赵莉：实体与程序并驾驱动遗产管理人制度

　　原标题：赵莉：实体与程序并驾驱动遗产管理人制度

　　赵莉：实体与程序并驾驱动遗产管理人制度

　　作者：赵莉，南京师范大学法学院副教授

　　来源：《法治现代化研究》2023年第3期（对原文有增补）

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　　内容摘要我国《民法典》在遗产分割一章新增了遗产管理人制度，但是，对于遗产管理人指定后如何履职及履职程序，《民法典》却未做规定，新修正的《民事诉讼法》也未涉及上述问题。经研究可知，在继承人不放弃继承权的情况下，遗产管理人非必设机构，继承人、遗嘱执行人也无必要成为遗产管理人，即使部分继承人下落不明，需要确定的是财产管理人而非遗产管理人。在继承人均放弃继承权但财产混在或者遗产疑似被转移时，可以通过建立财产分离制度来保障债权人实现债权；同时建立遗产管理清算程序，明确申请人的范围，无人继承的公告程序，法院指导下的管理清算程序。只有实体程序并驾齐驱，方能实现遗产管理人制度之应有的功能。

　　关键词遗产管理人 放弃继承 无人继承 遗产分离 遗产清算

　　一、问题的提出

　　2021年1月1日起实施的《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）在遗产分割一章自第一千一百四十五至一千一百四十九计五条新增了遗产管理人制度，第一千一百四十五条不仅赋予了遗嘱执行人优先权，又将遗嘱执行人与遗产管理人、继承人与遗产管理人的身份进行了重叠规定。如此身份重叠的必要性何在？

　　另一方面，该条规定在继承人旷缺的情形下，明确由民政或者村民委会作为遗产管理人是立法之进步，填补了空白。[1]在此情形下遗产债权人有了明确的可诉对象，但是，通过何种程序认定“没有继承人”包括“继承人均放弃继承”，却是一个无程序法可依的难题。《民法典》在第一千一百四十七条明确了遗产管理人的权责，前三项的“清理遗产并制作遗产清单”、“向继承人报告遗产情况”和“采取必要措施防止遗产毁损、灭失”为程序性职责规定，旨在实现“处理被继承人的债权债务”和“按照遗嘱或者依照法律规定分割遗产”之实体权利之目的。然其如何获得权利外观进而履行上述职责，需实体法和程序法相互合作方能共同推进， 因此，《民法典》实施后再检视该制度的合理性，进而探讨程序法如何跟进设计是个重要的问题，但是，尽管《民法典》实施后的2021年12月24日，全国人民代表大会常务委员会对《民事诉讼法》进行了修正，却并未涉及上述问题。

　　鉴于中日相同的继承模式，故本文将通过中日比较的方式，围绕遗产管理人因何而设又是否为必设、继承人为何成为遗产管理人、无人继承时的解题方案以及如何驱动遗产管理人制度等四个问题展开论述以求教大方，以期为《民法典》遗产管理人制度的顺利实施尽绵薄之力。

　　二、遗产管理人因何而设又是否为必设

　　《民法典》第一千一百四十五条规定“继承开始后，遗嘱执行人为遗产管理人；没有遗嘱执行人的，继承人应当及时推选遗产管理人；继承人未推选的，由继承人共同担任遗产管理人；没有继承人或者继承人均放弃继承的，由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人”，一眼观之，该条通过多层次架构以全方位无死角的方式规定了继承开始后即启动由遗产管理人来管理遗产的新模式，以致最高人民法院主编的《中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》（以下简称《理解与适用》）一书理解曰：“遗产管理制度是为了保障遗产的完整性和安全性，公平、有序地分配遗产，使遗产上各项权利得以实现的一项综合性制度”，[2]大有解读为继承开始后遗产管理人为必设之虞。但是，全国人大常委会法制工作委员会民法工作室主任主编的《中华人民共和国民法典继承编释义》（以下简称《继承编释义》）一书却言：“继承法未规定遗产管理人，但随着我国经济的快速发展，人民群众的财富不断增加，自然人死亡后，往往会留下很多遗产，很多被继承人在留下巨额遗产的同时，还有很多债务需要偿还，因此建立遗产管理人制度显得越来越有必要”，[3]阐释建立该制度的必要性是为解决遗产债务的清偿。由此带来一个较大争议的问题，即继承开始后，遗产管理人究竟因何而设、是否为必设？

　　依《民法典》第二百三十条“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力”之规定，继承开始后物权瞬间转移给继承人，我国《民法典》在物权编第三百条规定，共同共有的任何一人都有管理权；而在单独继承时，既不存在分割问题，更不存在所有权与管理权分离的问题，除非立遗嘱人指定了遗嘱执行人且明确遗嘱执行人具有管理职责。仔细考察会发现，《民法典》第一千一百四十五条恰未规定单独继承情形下遗产管理人之设立，是疏忽还是回避？对比英美的间接继承模式可知，英美法认为，人死如破产。[4]被继承人死亡之后，遗产成为财团法人，继承人并不直接取得遗产的所有权，继承发生后，遗产管理人是该虚拟财团的法定代理人或代表人，直至遗产管理清算结束，在有剩余遗产时，继承人取得剩余遗产的所有权，遗产管理结束。[5]因此，继承人并不需要成为遗产管理人。而我国的直接继承模式自身也决定了在有继承人又无遗产债务时，继承人无须多此一举推选遗产管理人或者在不推选时都成为遗产管理人，特别是单独继承时更无成为遗产管理人之可能与必要，除非无人继承或者继承人均放弃继承权，所以答案显然是非必设机构。

