电车难题：为道德直觉提供理论证成

　　在这篇文章中，我们先从道德的角度讨论一下这个伦理学问题开始，再从电车难题出发讨论刑讯逼供和贫富差距这两个问题。最后通过法理学在疑难案件中的作用来表达“为道德直觉提供理论证成”这个观点。我也想通过这篇文章来表达一个小小的呼吁：在对事物作出判断、评价之前应该进行最起码的理性思考。

　　全文一万字左右

　　电车难题

　　中国政法大学雷磊教授在一次线上讲座中提到了一个问题：法理学究竟有什么用？他在最后通过电车难题引出了法理学对于解决疑难问题的作用，我受到了不少启发，于是有了这篇文章——

　　一天，琼斯女士在街上看见一辆电车沿着轨道高速前行，而前方的轨道上有五位行人。眼看电车就要装上五位行人的时候，琼斯女士摆动了导向岔道的开关，使得电车转向了侧线轨道，停留在侧线轨道上的法利先生因为撞击死亡。问题是：琼斯女士的做法是否正确，她是否应该因故意致人死亡而被追究刑事责任？

　　有人会觉得，琼斯女士救了五个人，是做了件好事。也有人会觉得，她导致了法利先生的死亡，应该被追责。有人在初步分析可能觉得她有罪，但是在有所思考之后又会认同琼斯女士的行为......

　　为什么会出现这样的难题呢？如果电车正常的轨道上并没有人，琼斯女士故意搬动岔道导致法利先生的死亡。那么，无需诉诸法律渠道，只要是社会上的一般人凭借道德本能都会认为，琼斯女士的行为是错误的，是有罪的。道德本能是指人们必须要后天的教育和习惯就具备的道德选择和评价能力。简单来说就是“不假思索地认为”、“想当然地认为”。我们可以相信，趋善避恶是一种普遍的道德本能。如果有人目睹了行为人的杀人行为，那么他的道德本能会促使他想当然的认为对方就是一个杀人犯。

　　但是在电车难题中，我们不会想当然地作出判断，这是因为我们一贯秉持的道德本能不足以让我们在这个复杂的问题中作出判断，我们难以用趋善避恶这样一条道德准则来评价琼斯女士的行为。如果要想对电车难题提出一个有一定说服力的答案，我们需要在一定的经验证明或逻辑推理的基础上来作出选择和评价，这就是为道德直觉提供理论证成。关于这个问题，可以有三种思考进路：后果论功利主义哲学家边沁认为，一个行为是否正确，完全取决于其后果；人们的行为应当是以“最多数人之最大幸福”为目的。如果遵循后果论的思路，我们可能会认为琼斯女士的行为是正确的，因为她的行为以牺牲一个人为代价，救回了五个人的性命。存活五个人比存活一个人更有利于社会，所以扳动道岔是对的。

　　我们进一步假设，就可以发现后果论可能会带来一些争议：如果在电车前方的五人是陌生人，而站在侧线上的是琼斯女司机的儿子呢？我们显然不能指望琼斯女士作出“正确”的行为。如果电车要撞上的是五位德高望重的教授，能不能扳动道岔撞死侧线上的罪犯呢？后果论在电车难题中面临的困境在于，我们无法衡量一个人的生命和五个人的生命孰轻孰重，且不说身份、地位、对社会的贡献的差别的衡量可能产生价值冲突，我们也应当认为人的生命是无价、无法简单加总的。功利主义的“功利”本身是中立、不带贬义的，但是用多数人的幸福来衡量人的生命容易引来道德本能的不满，正如我们对西欧国家在疫情中因物资缺乏优先救年轻人而导致一些老人得不到救治而死亡的情况多少会感到不满。极端自由法学家诺齐克是这样批判功利主义的：1.社会对个人的权利进行选择，社会代替个人成为选择主体是不具备合法性的；

