刑法总则犯罪的司法观点及其例证（三）

　　23.已满七十五周岁被告人的年龄认定及处罚原则

　　关鍵词

　　《刑法修正案(八)》已满七十五周岁的人犯罪 处罚原则

　　附录:最高人民法院主流观点

　　对已满七十五周岁的故意犯罪人的刑事责任承担上是“可以从轻或者减

　　轻处罚”,也就是说并非对每一个已满七十五周岁的故意犯罪人都一律从轻或

　　减轻处罚。究竟是否从宽处罚,或者说是否该从轻还是减轻,应结合个案,

　　根裾犯罪行为的性质、情节和社会危害程度等因素确定。就立法倾向而言,

　　一般先考虑从轻或减轻处罚,除非犯罪行为的性质严重、情节恶劣、社会危

　　害程度较大等,才对此类行为人不予从轻或减轻处罚。

　　对于已满七十五周岁的过失犯罪人的刑事责任,第十七条之一规定“应

　　当从轻或者减轻处罚”,但不能免除处罚。一方面,这是由过失犯罪主观恶性

　　相对不深的性质所决定的;另一方面,已满七十五周岁的老年人认识和控制

　　自己行为性质和后果的能力较青壮年有所减弱,其刑事责任亦相应较轻。在

　　过失犯罪的情况下,与已满14周岁不满18周岁的人犯罪的处罚原则是相同

　　的,都是“应当从轻或者减轻处罚”。

　　三、需要注意的问题

　　(一)关于已满七十五周岁的人犯罪年龄的认定

　　在以往的司法实践中,由于没有将“已满七十五周岁”的年龄作为量刑

　　情节,对老年犯罪嫌疑人、被告人年龄的认定争议不大,一般采用户籍年

　　龄。在此应当说明,公安部门出具的户籍证明要求加盖户口专用章,从人口

　　信息网上下载的《人口信息登记表》不符合要求,因为此信息未必是最新和

　　真实的,不能真实地反映老年犯罪嫌疑人、被告人的身份状况。《刑法修正案

　　(八)》生效以后,由于“已满七十五周岁”成为法定的量刑身份,难免对是

　　否已满七十五周岁的问题上引起争议,应当引起我们的注意,积极寻求司法

　　对策。

　　在审查老年人是否已满七十五周岁的问题上,鉴于老年人年事已高,出

　　生证明等相关材料较难取得,如果发生争议,尽一切手段仍无法查实的情况

　　下、完全有必要借助骨骼年龄的鉴定结论认定老年人的实际年龄。但是,人

　　的生长发育受遗传因素影响,不同的人发育规律不尽一致,同时,营养水平、

　　饮食习惯、气侯环境、人文环境等多种因素也决定了不同的人在同一年龄阶

　　段的骨骼发育状况可能也不完全相同,因此,骨龄与实际年龄也许会产生一

　　定的误差。对于骨龄鉴定结论的审查判断,应当注意从以下几个方面把握:

