本案祖父母能否取得监护权

　　原标题：本案祖父母能否取得监护权

　　【案情】

　　2011年黄某与姚某结婚，二人生育一女黄某甲、一子黄某乙。2019年黄某与姚某经法院判决离婚，黄某甲、黄某乙由父亲黄某抚养，母亲姚某每月承担每人抚养费600元。2022年7月，黄某死亡。2023年1月，黄某甲、黄某乙的祖父母黄某某、曹某某因监护权问题与姚某产生争议起诉至法院，认为黄某甲、黄某乙从出生起就一直与黄某某、曹某某生活，双方之间存在深厚的祖孙情谊，黄某甲、黄某乙也表示愿意与其共同生活，如果黄某甲、黄某乙由姚某抚养，只能跟随姚某去外地生活学习，势必对小孩的成长造成重大影响，因此，请求法院判令黄某甲、黄某乙由黄某某、曹某某共同抚养，姚某每月支付抚养费各600元。

　　【评析】

　　司法实务中，父母离婚后，与未成年人共同生活的父亲或者母亲死亡，祖父母、外祖父母申请担任监护人的矛盾较为突出，对此存在不同观点。

　　一种观点认为，民法典第三十条规定：“依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。”父母与祖父母、外祖父母均属于对未成年子女依法具有监护资格的人，双方可以协议确定由祖父母、外祖父母担任监护人。

　　另一种观点认为，父母对于未成年子女的监护权具有法定的优先性，其在有监护能力的情况下不能通过协议让渡监护权。

　　笔者同意第二种观点，理由如下：

　　父母是未成年子女的监护人，父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务，属于基于身份关系对未成年子女的专属权利义务，具有当然性、法定性和优先性。只要未成年人的父母有监护能力，应当首先考虑由其直接抚养。如果未成年人的父母没有监护能力，方能由其他依法具有监护资格的人协议确定监护人，不能达成协议的，再由相关部门指定。具体如下：

　　1.监护权具有法定性。根据民法典第二十七条规定：“父母是未成年子女的监护人。未成年的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”从该法条的文义及逻辑体系上解读，只有在未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的情况下，才能由顺序在后的祖父母、外祖父母担任监护人。如果未成年人的父母一方在世且有监护能力，顺序在后的其他具有监护资格的人并不能取得监护权。

　　2.监护权不能被约定免除。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第八条第一款规定：“未成年人的父母与其他依法具有监护资格的人订立协议，约定免除具有监护能力的父母的监护职责的，人民法院不予支持。”该规定明确了未成年人的父母在有监护能力的情况下，不得通过协议免除其监护权。因此，在未成年人父母一方死亡，有监护能力的另一方当然成为该未成年人的监护人。

　　3.协议监护的适用范围应做限缩解释。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第八条第二款明确规定：“依法具有监护资格的人之间依据民法典第三十条的规定，约定由民法典第二十七条第二款、第二十八条规定的不同顺序的人共同担任监护人，或者由顺序在后的人担任监护人的，人民法院依法予以支持。”从该规定分析可知，针对“未成年子女”的监护权，民法典第三十条规定中的“依法具有监护资格的人”应作限缩解释，其中并不包括民法典第二十七条第一款中作为未成年子女监护人的父母，即民法典第三十条协议监护的适用范围应当排除未成年子女的父母。

　　法院审理后认为，黄某甲、黄某乙系未成年人，其母姚某尚有监护能力，应当由姚某担任监护人，但考虑到姚某长期在外打工，居住不定，黄某甲、黄某乙有继续在本地读书生活的意愿，法院充分考虑未成年人的利益最大化，明确姚某仍是监护人的前提下，促使双方达成了黄某甲、黄某乙由祖父母黄某某、曹某某抚养至十八周岁的协议。

　　姚某与黄某甲、黄某乙的祖父母达成的抚养协议，从性质上看并不是协议监护，而应属于委托监护，即由合法监护人姚某将其监护职责全部委托给了祖父母，该委托行为并不改变姚某的监护人地位，也不能视为祖父母通过协议取得了监护权。

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