　　在《民法典》实施一年后的2022年2月25日，最高人民法院发布了人民法院贯彻实施民法典典型案例（第一批），其中第9个典型案例“欧某士申请指定遗产管理人案”显示，“因继承人无法穷尽查明，长女和次女两支继承人曾历经两代、长达十年的继承诉讼，仍未能顺利实现继承析产。民法典实施后，长女一支继承人以欧某士为代表提出，可由生活在境内的可查明信息的两支继承人共同管理祖宅；次女一支继承人则提出，遗产房屋不具有共同管理的条件，应由现实际居住在境内且别无住处的次女一支继承人中的陈某萍和陈某芬担任遗产管理人”，[6]最终法院判决指定陈某萍、陈某芬为魏姜氏房屋的遗产管理人。然私见认为，此案中需管理的并非是遗产而是共有财产，因此，法院依据《民法典》第三百条确定共有财产的管理人更为恰当。

　　为何原《物权法》自2007年10月1日起实施十多年，基层人民法院乃至最高人民法院依然无法区分遗产和财产？最高人民法院在1985年9月11日发布、2021年1月1日起废止的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》（以下简称“《继承法意见》”）第四十四条规定“人民法院在审理继承案件时，如果知道有继承人而无法通知的，分割遗产时，要保留其应继承的遗产，并确定该遗产的保管人或保管单位”，最高人民法院2020年12月29日颁布、2021年1月1日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉继承编的解释（一）》（以下简称“《继承编司法解释（一）》”）第三十条除将上述“或”修改为“或者”，几乎一字不差地照搬了上述内容。我国学界在《物权法》颁布之前，对于遗产所有权是瞬间转移还是分割时转移产生过争论，分割说主张“遗产所有权自遗产分割时转移，遗产分割完毕，继承人则正式取得遗产所有权”，[7]修正分割说的过渡说则主张“继承权向所有权转化会跨越三个时态；在不同的时态上权利客体存在明显的区别。第一时态为被继承人死亡前，被继承人是所有权的主体，客体为被继承人生前所拥有的财产；第二时态为继承开始后至遗产分割前，继承人成为继承权主体，客体为遗产；第三时态为遗产分割后，继承人实际占有遗产或办理完所有权登记后，继承权主体则转化为所有权主体，所有权的客体为基于继承而获得的财产。”[8]但原《物权法》第二十九条现《民法典》第二百三十条没有采纳分割及过渡说，而采了瞬间移转说，如果采分割及过渡说，则需要像英美法般规定处于过渡期的遗产为虚拟财团法人，还必须设定遗产管理人，我国存在共同继承人长期不分割遗产、同居共财的社会现状，如此构造会带来严重的管理权分离，更难解释无分割的单独继承人如何实现继承权。同为大陆法系的日本民法在其继承编的第896条规定，“继承人自继承开始之日起，继承属于死者财产上的所有权利和义务，但其一身专属权除外”，明确了直接继承模式；我国则是将遗产所有权变动的内容规定在《民法典》物权编，此与我国《民法典》之立法历史有关，原《物权法》的颁布实施开启了从所有权向物权的转变历程，[9]也明确了我国与日本一样采直接继承模式。但遗憾的是，由于我国长期以来只有民事单行法，1985年10月1日起实施的《继承法》至2021年1月1日被废止，在长达三十五年的时间里从未做过任何修改，而《民法典》继承编将原《继承法》内容装入后，最高人民法院未充分注意到与有关继承物权变动的《民法典》第二百三十条规定的衔接，否则应将《继承编司法解释（一）》第三十条的“遗产”修改为“份额”，即“人民法院在审理继承案件时，如果知道有继承人而无法通知的，分割份额时，要保留其应继承的份额，并确定该份额的保管人或者保管单位”。

　　《民法典》在第一千一百四十五条将继承人与遗产管理人叠加规定，显然是采了分割及过渡说，从而与《民法典》第二百三十条、第三百条发生冲突，在直接继承模式下，有继承人时，在继承人死亡时物权瞬间转移为全体继承人共有，即使部分继承人不明，也只需要财产管理人来综合管理而非遗产管理人，不存在无遗产债务时的继承人成为遗产管理人的现实可能和需求。那么，存在遗产债务时，继承人是否必须变身为遗产管理人来清偿债务呢？