　　1.注意审查鉴定机构、鉴定人员的资质。骨龄鉴定结论属于一种科学证

　　据,只有具有相应专门科学知识的人才能运用自身的知识作出判断,得出相

　　应的结论。因此,从事骨龄鉴定的机构和从业者必须具备相应资格。否则,

　　鉴定结论不予认可。

　　2.结合被告人供述等其他证据进行判断。由于骨龄鉴定不能得出确定唯

　　一的结论,在审查判断时应参考犯罪嫌疑人、被告人的供述等,可能的情况

　　下,还应调取学历登记、父母、亲戚、邻居等的证言,综合参考判断。

　　3.注意鉴定时间与犯罪时间的差异。对老年犯罪嫌疑人、被告人进行骨

　　龄鉴定的时间一般是在其被抓获后或审查起诉阶段,抑或法庭审理过程中,

　　但无论在哪个时间进行鉴定,得出的结论都是被鉴定时的骨龄,与实施犯罪

　　行为时的骨龄有时间上的间隔,因此,应根据鉴定结论推断犯罪时的年龄。

　　4.要酌情考虑骨龄鉴定的误差因素。如果骨龄鉴定得出被鉴定人的年龄

　　上限接近七十五周岁,而老年犯罪嫌疑人、被告人供述犯罪时已满七十五周

　　岁,以及鉴定结论下限接近七十五周岁、上限超过七十五周岁的,应按照有

　　利于被告人的原则,认定行为人犯罪时已满七十五周岁。

　　(二)对《刑法修正案(八)》施行时已满七十五周岁的人实施犯罪的判

　　决尚未生效案件或者施行后受理案件的处理

　　“法不溯及既往”是原则,而在新法有利于行为人时溯及既往适用为例

　　外,逐渐成为国际社会刑事立法的通例。根据《刑法》第十二条第二款的规

　　定,“本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。”此

　　处“木法”指现行刑法。《刑法修正案(八)》是对现行刑法的修正,所以

　　“本法”自然包括《刑法修正案(八)》。在《刑法修正案(八)》施行以前,

　　依照当时的法律对已满七十五周岁的人犯罪已经作出的生效判决,继续有

　　效。也就是说,《刑法修正案(八)》对其生效以前的已满七十五周岁的人实

　　施的犯罪行为不发生效力,即不溯及既往。但是,《刑法修正案(八)》对其

　　施行时已满七十五周岁的人实施犯罪的判决尚未生效的案件,以及施行前发

　　生而在施行后发现和处理的犯罪行为均具有溯及力,这是因为《刑法修正案

　　(八)》第一条暨修正后《刑法》第十七条之一,对已满七十五周岁的人犯罪

　　作出了从宽处罚的规定,而修正前刑法没有作出相关规定。

　　在此,应当指出的是,《刑法修正案(八)》第一条对已满七十五周岁的

　　人故意犯罪规定的是“可以从轻或者减轻处罚”,在考量此类行为人的行为性

　　质、情节和危害程度等以后,决定对其不从轻或减轻处罚的时候,尽管依据

　　修正前后刑法对行为人都没有从轻或减轻处罚,仍然要适用修正后刑法即修

　　正后《刑法》第十七条之一,理由是《刑法修正案(八)》即修正后《刑法》

　　第十七条之一的规定轻于修正前刑法。

　　24.“罪行极其严重”的含义

　　关键词

　　罪行极其严重 社会危害性 人身危险性

　　《刑事审判参考》指导案例

　　闫新华故意杀人、盗窃案(《刑事审判参考》指导案例第393号)

　　裁判要点:“罪行极其严重”包含三个方面的内容。判断被告人

　　的犯罪行为是否极其严重,应当根据《刑法》和司法解释的有关规

　　定,并综合考虑上述主客观因素,严格认定。

　　所谓罪行极其严重,是指犯罪性质极其严重,犯罪手段、后果等情节极

　　其严重,被告人的主观恶性和人身危险性极大。“罪行极其严重”是死刑适用

　　的实质条件,包含三个方面的内容:一是被告人的行为触犯了《刑法)规定

　　的可以判处死刑的罪名,且行为性质极其恶劣;二是被告人所犯罪行的情节

　　特别严重,且造成了特别严重的社会危害后果;三是被告人的主观恶性和人

　　身危险性极大。判断被告人的犯罪行为是否极其严重,应当根据《刑法》和

　　司法解释的有关规定,并综合考虑上述主客观因素,严格认定。

　　25.如何理解和认定《刑法》第四十九条“以特别残忍手段致人

　　死亡”

　　关键词

　　以特别残忍手段致人死亡 老年人犯罪

　　《刑事审判参考》指导案例

　　胡金亭故意杀人案(《刑事审判参考》指导案例第830号)

　　裁判要点:对《刑法》第四十九条中“以特别残忍手段”的理

　　解,应当综合杀人手段、行为过程等方面,按照民众理解的一般观

　　念予以认定。

　　(一)如何理解和认定“以特别残忍手段致人死亡”

　　随着生活质量、医疗水平的不断提高,我国的人均寿命正在不断延长,

　　老年人口的绝对数量及其所占人口总数的相对比例也随之不断提高。针对老

　　年人这一特殊群体的犯罪,世界上许多国家都规定了从宽处罚的制度。2011

　　年颁布的《刑法修正案(八)》第一条新增一条作为《刑法》第十七条之一,

　　规定:“已满七十五周岁的人故意犯罪的,可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪

　　的,应当从轻或者减轻处罚。”第三条增加一款作为《刑法》第四十九条第二

　　款,规定:“审判的时候已满七十五周岁的人,不适用死刑,但以特别残忍手

　　段致人死亡的除外。”