　　2.即使社会可以为个人作出选择，其选择的标准是值得怀疑的。

　　义务论

　　义务论者认为，行为本身带有内在的道德价值，一个行为在道德上正确与否，在于它是否符合某种普遍的道德法则，而跟这个行为的效益正负、大小无关。关于道德法则的论证最著名的莫过于那位追求头上的星空和心中的道德律的康德。

　　康德对道德律的定义是：“要这样行动，使得你的意志的准则在任何时候都能同时被看作一个普遍立法的原则。”这是形式意义上的认定，而从内容来看，就是那句著名的“人是目的，而非手段”，这句话完整的表述是：

　　“要这样行动，以至于你要把无论是你人格之中的还是每一个他人的人格之中的人性作为目的，绝不仅仅当作手段来使用。”另外，康德在讨论其法律的普遍原则中也表达出了对于个人的人权的极端尊重，每个人都具有“按照一条普遍法则而与每一他人的自由共存”的自由权利。如果让康德来解答电车难题，他便会认为琼斯女士提供牺牲法利先生来就其他五人的行为是将法利先生当作救人的“手段”来看，是不可取的。

　　双效原则双效原则（principle of double effect）是由神学家、自然法思想家托马斯·阿奎纳提出的，他认为，同一个行为提出兼具善的和恶的两种效果。而在某些情况下，一个同时具备善恶两种结果的行为是可以被允许的。

　　双效原则试图确定的是：在什么情况下，那些既可以产生正面效果又可以导致负面效果的行为在道德上是允许的。这样的被允许的行为需要满足四个要件：

　　①.这个行为本身的性质是善的，至少是中立的。我称之为客观要件；

　　②.行为人的目的是为了追求善果，不能主观希望恶果的发生，但是可以对恶果采取容认的态度。如果行为人有途径能避免恶果而造成善果，行为人一定会这样做。我称之为主观要件；

　　③善的结果是由行为直接造成的，而不是通过恶果间接造成。善果和行为本身之间的直接程度要不低于善果和恶果之间的直接程度。我称之为因果关系；

　　④.善的结果超过恶的结果。也就是说善果能够弥补恶果造成的损失。我称之为结果要件。

　　以上四个要件之间没有位阶之分，缺一不可，至于构成了四个要件才会产生“能对行为作出正面的评价”的效果。现在我们可以将电车难题的“案件事实”与双效原则的“规范”进行比对：

　　1.先不看结果，单纯是扳动道岔改变电车路径这个身体行为在道德上是中性的。符合客观要件。

　　2.琼斯女士并不希望造成法利先生的死亡，只是为了就另外五个人才不得已放任了法利先生死亡结果的发生。另外，我们也相信，如果琼斯女士有办法在不伤害法利先生的情况下救人，她也一定会这样做。满足主观要件。

　　3.琼斯女士并不是通过杀死法利先生来救人，杀人不少是救人的必要条件。换句话说，如果侧线上没有人扳动道岔照样可以救人。救下五个人是扳动道岔行为的直接结果。所以满足因果关系要件。

　　4.拯救五个将死之人的善果超过了导致一个人死亡的恶果，这里没有价值判断，只是单纯就结果来看，也符合结果要件。综上，根据双效原则，我们可以为“琼斯女士的行为是对的”这样一个道德直觉提供一种理论证成。

　　根据上面三种方法，我们来试图解决以下电车难题PLUS

　　电车难题2.0

　　弗兰克站在一座横跨电车轨道的人行天桥上。一辆失去控制的电车正沿着轨道，朝站在轨道上的五个人疾驰而去。而天桥上只有一名体型肥硕的男子站在他身旁。弗兰克将男子推下桥，挽救了五个人的生命。弗兰克的行为正确吗？

　　从后果论来看，弗兰克通过杀了一个人来救了五个人，符合功利主义的原则。但是就此作出正面评价是很难让人信服的。从义务论来看，弗兰克在电车驶来的情况下将人推下天桥，这个行为本身是违反道德准则的。利用胖子来挡住列车也是将胖子当作手段来看。因此，根据道德法则，弗兰克推人的行为是应当被追责的。我们再来比对双效原则：