　　三、继承人为何成为遗产管理人

　　回答上述问题须探讨在我国是否有关于继承人继承消极财产或负有清偿责任之规定，而不论是原《继承法》还是现行的《民法典》都无明文规定继承人继承消极财产的明文规定，但至少原《继承法》第三十三条规定“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务”，明确了继承人的清偿责任，不过“缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限”。而《民法典》将原《继承法》第三十三条拆分为一千一百五十九条和第一千一百六十一条两条。《民法典》第一千一百五十九条将“继承遗产”变更为“分割遗产”并断句加逗号，表面看似乎仅是文字修改，但如此断句，使得“应当”之前缺少了主语，再考察该条新增的但书要求清偿遗产债务时应当保留必要的遗产之规定可知，该但书源于《继承法意见》第六十一条，而该《继承法意见》是“供各级人民法院在审理继承案件时试行”的，该条的主语显然是法院。《民法典》将过去规定为不同主体的条文糅合起来，再结合《民法典》第一千一百四十七条第（五）项规定的遗产管理人的分割遗产职责看，显然，《民法典》第一千一百五十九条断句后的主语还包括遗产管理人，对此，《继承编释义》一书在释义本条时也予以了证实：“遗产债务需要用遗产来偿还。遗产管理人的职责之一就是清理并处理被继承人的债权债务。故本条首先规定，分割遗产，应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务”。[10]但是，根据债务清偿的法理，清偿应在债务到期时，除非法定或约定债务人丧失期限利益，为何分割遗产就须清偿遗产债务，还需要遗产管理人来清偿？深层次的原因恐在于如此拆分及文字变更，实则以分割过渡说为理论基础，即分割前是遗产需要由遗产管理人负责清偿、分割后是财产由继承人依据《民法典》第一千一百六十一条“以所得遗产实际价值为限清偿”，所以，需要继承人在分割前清偿债务时变身为遗产管理人。但瞬间转移说的被采纳意味着物权的转移与财产分割与否无关，所以这样的变身就没有了法条的支撑，只要继承人不表示放弃继承，在有遗产债务时就需承担清偿责任。

　　日本民法第896条不仅是有关直接继承模式的规定，还明确了继承人不仅继承积极财产还继承消极财产以及财产上的地位。根据日本民法继承编第四章有关继承的承认以及放弃的规定，继承开始后，继承人可以在无限定继承、有条件限定继承和放弃继承三种模式中做出选择。如果选择无限定继承，则无须履行任何法律手续，无限清偿遗产债务，对应的是清偿程序而非清算程序。在遗产债务超过遗产的情况下承担无限清偿责任显然是对继承人不利的，不过，日本的银行不动产贷款债权是可以通过购买团体信用生命保险来收回的，房产留给继承人，各得其所、均不受损；[11]如果选择后两种模式，根据日本民法第915条之规定，必须在知晓自己继承开始后三个月的考虑期内，向家事法院提出申请，当然，如果有正当理由可以向家事法院申请延长考虑期。根据日本的司法统计，2019年申请延长考虑期的案件有7981件，显然，三个月的考虑期尚不够一些继承人了解清楚遗产与遗产债务之间的关系。2019年申请有条件限定继承的案件为728件，与放弃继承相比，可谓天壤之别，因为启动该程序要求全体继承人共同申请，然后推荐其中一人作为遗产管理人，进入遗产管理清算程序。[12]由此，也就更加理解了我国《民法典》第一千一百四十五条“没有遗嘱执行人的，继承人应当及时推选遗产管理人；继承人未推选的，由继承人共同担任遗产管理人”之规定，似有参考了日本申请有条件限定继承时启动主体规定之虞。但是，日本的有条件限定继承和我国法定限定继承的前提是完全不同的，日本的继承人申请限定继承，是因为遗产与遗产债务金额之间关系不明，被继承人又可能濒于个人破产的临界点，继承人希望通过清算，在遗产不足以清偿遗产债务时限责；而在有剩余时继承。此时属于继承人不明的情形，根据其民法第951条之规定，继承人不明时的遗产属于虚拟的遗产财团，故法定其申请后先成为遗产管理人。限定继承的程序也类似个人破产程序，且由于该程序启动后繁琐复杂，耗时较长，故利用者寥寥，因而近十年的申请件数以每年800-1000件推移。[13]

　　我国没有采日本父债子还的概括继承模式，也没有构建英美“人死如破产”的管理清算模式，而是独特的法定限定、自愿无限清偿责任的继承模式。在此模式下，继承人无需积极申请清算，而是等待遗产债权人起诉清偿，然后在查清遗产债务与遗产的关系后，再选择是否放弃继承权。继承人在遗产债务清偿诉讼中不放弃继承权即意味着其在取得遗产所有权的状态下愿意依据《民法典》第一千一百六十一条之规定承担债务清偿之限定责任，即使其用自己的财产清偿，也不为法律所禁止，更可以在遗产债务超过遗产实际价值时自愿偿还，所以此时区分限定或无限清偿责任对确定其主体资格是无意义的，再法律父爱主义般叠床架屋法定其“应当”成为遗产管理人更是多此一举，亟待予以删除纠正。只有放弃继承权溯及不取得物权和无人继承时才存在遗产，进而才有适用分割及过渡说之必要，需遗产管理人来管理、清偿。