　　由上述规定可知,在我国,对年满七十五周岁的老年人犯罪并非一概不

　　适用死刑,如果年满七十五周岁的老年人犯故意杀人罪且属于“以特别残忍

　　手段致人死亡”的,可以判处死刑。从逻辑结构分析,“以特别残忍手段致人

　　死亡”可以分解为“以特别残忍手段”与“致人死亡”两部分,且这两部分

　　之间存在刑法上的因果关系。其中,“致人死亡”比较容易理解,实践中引发

　　争议的往往是对“特别残忍手段”的理解和认定。

　　1.如何理解和认定“特别残忍手段

　　众所周知,任何一个犯罪目的的实现都必须借助一定的犯罪手段。犯罪

　　手段不仅可以反映犯罪行为的客观损害程度,还可以反映行为主体的主观恶

　　性和人身危险性大小。因此,犯罪手段在我国司法实践中往往是一个重要的

　　酌定量刑情节。司法实践中,在死刑判决、裁定书中的“裁判理由”部分,

　　“犯罪手段残忍”“犯罪手段特别残忍”“犯罪手段极其恶劣”等表述充分表明

　　“犯罪手段残忍”或者“犯罪手段特别残忍”已经成为适用死刑立即执行的一

　　个重要依据,特别是在年满七十五周岁的老年人故意杀人案件中,“特别残忍

　　手段”更是适用死刑的唯一法定依据。由此可见,对“手段特别残忍”的理

　　解足以影响死刑在实践中的具体适用。

　　关于“特别残忍手段”的含义,当前立法、司法机关均未作出具体解释,

　　司法实践中,往往只能由法官自由裁量。如此一来,在具体案件中适用不一

　　以及量刑偏差自然是难以避免的问题。我们认为,对于故意杀人罪中的“特

　　别残忍手段”可以参照故意伤害罪中的“特别残忍手段”进行认定。关于

　　《刑法》第二百三十四条第二款中“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造

　　成严重残疾”中“特别残忍手段”的理解,全国人大常委会法制工作委员会

　　刑法室编著的《中华人民共和国刑法释义》一书认为,该条中的“特别残忍

　　手段”,是指故意造成他人严重残疾而采用毁容、挖人眼睛、砍掉人双脚等特

　　别残忍的手段伤害他人的行为。这一解释依然是粗线条式的,同时亦存在循

　　环定义的逻辑问题,对于具体司法适用问题的解决难以起到实质效果。

　　一般手段杀人与以特别残忍手段杀人,两者的相同之处在于侵害了被害

　　人的生命权,两者的区别在于对善良风俗、伦理底线、人类恻隐心的侵犯程

　　度不同。因此,对故意杀人罪中“特别残忍手段”的理解和认定,应当符合

　　社会民众一般的观念。我们认为,在具体案件中,对“特别残忍手段”可以

　　综合从以下几个方面理解和认定:(1)杀人手段:使用焚烧、冷冻、油煎、

　　毒蛇猛兽撕咬、分解肢体、剥皮等凶残狠毒方法杀死被害人的。(2)行为过

　　程:犯罪行为持续时间长、次数频繁、折磨被害人的主观故意强。如用凶器

　　数十次捅刺被害人的;长时间暴力折磨被害人,故意加重其痛苦程度的;在

　　被害人失去反抗能力后求饶、逃跑、呼救的过程中,仍然执意追杀被害人的。

　　(3)以其他让社会民众普遍难以接受的手段和方式杀害被害人的。

　　本案中,胡金亭在作案手段上选择的是持刀杀人,而并非其他非常见的

　　凶残狠毒方法;在行为次数上仅仅捅刺了一刀,并非连续捅刺;在被害人失

　　去反抗能力之后也并没有再次捅刺。综上,胡金亭的犯罪手段一般,一审法

　　院认定其作案以“特别残忍手段”不当,二审法院认定其作案手段不属于

　　“以特别残忍手段致人死亡”,依法不适用死刑是正确的。

　　2.对“特别残忍手段”与“情节特别恶劣”应当区别认定

　　有观点认为,《刑法》第四十九条第二款关于“以特别残忍手段致人死

　　亡”的除外规定范围太小,应当扩大为“情节特别恶劣”。即对老年人犯罪是

　　否适用死刑,除7要考虑犯罪行为是否特别残忍之外,迷应当综合考虑主观

　　悪性和人身危险性等因素,而不应仅凭手段残忍致人死亡这一情节作出判决。

　　我们认为,“以特别残忍手段致人死亡”仅仅是“情节特别恶劣”的情形之

　　一、“情节特别恶劣”涵盖的范围更广。如果将“以特别残忍手段致人死亡”

　　替换为“情节特别恶劣”,无疑扩大了已满七十五周岁的老年人适用死刑的限

　　制范围,有违《刑法》第四十九条第二款的立法初衷。

　　本案中,一审法院在认定“以特别残忍手段致人死亡”时,将胡金亭有

　　预谋、事先准备凶器以及在公开场合行凶等事实情状作为认定“特别残忍手

　　段”的依据,实际混淆了“特别残忍手段”与“情节特别恶劣”的认定,不

　　当扩大了对老年人犯罪死刑适用的范围,与“有关老年人免除死刑”的立法

　　精神相背离。二审法院认定胡金亭的故意杀人行为不属于“特别残忍手段”