　　1.将人推下天桥这个行为本身是恶的，不符合客观要件

　　2.弗兰克将人推下天桥是为了追求救人的效果，并对胖子的死亡采取了容认、听之任之的态度。如果桥上有块大石头他一定会推下大石头而不是胖子来组织电车。符合主观要件。

　　3.胖子被撞死是弗兰克推人行为的直接结果，而避免五人被撞死是间接结果。不符合因果关系要件。

　　4.通过杀一个人来救五个人。符合结果要件。

　　因为有两个要件并没有得到满足，所以双效原则并不会支持将人推下天桥的行为。

　　梅普斯医生案

　　在一条高速公路上发生了连环交通事故，有六名伤员被送往医院，其中两名伤员需要肾移植，一人需要心脏移植，一人需要肝移植，一人需要肺移植梅普斯医生正为器官发愁时，发现第六名伤员没有明显的伤情，他随即将这名青年男子送入手术室，摘取了他所有的器官，并移植给上述五名病人，挽救了他们的生命。梅普斯医生的行为正确吗？如果还是根据功利主义的原则，认为梅普斯做了一件好事，这种想法是令人感到不安的。根据义务论，医生摘取健康病人的器官导致其死亡的行为无疑是违反医学伦理和社会道德准则的。我们再来讨论双效原则：

　　1.杀死一个本可立即出院的伤者的行为，本身就是恶的。

　　2.作为医生，梅普斯显然清楚将一个人的主要器官全部摘除无疑会导致其死亡，所以梅普斯医生具有造成伤者死亡的直接故意。

　　3.梅普斯医生通过杀死伤者来拯救五个人，杀人是直接而救人是间接的

　　4.仅就结果来看，救五个人的效果超越了杀死一个人。这里可能存在一种诡辩：认为摘除必要器官和杀人行为要区分开来。伤者死亡只是摘除器官带来的“副作用”。那么，单纯的摘除器官的行为至少是中立的。而梅普斯医生似乎也没有造成伤者死亡的故意，毕竟医生至少想要得到对方的器官。这样看来，要件一、二好像都可以符合。破解这一诡辩的关键就在于要件三：“善果和行为本身之间的直接程度要不低于善果和恶果之间的直接程度”。那么，即使说摘取全部器官只是中立的行为，这个行为也是在极短时间内就先造成了伤者死亡的恶果，而要在至少五台移植手术之后才能带来救回五个人的善果。所以，根据双效原则，梅普斯医生的行为是不可能被支持的。

　　关于电车难题的思考

　　多数人的利益VS少数人的利益

　　电车难题通常会被衍生为这样一个问题：为了多数人的利益，是否可以牺牲无辜少数人的利益？我们可能会觉得电车难题过于极端，在生活中没有发生的可能性。但是，社会实践中一直都面临着两个和电车难题相关的问题：刑讯逼供能不能为了迅速破案（即保护社会多数人的利益），对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供（牺牲极少数嫌疑人的利益）？具体来说，如果有证据表明犯罪嫌疑人绑架了儿童，并将其藏匿了起来，警方是否应该通过刑讯逼供/严刑拷打的方式从犯罪嫌疑人口中问出受害者的位置？而在更多情况中是，警方虽然已经将犯罪嫌疑人抓拿归案，但是由于证据不足，犯罪嫌疑人可能会恢复自由，警方是否应该通过刑讯逼供来获得能够定罪的证据？刑讯逼供的想法实际上是基于内心确信来产生：犯罪嫌疑人一定是有罪的，定案的证据只能通过刑讯逼供来取得。