　　既然有继承人时不需要遗产管理人，则有继承人时的遗嘱执行人也无需转为遗产管理人。此时要处理的是继承人与遗嘱执行人的权责关系问题。《民法典》延续了原《继承法》仅用一条规定遗嘱执行人的做法，[14]对遗嘱执行人的地位以及能否辞任、被解任均无涉及，司法实践中，继承人要求解任遗嘱执行人一般会得到法院的支持，因为法院认为，“遗嘱执行人既作为立遗嘱人的代理人按照遗嘱人的意思忠实执行遗嘱，又作为继承人的代理人执行因遗嘱继承发生的有关事宜，被告胡某与立遗嘱人罗铭和继承人罗某均形成代理关系”，故继承人有权解除委托关系。[15]虽然“即”、“又”的构造值得商榷，因为遗嘱执行人显然不是继承人的受托人，但司法实践明确了遗嘱执行人为被继承人的委托代理人，还是很有价值的。日本民法在第1015条明确规定，“遗嘱执行人是继承人的拟制代理人”，表达更为准确，只有在遗嘱执行人怠于履职等正当理由时，利害关系人才能向法院请求解任遗嘱执行人（日本民法第1019条）。但日本民法并未规定遗嘱执行人为必设，更是另行构建了遗产管理人制度。在我国，将遗嘱执行人与继承人认定为委托关系时，继承人就有任意解除遗嘱执行人的权利。对此，笔者曾著文提出，我国在遗嘱执行人权责内容的立法选择上，可由立遗嘱人根据自身的情况选择赋予遗嘱执行人管理清算抑或监督保全之权责；在立遗嘱人未予明确时，法定遗嘱执行人的权责为监督保全，以避免和继承人的权责发生冲突。[16]但由于《民法典》将遗嘱执行人与遗产管理人一体化，故未解决此问题。在有继承人的遗产债务清偿案件中的另一问题在于，是审理阶段查清遗产范围还是执行阶段再查？因为是债务清偿案件，故很多法院在审理阶段只查清债务金额，随后在主文中做出被告“在继承的遗产范围内偿还”多少金额的判决，将遗产范围延后到执行阶段再查，而届时可能已经查不清楚。以下结合上述问题继续探讨。

　　四、继承人缺位时的解题方案

　　（一）全体继承人均放弃继承权时如何救济债权人

　　1.日本法上的救济方式

　　我国实践中也存在上述两种放弃的情形，[21]然而，立法自原《继承法》时代就未予以区分，甚至混用，如原《继承法》第二十五条“继承人放弃继承的，应当在遗产处理前”表示，“没有表示的，视为接受继承”，此处放弃的显然是继承权。[22]《民法典》第一千一百四十五条虽没有注意到两者的区分，但鉴于其设置了“均放弃”时的遗产管理人，唯解释成放弃的是继承权方合理，所以更准确的表达应该是将此条中的“均放弃继承”修改为“均放弃继承权”。原《继承法意见》第四十九条、现《继承编司法解释（一）》第三十九条对此解释为“遗产分割后表示放弃的不再是继承权，而是所有权”，私见认为，分割后不存在放弃，只有处分，而分割前可放弃继承权也可放弃继承份额。如此不细分导致了原《继承法》没有对放弃继承权做出如日本法般明确的期限和程序规定，《民法典》又未予以弥补，由此引发两个问题，第一，《民法典》第一千一百六十一条第二款规定“继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负清偿责任”，此处是否包含放弃继承份额的情形呢？因为该条第一款规定的“所得”是修饰责任限度而非修饰继承人。准确区分两者，对于确定有继承人时部分继承人放弃继承份额是否依然要成为清偿责任主体有着至关重要的作用。不过，司法实务可以通过向当事人释明，明确该部分继承人放弃的是继承权，则可不必成为当事人。但另一个问题则较为棘手，即在遗产债权人启动债权清偿程序后，全体继承人在诉讼中作出放弃继承权的意思表示，导致程序无法继续。

　　而在明确了放弃继承权期限和程序的日本，全体继承人放弃继承权后，根据其民法第951条之规定，遗产成为财团法人的财产，随后，法院依照日本民法继承编第六章的“继承人不存在”之专章规定，指定律师或者司法书士作为遗产管理人，进行遗产管理清算，此时需要将诸如不动产之类的遗产通过表示登记的方式转移至遗产财团法人名下。[23]但在选定遗产管理人之前，根据日本民法第940条的规定，原继承人依然负有保管遗产的责任。尽管如此规定，如果继承人并不居住在该房屋中，实际并不会负起保管该房产的责任，因此日本现有大量的空屋存在，已经成为一个社会问题，也无人愿意担任遗产管理人来垫付相关管理费用。为此，日本又在2015年2月26日实施了《有关空屋等对策推进的特别措施法》。[24]

　　2.在我国，谁更合适做遗产管理人？

　　我国《民法典》明确将继承人均放弃继承权时的遗产管理人法定为被继承人生前住所地的民政或村委会，有学者质疑这样的立法设计，比如马丁著文(以下简称“马丁文”）认为，即使近亲属放弃继承，将遗产管理职责委托给国家机关或基层自治组织也远不如托付给近亲属效果好。主要理由在于亲属对遗产信息更知情、死者遗产和继承人自有财产常混在，而民政部门或村委会“有很大可能怠于积极履行职责”、履职成本高且“消耗纳税人的钱或者集体组织的成本用于解决死者和债权人之间的私事”。[25]但私见认为，在采法定限定继承的我国，全体继承人均放弃继承权，本就意味着无人愿意配合遗产清偿事务，即使其更知晓相关信息，保管、占有遗产，故同样“有很大可能怠于积极履行职责”，导致程序难以推进。特别是遗产管理涉及调查、保全等专业性较强的工作，并非近亲属就可以胜任。至于履责成本及“消耗纳税人的钱”的问题，《民法典》第一千一百四十九条规定了遗产管理人有获得报酬的权利，日本是申请人须预付数十万至百万日元不等的费用。[26]我国也是垫付制，不过，如马丁文所言，遗产常常为继承人所保管、使用甚至混在一起，在遗产债务清偿中完全抛开作为近亲属的继承人确实不利于债权的实现，此点也为我国《民法典》第一千一百五十三条所规制，该条要求在分割遗产时，须对夫妻或者家庭共同财产进行析产，特别是夫妻大量财产在生存配偶一方而债务又为死亡一方所负时，生存配偶再通过放弃继承权不成为案件的当事人，可以完美避债。转移遗产后再放弃继承权亦同。不过，解决此难题的钥匙也并不在马丁文提出的近亲属担任遗产管理人的方案，而在于建立对症下药的财产分离制度，详细下述。