　　是正确的。

　　26.对已满七十五周岁的老年人犯罪是否适用无期徒刑以及能否

　　同时适用《刑法》第十七条之一的规定

　　关键词

　　已满七十五周岁的人犯罪 无期徒刑 从轻或者减轻处罚

　　《刑事审判参考》指导案例

　　胡金亭故意杀人案(《刑事审判参考》指导案例第830号)

　　裁判要点:对年满七十五周岁的老年人犯罪是否可以判处无期

　　徒刑,取决于对年满七十五周岁的老年人故意犯罪是否适用从轻或

　　减轻处罚。而是否适用从轻或减轻处罚,应当根据具体犯罪事实和

　　犯罪情节予以综合认定。

　　(二)对已满七十五周岁的老年人犯罪是否适用无期徒刑以及能否同时适

　　用《刑法》第十七条之一的规定

　　由于对《刑法》第四十九条第二款和刑法第十七条之一有不同的理解,

　　对年满七十五周岁的老年人犯罪是否适用无期徒刑的问题,理论界存在“肯

　　定说”和“否定说”之争。

　　“否定说”认为,《刑法》第四十九条第二款规定:“审判的时候已满七十

　　五周岁的人,不适用死刑”,这是禁止性规范;《刑法》第十七条之一规定

　　“对老年罪犯适用刑罚,可以从轻或者减轻处罚”这是命令性规范。上述两条

　　规定并行不悖,在具体案件中,一般都同时适用。由于刑法第四十九条第二

　　款明确排除了对老年罪犯适用死刑,因而其法定最高刑只能是无期徒刑,同

　　时根据刑法第十七条的规定,对老年罪犯一般应予以从轻或者减轻处罚,而

　　该条关于“从轻处罚”的规定无法在无期徒刑的范围内得以体现,所以,对

　　老年人在适用从轻处罚的规定时不能适用无期徒刑。“肯定说”则认为,对老

　　年人不适用死刑而判处无期徒刑,已经体现了从宽处罚,可以不再适用刑法

　　第十七条之一的规定,因此,可以对老年人罪犯适用无期徒刑。

　　我们认为,从法律规定分析,是否同时适用刑法第十七条之一和第四+

　　九条第二款的规定,要视具体情形而定:如果年满七十五周岁的老年人犯罪

　　属于可以从轻或者减轻处罚但最终未适用从轻或者减轻处罚的,无须同时适

　　用;如果年满七十五周岁的老年人犯罪属于可以从轻或者减轻处罚且最终适

　　用从轻或者减轻处罚的,或者属于应当从轻或者减轻处罚的,应当同时适用。

　　在认定不属于“以特别残忍手段致人死亡”的前提下:对于年满七十五周岁

　　的老年人故意犯罪无须同时适用刑法第十七条之一和第四十九条第二款规定

　　的情形,可以对年满七十五周岁的老年人判处无期徒刑;对于年满七十五周

　　岁的老年人故意犯罪同时适用刑法第十七条之一和第四十九条第二款规定的

　　情形,对年满七十五周岁的老年人不应判处无期徒刑。基于上述分析,对年

　　满七十五周岁的老年人罪犯,是否可以判处无期徒刑,取决于对年满七十五

　　周岁的老年人故意犯罪是否适用从轻或者减轻处罚,而是否适用从轻或者减

　　轻处罚,应当根据具体犯罪事实和犯罪情节予以综合认定。

　　本案中,二审法院在认定被告人胡金亭犯罪手段不属于“以特别残忍手

　　段致人死亡”的同时,综合本案具体犯罪事实和各种犯罪情节,认为胡金亭

　　所犯罪行严重,对其不适用从轻或者减轻处罚,从而对其判处无期徒刑是正

　　确的。由于刑法第十七条之一的规定可以延伸出适用从轻或者减轻处罚和不

　　适用从轻或者减轻处罚的可能,故二审判决同时引用刑法第十七条之一和第

　　四十九条第二款的规定,是规范、妥当的。

　　27.对限制刑事责任能力的精神病人的处罚

　　关键词

　　限制刑事责任能力 精神病人

　　《刑事审判参考》指导案例

　　阿古敦故意杀人案(《刑事审判参考》指导案例第152号)