　　认为犯罪嫌疑人是有罪的而对其进行刑讯逼供实际上是作出了有罪的推定，有罪推定代表了施加刑讯逼供的一方对结果作出了预测：他就是事实上有罪的人，还不招供只是因为打得不够狠。认为定案的证据只能通过刑讯逼供来取得实际上是侦查机关懈怠的表现：如果仅仅通过刑讯逼供就能获取定案的证据，何必到处奔走寻找其他证据呢？所以，我们可以看到刑事诉讼法规定了仅凭被告人的口供不能定罪处罚，而通过刑讯逼供或其他非法手段获得的证据也应当被排除。这样的规定既否定了刑讯逼供的合法性，也对侦查机关调查取证的行为提出了更高的要求。学界上反对刑讯逼供主要有两个原因：一是认为刑讯逼供是制造冤假错案的黑手（历史和实证研究表明确实有刑讯逼供导致的冤假错案），这种反对理由其实是不完整的。造成了冤假错案的刑讯逼供确实在发现案件事实的过程中起到了反面的作用。但是在很多情况下，侦查方提供刑讯逼供找到了破案的关键，而这些非法手段取得的证据也能够和犯罪嫌疑人或其他证人的证言相互印证。也就是说，刑讯逼供帮助我们无限接近了案件真相，达到了证明犯罪嫌疑人在法律上有罪的结果，当然我们假定嫌疑人事实上就是有罪的。那么我们就可能得出这样的结论：在冤假错案之外，刑讯逼供对发现真相起到了积极作用。

　　因此，通过容易造成冤假错案来批判刑讯逼供容易把人带入这样一个误区：只要不造成冤假错案，刑讯逼供就是可取的。这恰恰是刑讯逼供在世界范围内屡禁不止的原因。暴露在人们目光之下的的刑讯逼供案件可能大多都是冤假错案，但同时肯定还有更多没有犯罪嫌疑人在没有被披露的刑讯逼供案件在遭受着精神、肉体上的折磨，即使他们在事实上是有罪的，由于他们没有受到正当程序的关怀，他们很可能不会由衷认同对他们的审判。所以，“很多犯罪嫌疑人、被告人所不满的往往不是自己最终被判处什么罪，科处多少刑罚，而是在裁判过程中所受到的对待方式”。对刑讯逼供的另一种批判是认为刑讯逼供造成的最大的危害在于其对个体的人格尊严造成了无法修复的伤害。如下面这案例：杜培武夫妻都是警察，其妻与副局长私情约会时遭枪杀。杜培武成为嫌疑人，被屈打成招，后来由于真凶出现才洗脱冤狱。办案人员给杜培武戴上脚镣，用两只手铐将他双手呈“大”字悬吊在铁门上，吊一段时间后在脚下塞一个板凳，以换取他老实交代。杜培武不断哀求喊冤，却被斥责为负隅顽抗，之后抽掉板凳，令他突然悬空，如此反复数次，其间还用高压电棍逐一电击脚趾和手指。审讯人员有的跟杜培武相熟，用刑前先说一声对不起，随后下手狠毒。在整整20天里，杜培武被折磨得面目全非，腕、踝均被吊烂化脓，可以想见，他当时只求速死，认罪的后果已经不重要了。

　　在这个案例中，刑讯者对被刑讯者甚至是同事关系。可见，“给人施加痛苦，究竟是为了口供还是为了取乐，几乎是不可能区分的，或者二者总是混杂在一起。”刑讯逼供可以说是“野蛮了社会文化，而且腐蚀了侦查人员的良心，玷污了执法机构的清白”。

　　然而，作为普通人，在面临假设的绑架者不交代被害儿童位置这样的场景的时候，我们似乎又难以冷静地坚持禁止刑讯逼供的理念。我们在这里假定，这种“营救酷刑”假设是对刑讯逼供留有残念的人提出来的，在应然的层面上，我们就可以这样应对：首先，这种用意是想找出一些极端的犯罪案例，试图将绝对禁止刑讯逼供的理念打开一个缺口，并逐渐将这个缺口进行扩大——你们说不能刑讯逼供，却希望能够这个该死的罪犯嘴里撬出被害儿童的下落，这不就是双标吗？再者，如果真的要对其进行刑讯逼供，那要用怎么样的手段来进行？是要像过去的日本侵略者那样对抗日军民施加惨无人道的酷刑，还是要像一些犯罪电影的情节那样把绑架者的妻儿抓过来，威胁要伤害、凌辱他们？这是在传达这样的意思：“希望赞同营救酷刑的人明白，一旦例外地允许刑讯，无法遏制的就不仅是实施范围的逐步扩大化，而且是实施手段的不断恶劣化。”