　　因此，审视我国《民法典》的上述规定，私见认为是有合理之处的，因为继承人均放弃继承权，其既不继承消极财产更无清偿责任，须法定或指定遗产管理人作为诉讼担当。仔细推敲《民法典》第一千一百五十九条的变迁会发现，无论民政、村委会还是继承人，都无法承担起分割遗产及清算之重任，更罔论“为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产”。真正的遗产管理人，在进入法院审理之后当为法院，作为诉讼担当的遗产管理人需要在真正的遗产管理人法院的指导、许可下进行遗产的管理清算，所以，明确表示放弃继承权的继承人是不适合成为遗产管理人的。如不进入法院审理的诉讼外阶段，则债权人或者民政、村委会可以向公证申请，公证在双方达成协议的情况下通过出具公证书的方式实现对遗产的管理清算。另一方面，我国并无日本民法第951条之规定，不论是瞬间转移说还是分割及过渡说都没有关注到继承人旷缺时的物权变动问题，故通过法定明确民政或村委会作为遗产管理人，与设立纸上财团的作用异曲同工，还解决了继承人不明时的起诉或被诉主体适格问题，再结合《民法典》第一千一百六十条之无人继承又无人受遗赠的遗产归国家或者集体所有的规定，逻辑也是自洽的，更超前构建了应对空屋的主体。如果遗嘱明确了遗嘱执行人，则此时遗嘱执行人优先民政或者村委会成为遗产管理人，故《民法典》第一千一百四十五条的“遗嘱执行人为遗产管理人”的规定应该调整到该条文末作为但书。

　　3.遗产范围明确情形下的债权人救济途径

　　我国《民法典》实施前，从我国的司法实践看，在遗产债务清偿案件中，当债务人的继承人均放弃继承权时，早期，法院会做出驳回起诉、驳回诉讼请求或者不许放弃继承权等不同结论，近年来，有的法院会通过指定被继承人的生存配偶或者子女为遗产管理人的方式继续案件的审理，判决遗产管理人协助清偿遗产债务。[27]在《民法典（草案）》明确了继承人均放弃继承权时由民政或者村委会作为遗产管理人后，陈杭平文提出如下质疑：“民政部门或村委会若要成为遗产程序的适格当事人，还需要在程序法上作出特别授权，规定无人继承或继承人均放弃继承之遗产管理时，由民政部门或村委会参与诉讼或非讼程序”，因为“在现实中，除了被列为被告的继承人，可能还存在其他法定继承人(第一或第二顺位)或遗嘱继承人。他们是否均放弃继承尚不明确，属于有待搜索、查明的法律事实。这一事实难以在贯彻辩论主义的诉讼程序中，通过两造当事人的攻击防御予以确定，而需以特别程序为之。其次，继承人均放弃继承权，视为无人继承遗产，为使遗产债权人平等受偿，需要进行遗产清算”，进而提出了实体法与程序法协同完善的建议，即“就程序法而言，债权人从债务人之继承人均放弃继承的遗产中受偿，首先就面临以诉讼方式还是以非讼方式进行为宜。如为前者，就应将遗产管理人(民政部门或村委会)变更为被告，诉讼继续进行；如为后者，则应停止诉讼，转由专门的遗产管理非讼程序进行”、因此“不妨对《民事诉讼法》第151条第1项略作补充，改为‘被告死亡，没有遗产也没有应当承担义务的人，或者有遗产但没有继承的人’，列为终结诉讼的事由之一。由此，从债权债务诉讼转换为遗产管理非讼程序。”[28]陈杭平文提出的遗产管理非讼程序的构想虽受制于我国《民事诉讼法》的修改进程，但也正为司法实践所探索，如浙江省天台县人民法院在《民法典》实施前受理的李昌兴遗产管理案，法院指定了律所做遗产管理人，发出了债权申报公告，遗产管理人组织债权人与继承人达成协议后，法院最终裁定终结遗产债务清理程序。[29]但该案是破字号，更像是个人破产程序的尝试。[30]

　　但是，陈杭平文构想的终结诉讼、转非讼程序的方案可以解决遗产查明情形的清算，而对继承人与被继承人财产混在以及疑似遗产被转移后提出放弃继承的情形恐无能为力，仅程序空转。

　　3.财产混在或者遗产疑似被转移情形下的债权人救济途径

　　日本为保护债权人，在其民法继承编的第五章规定了财产分离制度，即被继承人的债权人和继承人的债权人都有权向法院请求将遗产与继承人的财产划分清楚，以便清偿或者清算。前者的申请称为第一种财产分离，后者的申请称为第二种财产分离。因为在继承开始后，继承人有三种选择权，而债权人无从知晓继承人最终选择了何种，即使选择无限清偿也未必对遗产债权人有利，因为如果遗产足以清偿被继承人的债务但继承人自身的债务却远超遗产且自己并无财产时，遗产债权人要和继承人的债权人去分食。该制度实际起到了程序法上财产保全制度之功能。