　　裁判要点:对限制刑事责任能力的精神病人犯罪的,可以从轻

　　或减轻处罚。

　　确定行为人无刑事责任能力或限制刑事责任能力的法定情形之一,是

　　《刑法》第18条规定的精神病人。需要指出的是,从立法原意上看,对《刑

　　法》第18条规定的精神病人应作广义的理解,即应理解为司法精神病学中所

　　说的精神障碍或精神疾患。它既包括医学上通常所说的精神病,如精神分裂

　　症、躁狂抑郁性精神病、偏执型精神病这些明确诊断的精神疾病,还应包括

　　精神发育迟滞、精神发育不全以及非精神病性精神障碍,如神经官能症(包

　　括癔症、强迫症、焦虑症、神经衰弱等)人格障碍(又名变态人格)性心

　　理障碍(又名性变态)等。司法实践中,判断行为人是否患有精神病,患有

　　何种精神病及其轻重程度,有无刑事责任能力,要经过司法精神病学专家鉴

　　定和司法人员审查才能确认。只有经过司法人员审查确定的鉴定结论,才能

　　够作为认定行为人是否应当负刑事责任,或者负何种程度的刑事责任的证据

　　使用。

　　由于精神病人精神障碍的类别和程度不同,从而影响到其是否承担刑事

　　责任,或是承担部分还是全部刑事责任。1979年《刑法》对精神病人的刑事

　　责任,采用的是“两分法”,即将精神病人的刑事责任分为无刑事责任和完全

　　刑事责任。但在司法实践中,有的精神病人犯罪时并未完全丧失辨认能力和

　　控制能力,只是因病使其辨认能力减弱和控制能力有所下降。对这部分人应

　　如何处罚没有法律依据。修订《刑法》在保留和完善1979年《刑法》第15

　　条规定的同时,增设了尚未完全丧失辨认或者控制能力的精神病人犯罪的刑

　　事责任的规定,采用了“三分法”,即将精神病人的刑事责任划分为无刑事责

　　任、完全刑事责任和限制刑事责任,弥补了1979年(刑法》对刑事责任规定

　　不够完善的缺陷。

　　《刑法》第18条第3款规定:“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力

　　的精神病人犯罪,应当负刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚。”该款是对

　　那些属于限制刑事责任能力的精神病人应当如何处罚的规定。所谓“尚未完

　　全丧失辨认或者控制能力”,是指精神病人在实施危害社会的行为时,由于精

　　神障碍,致使其辨认能力减弱,控制能力下降。这种精神病人一般包括以下

　　两类:一是处于早期或部分缓解期的精神病人;二是某些非精神病性精神障

　　碍人。这类精神病人在实施危害社会的行为时,一方面具有一定的辨认或者

　　控制自己行为的能力,因此应当承担刑事责任:另一方面,其辨认能力或者

　　控制能力又因精神疾病而曼到明显削弱,所以在追究刑事责任时可以从轻或

　　减轻处罚。值得注意的是,虽然该款规定的是“可以”而不是“应当”从轻

　　或者减轻,但应当理解为在一般情况下都应该予以从轻或者减轻处罚。

　　28.行为人因吸毒致神志异常而实施严重危害社会行为的,应当

　　承担刑事责任

　　关键词

　　刑事责任能力 吸毒后犯罪 处罚原则

　　《最高人民法院公报》案例

　　福州市人民检察院诉彭崧故意杀人案(判决时间:2007年2月28日,二

　　审法院:福建省高级人民法院)

　　裁判摘要:行为人因吸毒后产生神志异常而实施危害社会的行

　　为,构成犯罪的,依法应当承担刑事责任。

　　福建省高级人民法院二审认为:上诉人彭崧应对其杀人行为承担刑事

　　责任。

　　首先,根据《刑法》的有关规定,在以下几种情形下行为人对其实施的

　　造成一定损害后果的行为不负刑事责任:(1)行为人实施《刑法》规定的犯

　　罪行为时尚未达到刑事责任年龄,即实施故意杀人、故意伤害致人重伤或者

　　死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒等犯罪行为时不满14周

　　岁,实施(刑法》规定的其他犯罪行为时不满16周岁;(2)精神病人在不

　　能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的;