　　禁止刑讯逼供，反对为了迅速破案（即保护社会多数人的利益），对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供（牺牲极少数嫌疑人的利益），被奉为现代法治文明进步的一个体现。我觉得我们还要思考一个问题，迟来的正义还是不是正义，刑事诉讼同样要追求效率的价值，久羁押不审判对被告人而言是不正义，案件久久不能侦破对被害人及其家属而言是不正义，因为遵守程序正义而放过事实上有罪的人对社会上其他人来说也是不正义（在美国每年由于米兰达规则而无法得到惩治的暴力犯罪和财产犯罪案件数量可达几十万宗）。关于这个问题我们最后要思考的是：我们作为普通人，是更容易成为被刑讯逼供或者不公正对待的犯罪嫌疑人，还是犯罪的受害者以及潜在受害者？

　　贫富差距

　　电车难题以及“为了多数人的利益，是否可以牺牲无辜少数人的利益？”这个问题在现实中的另外一个表现是：为了多数穷人的利益，是否可以牺牲少数富人的利益？比如说，为了改善社会的保障和福利，是否可以对一小撮富人征收更重的税如房产税、遗产税？

　　对于这个问题，马克思主义者可能会认为应该彻底改变现状，或者温和一点——先从对富人加税开始。这样主张的原因不是在于认为“富人不给穷人分点钱改善一下生活，真是太坏了嗷”，这种想法幼稚地将政治经济学批判理解为一种朴素的道德批判，这种道德批判能很轻易地被“存在即合理”、“我家里凭本事赚的钱，凭什么你读十几年书工作几年就能超过？”这样的话语给糊弄过去。马克思主义着眼于贫富差距这个现状产生的原因，是社会化大生产与生产资料私有制之间的矛盾，是极少数人通过某种“资产阶级法权”来讲自己的劳动时间转移到劳动者头上，并无偿获取后者的劳动成果，仅分配一些仅能够满足劳动者日常生活和养育后代需要的份额。如果社会是一个人人都需要、能够通过自己劳动来争取美好生活条件的社会，每个人都觉得“钱不用赚太多，够花就行”，那么就不会有“为了多数穷人的利益，是否可以牺牲少数富人的利益？”这样的灵魂发问。

　　我想着重阐述下另一方也就是新自由主义的观点：

　　新自由主义法学有一个核心观点是：社会能不能代替个人作出决定？国家能不能代表国民主张对富人加征税，对穷人给予更多福利？

　　哈耶克的新自由主义法学理论有三大板斧：无知与知识分散论、进化理性主义和个人主义。

　　哈耶克说的无知不是蠢，而是说人的理性是有限的，用无知是为了表达对个人、社会采取的一种谦逊、宽容的态度。因为承认无知，承认理性是有限的，所以当面对每个个体和社会的时候，无论是谁、什么团体乃至国家都无权将自己的意志强加于对方。进化理性主义认为理性不是万能的，从应然来看，人类理性无法设计出完美的社会制度，只能提出一些有限的避免造成恶果的指引。从实然来看。历史也表明人类社会的各种社会制度不是精心设计一步到位的结果，而是许多代人通过不断试错以积累的方式“进化”出来的。

　　哈耶克认为，真正的理性恰恰是承认理性的局限所在，反对滥用理性。他认为谦逊的进化理性主义代表着自由。而建构理性主义追求全能的统治者或者政府，意味着集权。

　　到这里我们就能看出哈耶克的用意：质疑专制政府（他认为的）的合法性基础，反对集体主义用社会公平、社会利益的理由来破坏公民的个人自由（指资本家剥削人的自由）。

　　个人主义的平等是形式上的平等，是机会平等，而反对结果或者是分配上的公平。所谓机会平等，是指每个人参与社会竞争应当遵守的规则或程序是一致和公正的，但是结果的公平并不一定会实现，其原因在于结果决定于个人的行为，而这是无法预料与支配的因素。另外，结果或事实上的不平等有助于社会的竞争，从而推动社会的发展。这种观点是很好批判的：难道劳动者的孩子和资本家的孩子能站在同一道起跑线上吗？人的市场上的行为真的能决定其结果？难道劳动者就应该继续穷下去？