　　在遗产债务清偿案件中，当全体继承人放弃继承权但继承人与被继承人的财产混在或者遗产疑似被转移后又提出放弃继承权时，若借鉴日本建立财产分离制度，债权人只需要依据我国《民事诉讼法》第五十四条的规定将原清偿遗产债务的诉讼请求变更为财产分离的诉讼请求进而查清遗产范围，确保在后续非讼程序中实现遗产债务的清偿目的。遗产债权人在财产分离后，可申请民政或者村委会做遗产管理人进入遗产清算程序。

　　（二）如何确定无人继承

　　《民法典》实施后，天津市受理了首例债权人申请指定民政局为遗产管理人的案件，天津市河北区人民法院（2021）津0105民特9号民事判决书显示，由于债务人徐东和其母吴清霞于2020年4月5日同日同时跳楼自杀死亡，借款未还。债权人于2020年7月2日向天津市东丽区人民法院提起民间借贷纠纷诉讼,因债务人无其他继承人,东丽区人民法院裁定驳回债权人的起诉。2020年12月30日债权人通过电话、函件的形式与乙男生前住所地的天津市河北区民政局沟通,但民政局以无法确定乙男是否存在其他继承人为由,建议通过诉讼解决。债权人在《民法典》实施后，遂向法院申请指定天津市河北区民政局为遗产管理人，获得法院支持。[31]但是，法院查明债务人母亲与债务人同日坠楼死亡，但未明确谁先死亡，还是同时死亡。如果是同时死亡，则根据《民法典》第一千一百二十一条第二款的规定“相互有继承关系的数人在同一事件中死亡，难以确定死亡时间的，推定没有其他继承人的人先死亡”，则债务人的母亲为债务人的继承人，随后发生转继承，债务人母亲的继承人比如兄弟姐妹，是否在世，还是一个需要审查的重要事实。后债务人的姨妈对此案确实提出了异议，但法院认为“虽然异议申请人吴清风提交的证明材料表明吴清霞后于徐东死亡，但异议申请人吴清风相对于被继承人徐东而言，显然不在上述规定的继承人范围之内，并非徐东的继承人”，从而驳回了异议申请。[32]然确定遗产管理人后，如果不能将被继承人的遗产转移至遗产管理人名下以方便其处分进而清算清偿遗产债务，遗产管理人如何依据我国《民法典》第一千一百四十七条的规定履责呢？对此，吴国平也关注到此问题并在其论文中引用了最高人民法院审理的(2020)最高法民再111号案例，但该案的遗嘱执行人也是信托受托人，转移的是股权，故吴国平也对该案能否类推适用至其他类型财产表示质疑。[33]

　　在日本，继承人存在与否不明时，根据其民法第952条的规定，法院根据利害关系人或者检察官的申请选任遗产管理人并进行选任公告，公告后超过两个月如无继承人、受遗赠人出现，则遗产管理人通知已知的债权人并公告未知的债权人，制作遗产清单，将遗产转移至拟制的遗产法人名下再进行处分，向债权人清偿。[34]清偿后如还有剩余财产，根据日本民法第958条的规定，法院依据遗产管理人或者检察官的申请发布不得少于六个月的继承人搜索公告，公告期满依然无继承人、受遗赠人出现的，则确定为无人继承，即使今后有继承人出现，根据日本民法第958条之2的规定，也失去了继承人资格。

　　我国《民事诉讼法》只有关于认定财产无主的程序性规定，没有关于认定无人继承的规定。《民法典》实施后，面对现实的迫切需求，北京市民政局制定了《民政部门担任遗产管理人工作指引》（以下简称《工作指引》），该《工作指引》规定了民政部门决定受理遗产管理人申请后，应当启动不少于三个月的公告程序，搜寻被继承人是否还有其他潜在继承人等，来进一步确定民政部门担任遗产管理人的条件。《工作指引》还参考《民事诉讼法》等法律规定了异议程序；异议理由不成立的，作出驳回的决定。公告期满且无异议的，依申请担任遗产管理人的区民政部门应当告知申请人，并以遗产管理人身份，自公示期满次日展开遗产管理工作。同时，为了使民政部门的遗产管理人身份具有更强的外在公信力，区民政局可以申请公证机构出具公证文书。[35]可以说，面对法律规定的缺位，实务部门只能自救，但是，经过一定期满的公告程序来赋予实体上的效果，确定无人继承，是需要法律来规定而非由当事人一方的民政来规定。当然，来自实务部门的《工作指引》将为今后立法的完善提供宝贵的经验。

　　五、如何驱动遗产管理人制度

　　综上可见，相同的继承模式决定了日本模式于我国具有一定的参考作用，但是，日本与我国在继承人清偿债务的问题上，采取了截然相反的模式，即我国为法定限定责任、选择无限责任，而日本相反，法定无限责任但可选择限定责任。由此又决定了我国没有照搬日本模式之土壤，但可以通过考察日本模式，再结合我国需要解决的问题，实体与程序相结合来形塑适合我国的遗产管理人制度。