　　(3)为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正

　　在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的正当防卫行为,对不法侵害人

　　造成损害但没有超过必要限度的;(4)为了使国家、公共利益、本人或者他

　　人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行

　　为,造成损害但没有超过必要限度的。上诉人彭崧在服食摇头丸药性发作后

　　实施杀人行为,导致被害人阮召森死亡,其行为具有严重的社会危害性,且

　　显然不属于上述《刑法》规定的不负刑事责任的情形。

　　其次,上诉人彭崧并未患有任何精神病,其服食摇头丸后产生的短暂神

　　志异常,与醉酒后的短暂神志异常在本质上是相同的。我国《刑法》第18条

　　规定,醉酒的人犯罪,应当负刑事责任。根据该规定,因醉酒后出现短暂神

　　志异常而犯罪的应当负刑事责任。因此,因吸毒后出现短暂神志异常而犯罪

　　的,也应当负刑事责任。

　　再次,吸食包括摇头丸在内的毒品是违法行为。上诉人彭崧曾经多次服

　　食摇头丸,并出现过服药后的幻想症状。对此彭崧自己完全清楚。案发当晚,

　　作为一个具有正常行为能力的人,在明知自己吸食毒品后会产生短暂神志异

　　常的情况下,彭崧仍然自愿服食摇头丸,最终导致神志异常而实施杀人行为。

　　正是彭崧的自愿吸毒行为,使其陷于神志异常状态,并在此状态下实施犯罪

　　行为,造成严重的危害后果。故彭崧应当对自己的行为承担刑事责任。

　　综上,福建省高级人民法院根据《刑法》第232条、第67条第1款、第

　　57条第1款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第(1)项之规定,于

　　2007年2月28日裁定:驳回上诉,维持原判。

　　29.吸食毒品致精神障碍后故意杀人案件的处理原则

　　关键词

　　毒品精神障碍 故意杀人 原因自由行为

　　《刑事审判参考》指导案例

　　陈万寿故意杀人案(《刑事审判参考》指导案例第1242号)

　　裁判要点:根据原因自由行为的法理,对于故意或者过失导致

　　自己陷入限定责任能力状态进而实施犯罪的,应当追究刑事责任,

　　而且不能适用从轻或者减轻处罚的规定。

　　本案在审理过程中形成两种意见:

　　第一种意见认为,本案案发时被告人陈万寿的精神状态与精神病患者相

　　同,对自己的行为完全丧失控制能力,事后亦不知自己所为。陈万寿系在妄

　　想支配下作案,此类案发时精神状态异常的被告人,属于控制适用死刑的范

　　围、可不判处死刑立即执行,判处死刑缓期执行并限制减刑即可。

　　第二种意见认为,被告人陈万寿常年吸食毒品,曾因吸毒被强制戒毒,

　　后又复吸,其对吸食毒品系违法行为有明确认知,且曾多次出现幻觉后打骂

　　他人的现象,对吸食毒品会造成的危害后果可以预见,其吸食毒品是原因自

　　由行为。陈万寿吸食毒品导致的精神障碍与精神病有显著区别,精神病系被

　　动的是害者,吸食毒品所致精神障碍系自陷行为所致,具有主动性。吸食毒

　　品导致精神障碍后犯罪与醉酒后犯罪类似,刑法明确规定“醉酒的人犯罪,

　　应负刑事责任”,且吸食毒品本已违法,故吸毒致幻后犯罪更应负刑事责任。

　　陈万寿吸毒致幻后,当众无故持刀砍切幼童的颈部,致一人死亡,犯罪手段

　　残忍,情节、后果严重,无任何从轻情节,可依法判处死刑立即执行。

　　我们倾向于第二种意见,主要理由如下

　　被告人陈万寿作案时,处于精神活性物质所致精神障碍发病期,其发病

　　主要原因是其常年吸食毒品所致。其吸毒行为属于可控制行为,具有违法性

　　和自陷性,其因常年吸毒而产生幻觉实施故意杀人的行为,属刑法理论上的

　　“原因自由行为”,也称“自陷行为”。

　　原因自由行为,是指具有责任能力的行为人,故意或者过失使自己一时

　　陷入丧失或者尚未完全丧失责任能力的状态,并在该状态下实施了符合客观

　　构成要件的违法行为。使自己陷入丧失或者尚未完全丧失责任能力状态的行

　　为,称为原因行为;在该状态下实施的符合客观构成要件的违法行为,称为

　　结果行为。由于行为人可以自由决定自己是否陷入上述状态,故称为原因自

　　由行为。例如,行为人明知自己有病理性醉酒的历史,醉酒后极易实施暴力

　　行为致伤他人,仍故意大量饮酒而致自己呈现病理性醉酒状态,随即实施了

　　暴力行为造成伤害他人的危害后果的,即属于原因自由行为。我国刑法没有

　　对原因自由行为作出专门规定,但规定了醉酒人的刑事责任问题。1979年刑

　　法第十五条第三款规定;“醉酒的人犯罪,应当负刑事责任。"1997年刑法沿用

　　了这一规定,在第十八条第四款作出了同样的表述,这就在刑事立法上确立

　　了“醉酒人应当对其触犯刑事法律的危害行为负刑事责任”的原则。

　　按照我国刑法学界的通说,主客观相统一的原则是认定刑事责任的基本

　　原则。主观罪过是行为人对自己行为的危害结果的心理态度,危害行为是行

　　为人在自己意志支配下的身体动静,主观罪过和危害行为是有机统一的。而

　　在原因自由行为的场合下,行为人的主观罪过与结果行为是“脱节”的。在

　　原因行为时,行为人有责任能力,对将要实施的行为造成的危害结果有罪过;