　　个人主义则坚持有限制的民主。为什么呢，因为自由主义关心的是对权力的限制，而民主强调的是权力由谁来掌握，民主认为多数人的意志就是权力的正当性。所以个人主义赞同的是对权力加以限制的民主。对哈耶克们来说，当广大穷人能够真正走上政治舞台，表达其在经济地位上的诉求，而且这种诉求因为代表着社会大多数的声音而有了合法性基础，那还得了？

　　我们再来看看上面提到过的诺齐克，他的极端自由主义法学认为，个人权利始终居于最高的地位，要捍卫个人拥有的不容侵犯的财产权的自由。他认为的正义是持有（财产）的正义。根据个人权利至上的原则，他主张个人可以为了自己更大的利益而放弃一些权利，但这只是个人的选择，不能适用于社会和国家，也就是国家不能为了实现其公共利益而强迫个人放弃自己的权利（就是说收多点税可能会要命）。

　　诺齐克的持有正义也有三大板斧：

　　非即时原则：持有权是否合理合法只看持有的取得是否合法，而不看现实的结构性标准。也就是说，只要富人的钱不是偷不是抢来的，是“赚”回来的，贫富差距不是“侵害”富人财产权的理由。所以诺齐克是主张自由竞争和反对福利、保障制度的。

　　非模式化原则：反对按照某一标准、模式来对资源进行分配。如罗尔斯主张以“使得处于最不利地位的人获得最大可能的利益”为目的进行分配，马克思主义主张在先行阶段以“劳动”来进行分配。诺齐克认为这种模式化的分配会对个人的自由造成侵犯，这种按XXX进行分配的话语忽略了资源的所有者，“要拿我的钱去接济穷人，问过我意见了吗？”

　　非结果原则：只规定一个适用于所有人的统一的行为规范，而不考虑例外情况和结果，也就是主张自由放任的竞争。看到这我们也能猜到，既然个人权利至上，国家怎么保障这种持有（财产）正义的实现？那当然是最小国家，也就是古典自由主义理论中的守夜人国家，其作为应仅限于让公民不受暴力、欺诈、盗窃等侵害，而且契约自由、私法自治，契约哪怕是不公平也要强制执行的哦。

　　普通人何以成为道德上的“法官”

　　如果现实中发生了上面这样的案件，或者说，现实中发生了一些引起很大争议的事件，我们普通人应该怎么看待，如何作出判断和评价？

　　首先，在认为一个人的行为在道德上孰对孰错，在法律上是否合法之前，我们应该先通过各种途径来了解到底发生了什么。这里不讨论了解的渠道和信息的真实性，我们应该关注的是：行为人或者受争议的人到底做了什么？如果认为他无作为，那么他有没有这样的义务？比如说电车难题和电车难题2.0，我们隐约能感到，琼斯女士做得对，而弗兰克做得不对，就是因为他们的实行行为是完全不同的：前者摆动道岔引向侧线，而后者将一个人推下天桥，我们的道德观念告诉我们：这两种行为的性质是不一样的。所以人们对两个形式上相同的电车难题会产生不同的想法。

　　普通人只要不是当事人，不是可能要处理这个案件的相关人员，都可以对事件进行评价。哪怕是在刑事案件中，普通人可以通过自己了解到的案件信息形成一种“内心确信”就可以在主观上认为这个人是不是有罪的。比如说谁都可以认为鲍毓明就是罪犯，是强奸犯，也可以在公共平台上讨论。如果这时候有法律人跑到群情愤慨的微博下面“纠正”别人说什么“只要没有经过审判都不能称之为罪犯，你们只能称之为犯罪嫌疑人或者被告人”，这样的话及不讨喜也没有必要。正如没有必要在看到有人说“存在即合理”给某些事情寻找合理性的时候给对方讲黑格尔哲学一样。