　　首先，厘清遗产管理人的产生。上述已经论证了在我国只在继承人旷缺时需要遗产管理人[36]，此时，遗嘱执行人可以优先成为遗产管理清算人，再厘清放弃继承权和放弃继承份额的表达，因此，《民法典》第一千一百四十五条的准确理解应该为：“继承开始后，继承人不明或者同顺位继承人因遗产债务超过遗产均放弃继承权的，由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理清算人。但有遗嘱执行人的，遗嘱执行人为遗产管理清算人”。如此修改，方能拨开分割及过渡说卷土重来产生的迷雾，也可以使《继承编释义》与《理解与适用》的观点和而不同，即均放弃继承权的遗产管理人制度系为清偿清算遗产债务而设，继承人不明的遗产管理人制度是为综合性管理而设，更为程序法的构建以及今后各部门配合遗产管理人制度的实施指明方向。

　　其次，建立利害关系人申请的财产分离制度。虽然现代社会的大宗财产如不动产、股票股权、机动车等都为登记所明确而不需特意分离只需冻结保全即可，但由于保全措施必须以案件为依托，一旦案件了结则保全措施也须解封，而建立独立的财产分离制度则在全体继承人均放弃继承权时，依然可以选择通过变更诉讼请求的方式以原继承人为被告继续诉讼，特别是采夫妻法定共同财产制的我国，根据我国《民法典》第一千一百五十三条之规定，在分割遗产时“应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产”，当“遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产”，可见，我国的继承案件中隐含着财产分离之诉，只是请求权人限定为继承人。随着《民法典》新增了遗产管理人分割遗产的职责，只需要在解释《民法典》第一千一百五十三条时将请求权人明确并扩大为遗产债权人、遗嘱执行人和遗产管理人，从而将此隐含的程序显在独立化。关于债权人的析产权，我国早在2004年为破解执行僵局在《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条中建立了申请执行人代位析产诉讼制度，故已有先例，具有现实可行性。另一方面，建立财产分离制度也可以解决前述指出的是审理阶段查清遗产范围还是执行阶段再查的争论，将选择权交给请求权人，由其根据个案的特点在不同阶段申请，而不是由法院来决定，真正贯彻“不告不理”之原则。再者，建立财产分离制度，将兼具实体与程序性质的财产分离请求权赋予遗嘱执行人可以保障其履行监督保全之权责，协调直接继承模式下继承人与遗嘱执行人权责冲突问题。[37]可谓一箭三雕的制度。

　　最后，制定继承人不明的遗产清算程序。第一，明确该程序的申请人范围，即遗产债权人和遗产管理人均可以申请启动遗产清算程序。第二，制定继承人不明时的公告程序。继承人不明，包括全体继承人放弃之清算程序，其第一步是发布公告寻找有无其他继承人，公告期满方能进入遗产管理阶段，因此，该公告方式和公告期必须由法律明确规定才能产生法律效果。公告可分两种，一种是针对遗产管理人的异议公告，可规定为三个月，有继承人出现则停止遗产管理，无继承人出现则裁定进入管理清算债务程序。另一种是结束清算后，有剩余时，再进入确定收归国有的公告程序。对此，可借鉴《民事诉讼法》第一百九十九条有关认定财产无主规定的一年公告期，期满后，即使继承人出现，也不能产生如《民事诉讼法》第二百规定的继承人出现的法律效果。第三，建立法院指导之下的遗产管理人调查、报告、保全、许可、分配清偿制度。仅仅明确遗产管理人的人选，不过是万里长征的第一步，还需要遗产债权人或者遗产管理人申请启动，由法院裁定进入遗产清算程序，进而出具调查令、保全令、许可令，否则，遗产管理人根本无法查明遗产范围，罔论依法履行“清理遗产并制作遗产清单”，“采取必要措施防止遗产毁损、灭失”等职责。

　　六、余论

　　综上，如果将遗产管理人制度比作交通系统，则可以发现我国《民法典》不过是新增了司机，规定了其职责，而该司机既无履职可驾驶的交通工具，更不知路在何方。只有继续完善实体和程序并驾的遗产管理清算制度，遗产管理人才能履行《民法典》规定的职责，实现遗产管理人制度之应有的功能。遗产管理清算制度中还存在更多需要研究的实体和程序方面的问题，比如遗产债务清偿分配规则、执行程序中被执行人死亡时程序如何继续等问题，可谓任重道远。且仅靠建立遗产管理人制度去解决遗产债务清偿也是不现实的，因为债务的清偿取决于责任财产的多少，因此，开发团体信用生命保险险种，发挥保险功能解决唯一房贷遗产债务，救济经济能力弱小的继承人，是法治现代化的重要标志之一。又在《民法典》第二百三十条删除了原《物权法》第二十九条规定中的“或者受遗赠”，则继承人是否包含受遗赠人，换言之，遗产管理人制度中的继承人是否包含受遗赠人，亦成为一个需辩论澄清的问题，但论述该问题需另择篇幅，故只能留作日后的课题。

　　Abstract:Chinese "Civil Code" has added the estate administrator system in the chapter of estate division. However, the "Civil Code" does not stipulate how to perform duties and what are the procedures for such duty performance after the appointment of the estate administrator. The Chinese Civil Procedure Law does not address the above issues either. This research shows that if the heir does not give up the inheritance, an estate administrator is not an necessary and the heir does not need to become the estate administrator, even there exist the missing heirs,a property manager is more suitable than an estate administrator. When the heirs all give up inheritance, but the property is mixed or the inheritance is suspected to be transferred，the creditors can be protected by establishing an possession separation system to realize the creditor's rights. At the same time, the estate management liquidation procedure can be established to clarify the proper applicant, the notice procedure of vacant succession, and the management liquidation procedure under the guidance of the court. Only when the substantive rules and procedural rules work together , can the proper function of the estate administrator system be realized.