　　但在行为人实施结果行为时,处在无责任能力状态,自然也谈不上罪过的问

　　题。为什么要追究陷入无责任能力状态的行为人的刑事责任呢?我们认为,

　　从因果关系的角度来解释,行为人的结果行为纯粹是其实施犯罪的工具。行

　　为人故意或过失造成自己的无责任能力状态并且在这种状态下造成了危害结

　　果,这种利用自己为工具的行为应当被看作其实行行为,与利用物理工具的

　　行为(如驱赶猛兽杀人)具有相同的刑法意义。在行为人起先没有实施暴行

　　等结果行为的意思,但由于饮酒、吸毒等原因行为而产生了该意思时,可以

　　肯定原因行为与结果之间存在因果关系。在行为人事先就有实施结果行为的

　　意思,出于鼓起勇气等动机而饮酒、吸毒导致丧失责任能力,进而在该状态

　　下实施了结果行为时,也可以肯定原因行为与结果之间的因果关系。既然行

　　为人在实施与结果的发生具有因果关系的行为时具有责任能力,而且具有故

　　意或者过失,就具有了可罚性。因此,根据原因自由行为的法理,对于故意

　　或者过失导致自己陷入限定责任能力状态进而实施犯罪的,应当追究刑事责

　　任,而且不能适用从轻或者减轻处罚的规定。

　　30.如何把握正当防卫的起因条件

　　关键词

　　正当防卫 起因条件 不法侵害

　　最高人民法院司法政策精神

　　二、正当防卫的具体适用

　　5.准确把握正当防卫的起因条件。正当防卫的前提是存在不法侵害。不

　　法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为,也包括侵犯人身自由、公私财产

　　等权利的行为;既包括犯罪行为,也包括违法行为。不应将不法侵害不当限

　　缩为暴力侵害或者犯罪行为。对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住

　　宅等不法侵害,可以实行防卫。不法侵害既包括针对本人的不法侵害,也包

　　括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。对于正在进行的拉拽方向

　　盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全的违法犯罪行为,可以实行防

　　卫。成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害,应当劝

　　阻、制止;劝阻、制止无效的,可以实行防卫。

　　一一《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫

　　制度的指导意见》(2020年8月28日,法发[2020]31号)。

　　附录:理解与适用

　　对非法限制他人人身自由等不法侵害,是否可以实行防卫,存在不同认

　　识。从刑法规定来看,对不法侵害并未作出限制性规定,将部分不法侵害排

　　除在正当防卫的起因之外,于法无据。基于此,最高人民法院、最高人民检

　　察院、公安部联合发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》(以下简称

　　《正当防卫指导意见》)第5条专门规定:“对于非法限制他人人身自由、非

　　法侵入他人住宅等不法侵害,可以实行防卫”。实际上,这也是司法实践的

　　通行做法。例如,在“于欢案”(最高人民法院指导案例93号“于欢故意伤

　　害案”)中,杜某某等人对于欢及其母亲持续实施限制人身自由的非法拘禁

　　行为,即被认定为不法侵害。再如,在“汪天佑正当防卫案”(《正当防卫指

　　导意见》所附典型案例(一)中,燕某某、赵某与汪天佑并不相识,且不表明

　　身份、天黑时强行踹开纱门闯入汪天佑家,该非法侵入住宅的行为足以对汪

　　天佑及其家人的人身、财产造成严重威胁,引发极大心理恐慌,也应认定为

　　“不法侵害”,可以进行防卫。

　　最高人民法院公布的典型案例

　　汪天佑正当防卫案一正当防卫起因条件的把握

　　裁判要旨:不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为,也包

　　括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为;既包括针对本人的不法

　　侵害,也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。要防

　　止将不法侵害限缩为暴力侵害或者犯罪行为,进而排除对轻微暴力

　　侵害或者非暴力侵害以及违法行为实行正当防卫。对于非法侵入他

　　人住宅等不法侵害,可以实行防卫。