　　道德是一种对人的行为的准则和规范。道德和法律之间的区别是非常明显的：首先，法律具有社会性、客观性，而道德具有个体性、主观性；其次，法律带有道德所不具备的强制性；最后，法律主要规范人的外在行为，而道德主要规范人的内在意识。这就表明道德评价和法律评价之间的区别是很大的。道德评价是以一定社会的道德准则对行为进行的评价。道德评价首先看主体的行为是善的还是恶的。一方面，作为感情标准，它对行为做出的是好或者坏的评价，这种评价往往立足于眼前，是就事论事。另一方面，作为理性标准，它对行为做出的是对社会、对整体人类有益或者有害的评价，是一种着眼于历史必然性和人类社会进步性的评价：凡是符合历史必然性，促进生产力发展和人类社会进步的行为，就是好的、道德的反之则是有害的、不道德的。

　　不同于法律评价在至少一国范围内的统一、权威，道德评价的标准是多元的，对待一个事件，从自由、公平、人权、秩序等价值出发都有可能得到不同的评价。我想表达的意思是，对一件事情完全可以有不同的道德评价，只要是基于正确的积极的价值，证成的过程中没有什么逻辑错误，不同评价结果之间是没有高下之分的。

　　应该为道德直觉提供什么理论作为证成呢？自然法学理论对于法律与道德的关系的研究有久远的传统，我们要对一些涉及法律、但又不至于非黑即白，又引起很大社会争议的事件进行评价可以在自然法思想里面寻找渊源。在这里以新自然法法学家富勒的一个理论作为例子：

　　富勒将道德分为愿望的道德与义务的道德。愿望的道德是指我们所理解的传统意义上高尚的美德；而义务的道德是指体现社会生存最基本的要求，是一个有秩序的社会所不可缺少的一些原则。富勒认为，道德的“标尺是从最明显和最必要的道德义务的底端开始，然后上升到人类力所能及的最高成就”。愿望的道德与义务的道德之间存在一道分界线，在分界线之下，也就是在义务的道德要求的范围内，人们会因为犯错而遭到谴责，而不指望因为没有过错而受到赞扬，因为这是对人基本的要求。比如说，如果父母没有尽到抚养子女的义务，甚至是虐待子女，这样的行为会遭到社会强烈的谴责，因为他们违反了抚养子女这种带有一定强制性意味的道德。如果父母对子女非常好，他们不太可能会因此而受到赞扬，因为这只是他们作为父母的本分。

　　在分界线之上，也就是愿望的道德要求的范围之内，人们因为实现更高的道德要求而受到尊敬，即使失败了也会让人感到惋惜。比如说，如果有人宣称自己定了个赚一个亿的小目标，如果实现了就向社会捐出一半。如果他真的赚到了而且兑现了承诺，那么他可能会被社会赞誉为“人民富豪”、“商业就是最大的公益”；如果他没有赚够钱，人们也不会因此而谴责他，毕竟富人似乎没有回馈社会的义务。

　　在许多社会事件、社会舆论中，激进的话语因为更容易占据道德制高点，同时其理解门槛也较低，所以通常会更受人关注。网络的传播也会趋向筛选和突显激进的情绪表达。在公共讨论中，我们应该追求建设性的表达和说理方式。如果我们想要保持独立思考，想对于社会事件发出有说服力的声音，作出让人信服的道德“判决”，我们需要为道德直觉提供理论证成，简单来说，就是要讲道理。

　　法律会怎么解决电车难题？

　　假设遭遇电车难题的是无业游民张三，他眼睁睁看着电车径直驶向五人而没有扳动道岔，即使扳动道岔可以使得电车驶向一条无人的侧线而救下五个人。对于五个人死亡的结果，张三是否需要被追究刑事责任？