　　Keywords:estate administrator, renunciation of inheritance, vacant succession, separation of estate, estate liquidation

　　注释：

　　[1] 关于继承人旷缺制度，详细参见司艳丽、仲相：《继承人旷缺制度研究》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》第17卷第4期（2004年10月）。

　　[2] 最高人员法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》，人民法院出版社2020年，第614页。

　　[3] 黄薇主编：《中华人民共和国民法典继承编释义》，法律出版社2020年，第117页。

　　[4] 参见[美]格里W拜尔（Gerry W. Beyer）著：《遗嘱 信托 遗产（wills,trusts,and Estates）》（第二版，影印系列），中信出版社2003年版，第229页。

　　[5] 参见[日]浦本宽雄：《英国遺産管理制に関する一考察》，载《法学論集》（鹿児岛大学法文学部紀要） 第３卷。

　　[7] 李校利、王孔雀：《论遗产所有权转移的时间》，载《当代法学》1993年第2期。

　　[8] 杨震、王歌雅：《继承权向所有权转化探究》，载《学习与探索》2002年第6期。

　　[9] 参见刘经纬：《从所有权到物权-和谐社会的基本财产法律制度》，载《福建政法管理干部学院学报》2007年12月第4期。

　　[10] 前注?黄薇主编书，第158页。

　　[11] 参见铃木正和、两部美胜著：《相続と債権保全対策》，金融财政事情研究会出版，2006年2月版，第84页。

　　[12] 日本2019年司法统计，载日本最高法院网站：https://www.courts.go.jp/toukei_siryou/index.html，2020年12月1日访问。

　　[13] 参见潮见佳男著：《详解继承法》，弘文堂，2018年12月版，第79页、第76页注释37。

　　[14] 《民法典》第一千一百三十三条第一款规定：“自然人可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人”。

　　[15] 湖北省十堰市茅箭区人民法院(2014)鄂茅箭民一初字第02467号“罗某与胡某继承纠纷一审民事判决书”，载裁判文书网，2022年6月10日访问。

　　[16] 参见赵莉：《我国遗嘱执行人法定权责模式的选择-管理清算型抑或监督保全型》，载《金陵法律评论》2016年春季卷。

　　[17] 参见正影秀明著：《相続財産管理人、不在者財産管理人に関する実務》，日本加除出版株式会社2018年8月版，第230页。

　　[18] 陈杭平：《论债务人的继承人放弃继承之程序进行》，载《现代法学》2020年3月期。

　　[19] 广东省高州市人民法院(2021)粤0981民初1800号，载中国裁判文书网，2022年6月10日访问。

　　[20] 日本2019年司法统计，载日本最高法院网站：https://www.courts.go.jp/toukei_siryou/index.html，2020年12月1日访问。

　　[21] 如《继承编司法解释（一）》第三十三条规定“向遗产管理人或者其他继承人表示”，对应的是放弃继承份额的情形，而该解释第三十四条规定的“在诉讼中，继承人向人民法院以口头方式表示放弃继承的”，则对应两种情形。实践中还有向公证员表示放弃继承的，也对应两种情形，但放弃继承份额的更多。

　　[22] 《民法典》第一千一百二十四条一字不差照搬了《继承法》第二十五条的规定。

　　[23] 参见前注17，正影秀明著书，第91页。

　　[24] 参见前注17，正影秀明著书，第31-33页。

　　[25] 参见马丁：《遗产管理人的地位与功能阐释-实体与程序规制互济的视角》，载《交大法学》2022年3月期。

　　[26] 参见前注17，正影秀明著书，第29页。

　　[27] 昆明市中级人民法院（2018）云01民终8299号民事判决书魏元辉、昆明瑞丰资本管理有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书，载裁判文书网，2022年6月10日访问。

　　[28] 参见前注18。

　　[29] 浙江省天台县人民法院（2019）浙1023破22号之二民事裁定书，载中国裁判文书网，2022年6月10日访问。

　　[30] 《深圳经济特区个人破产条例》也已经于2021年3月1日起开始施行，相关经验必将有益于遗产管理非讼程序的构建。

　　[31] 天津市河北区人民法院（2021）津0105民特9号民事判决书，载裁判文书网，2022年6月20日访问。

　　[32] 天津市河北区人民法院（2021）津0105民特监1号民事裁定书，载裁判文书网，2022年6月20日访问。私见认为，该案的异议是成立的，但异议成立则意味着前一个首例判决是错误的。

　　[33] 参见吴国平：《民法典遗产管理人制度的规则适用与立法完善》，载《法治现代化研究》2022年第2期。

　　[34] 参见前注17，正影秀明著书，第291-296页。另，日本法上的受遗赠人与我国概念不同，是指遗嘱指定只继承积极财产、不继承消极财产之人。

　　[35] 参见富大鹏、刘剑波、毛林宣、袁波：《北京市民政局<民政部门担任遗产管理人工作指引>解读》，载《中国民政》2021年第24期。

　　[36] 如果语言表达再修改为遗产管理清算人更为准确。

　　[37] 参见前注16，赵莉文。

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