　　基本案情

　　被告人汪天佑与汪某某系邻居,双方曾因汪某某家建房产生矛盾,后经

　　调解解决。2017年8月6日晚8时许,汪某某的女婿燕某某驾车与赵某、杨

　　某某来到汪天佑家北门口,准备质问汪天佑。下车后,燕某某与赵某敲汪天

　　佑家北门,汪天佑因不认识燕某某和赵某,遂询问二人有什么事,但燕某某

　　等始终未表明身份,汪天佑拒绝开门。燕某某、赵某踹开纱门,闯入汪天佑家过道屋。汪天佑被突然开启的纱门打伤右脸,从过道屋西侧橱柜上拿起一

　　铁质摩托车减震器,与燕某某、赵某厮打。汪天佑用摩托车减震器先后将燕

　　某某和赵某头部打伤,致赵某轻伤一级、燕某某轻微伤。其间,汪天佑的妻

　　子电话报警。

　　处理结果

　　河北省昌黎县人民法院判决认为:被害人燕某某、赵某等人于天黑时,

　　未经允许,强行踹开纱门闯入被告人汪天佑家过道屋。在本人和家人的人身、

　　财产安全受到不法侵害的情况下,汪天佑为制止不法侵害,将燕某某、赵某

　　打伤,致一人轻伤一级、一人轻微伤的行为属于正当防卫,不负刑事责任。

　　该判决已发生法律效力。

　　典型意义

　　根据刑法第二十条第一款的规定,正当防卫的前提是存在不法侵害,这

　　是正当防卫的起因条件。司法适用中,要准确把握正当防卫的起因条件,既

　　要防止对不法侵害作不当限缩,又要防止将以防卫为名行不法侵害之实的违

　　法犯罪行为错误认定为防卫行为。

　　第一,准确把握不法侵害的范围。不法侵害既包括侵犯生命、健康权利

　　的行为,也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为;既包括针对本人的

　　不法侵害,也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。要防止将

　　不法侵害限缩为暴力侵害或者犯罪行为,进而排除对轻微暴力侵害或者非暴

　　力侵害以及违法行为实行正当防卫。对于非法侵入他人住宅等不法侵害,可

　　以实行防卫。本案中,燕某某、赵某与汪天佑并不相识,且不表明身份、天

　　黑时强行踹开纱门闯入汪天佑家,该非法侵入住宅的行为不仅侵害了他人的

　　居住安宁,而且已对他人的人身、财产造成严重威胁,应当认定为“不法侵

　　害”,可以进行防卫。因此,汪天佑为制止不法侵害,随手拿起摩托车减震

　　器,在双方厮打过程中将燕某某、赵某打伤,致一人轻伤一级、一人轻微伤

　　的行为属于正当防卫。

　　第二,妥当认定因琐事引发的防卫行为。实践中,对于因琐事发生争执,

　　引发打斗的案件,判断行为人的行为是否系防卫行为,较之一般案件更为困

　　难,须妥当把握。特别是,不能认为因琐事发生争执、冲突,引发打斗的,

　　就不再存在防卫的空间。双方因琐事发生冲突,冲突结束后,一方又实施不

　　法侵害,对方还击,包括使用工具还击的,一般应当认定为防卫行为。本案

　　中,汪天佑与汪某某系邻居,双方曾因汪某某家建房产生矛盾,但矛盾已经

　　调解解决。此后,汪某某的女婿燕某某驾车与赵某、杨某某来到汪天佑家准

　　备质问纠纷一事,进而实施了非法侵入住宅的行为。综合全案可以发现,汪

　　天佑随手拿起摩托车减震器实施的还击行为,系为制止不法侵害,并无斗殴

　　意图,故最终认定其还击行为属于正当防卫。

　　《刑事审判参考》指导案例

　　周文友故意杀人案(《刑事审判参考》指导案例第363号)

　　裁判要点:存在“不法侵害”是正当防卫成立的前提条件,但

　　只有这种不法侵害具有紧迫性时,才允许对其实行防卫。

　　《刑法》第20条规定:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、

　　财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,

　　对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫是我国

　　《刑法》中规定的违法性阻却事由之一,在社会生活中,正当防卫从表面上看

　　具有加害性,但实质并不具备犯罪构成要件,也不具有社会危害性,属于一

　　种排除社会危害性的行为,它是我国《刑法》的重要制度之一。根据《刑法)

　　的规定,正当防卫是为了合法权益免受侵害,在紧急情况下制止不法侵害,

　　赋予公民实施自力救济以便保护合法权益的一项措施。存在“不法侵害”是

　　正当防卫成立的前提条件,但只有这种不法侵害具有紧迫性时,才允许对其

　　实行防卫。

　　（袁长伦，安徽金亚太律师事务所律师，财产犯罪辩护部主任，西北政法大学刑法硕士，退休法官，15212781535）