　　如果张三对轨道上的五人没有任何抚养、监护、照看义务，也不是铁路工作人员，也就是说，如果张三没有作为义务，是不需要因为不作为而被追究刑事责任的，问题就是，张三可能免不了来自社会舆论的强烈谴责。如果张三负有看守道岔的义务，或者他是轨道上五人的保姆，或者是张三把五人绑在轨道上的，说明张三具备作为义务，他可能会因为不作为被追究故意杀人的刑事责任。

　　如果张三鼓起勇气扳动了道岔，救下五人，导致一人死亡，应该如何认定？

　　我认为这是存在争议的，我们来看下这个法律条文：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的损害另一较小合法权益的行为，造成损害的，不负刑事责任。

　　这是我国刑法对于紧急避险作出的规定，如果张三的行为能够被认定为紧急避险，将不被定罪处罚；反之则可能被追究故意杀人的刑事责任。

　　我们可以理解张三的行为是为了避免他人的人身权利免受正在发生的危险，扳动道岔也是不得已采取的行为。问题就是，导致一人死亡是不是“损害另一较小合法权益”？一个人的生命与五个人的生命相比是不是较小的合法权益？或者说，是救五个人重要还是让一个人不死更重要？我们似乎又回到了“多数人的利益VS少数人的利益”这个问题。另外，我们又怎么理解“杀人”？

　　为什么法律会面临这样的疑难问题呢？我们来看一下法律实证主义的观点。法律实证主义对法律的表达形式乃至词语都进行了研究。法律实证主义者哈特论证了法律的“空缺结构”（open texture）他认为，语言本身具有开放结构或空缺结构，每一个词语都具有“意义核心”和“阴影地带”。就拿刑法规定的故意杀人罪中的“杀人”来说，它的意义核心是“非法剥夺他人生命的行为”，那么有的杀人行为是否带有非法目的就处于阴影地带。

　　因为意义核心和阴影地带的存在，我们在对一个词进行举例的时候就可以举出“标准实例”和“非标准实例”，标准实例比如说“甲在蓄谋下故意把乙杀死”肯定属于“杀人”这个词，这是不会引起争议的。但非标准实例不是这样，张三带着救五个人的目的来杀一个人是否能归入故意杀人，是存在争议的。

　　所以，能够和法律词语对应标准实例的就是一个简单案件，和法律词语对应的非标准实例的就是一个疑难案件。在疑难案件中，系争的案件事实是无法和规范实施一一对应的，裁判者也就是法官无法给出一个具有排他性的正确答案。无论法官认为张三是构成故意杀人还是紧急避险，他都无法彻底说服反对意见。可以说，疑难案件使得法律徒具虚名。

　　法哲学家阿列克西提出了疑难案件可能产生的四个原因：

　　1.法律语言可能是模糊的。我们甚至会发现“杀人”这个词是模糊的；

　　2.法律规范之间可能产生冲突，不同法律条文对同一个行为可能会作出不同的规定；

　　3.法律空白：在有些情况下，发生了有待解决的案件，但是没有实现有效的适合用来调整的规范。比如说有家属在病人的同意下实施了安乐死的行为，法律并没有对帮助安乐死的行为作出规定，而且这个案件显然不能就此不顾；

　　4.在某些案件中，作出的裁判可能会背离法律规范制定的目的，如果法官判决张三造成一人死亡的救人行为是故意杀人罪，似乎违背了故意杀人罪保护人类生命的立法目的。

　　该不该定罪？阿列克西认为这种法律论辩主要涉及对法律判断的证成，这种证成可以分为两个层面：内部证成处理的问题是法律判断要从前提中推导而来；外部证成解决的问题是前提从何而来，前提是否正确？在许多疑难案件包括这个电车难题中，就是外部证成的环节出现了问题。

　　什么是正义？

　　如何评价一个行为，应该采取什么评价标准？

　　这都是法理学要解决的问题

　　为道德直觉提供理论证成，法理之所在