互联网上的诈骗

　　【初始案例】在图宾根的某一服务器上,A保存了一个网页,上面写道,A是中国的皇帝,但正处于财务困难中,如果谁能寄一千欧元给他,就将被任命为他的部长。A以为不太可能有人会相信这话,但如果收到谁的汇款,他也愿意笑纳。这则信息以中文、日文、韩文、德文和英文五种文字发表。这构成(力图)诈骗吗?

　　一、导论

　　互联网越来越多地渗人我们的生活空间,不仅带来利益,同时也带来着新型的危险,这是眼下当然的事。几乎所有形式的损害社会的行为或犯罪行为,基本上都可以在互联网上出现。针对这一新的挑战,刑法亦当做出反应。网络传播得愈广,愈成为我们日常生活的正常组成部分,它就愈加成为我们社会的一面忠实的镜子,不管(照出的)是好的,还是坏的。然而,互联网并不局限于某个或某组国家的疆域之内,而是遍及全球。这样,“互联网社会”就同等地将纽约、首尔、东京和图宾根囊括进来了。美国、欧洲和东亚明显是目前拥有最多互联网用户的地区,相较而言,世界上其他地方使用互联网则少得多,主要如非洲和阿拉伯国家。

　　波及全球的互联网社会,在文化上具有多样性。这种多样性,给互联网犯罪的刑事处理提出了一些特别的问题。这些问题,至今几乎尚未得到讨论。这不只是、甚至主要不是涉及确定不法类型(亦即用犯罪法予以威吓的行为方式)的问题;而是更多地牵涉到像某一特定文化背景下的行为的社会相当性、行为人的不法意识的成立条件以及禁止错误的可避免性这类法教义学的问题,也就是说,在解答上特别取决于文化特性的那些问题。

　　除此之外,在特定犯罪的构成要件的解释上,也会牵涉到文化特殊性问题,诈骗罪中说明义务(Aufkl?rungspflichten)便是这样的一个例子。该说明义务不仅受到各个经济模式的强烈影响,也受到未实证化的伦理、宗教规则的强烈影响。在这个角度上,较之于受儒家影响的、来自韩国或新加坡的业务伙伴而言,西方特质的、主要以利润为导向(profitorientiert)的当事人便遵从不同的约束性规则。总体而言,人们大概可以这样说,实证法给予非正式的文化规则越多自由空间,受制于文化的行为规范对各犯罪的构成要件的解释的影响就越大。然而,如在日本和韩国,继受自外国的法律规则的适用情况表明,严格拟定的规定和初上看去单义地拟定的规则,也可能会在解释上有巨大的文化差异。

　　正如本章一开始提出的论题那样,在互联网时代,文化差异对于刑法更为重要了。然而,人们似乎迄今尚未对刑法上重要的那些文化特性进行整理和清点。因而,下文就将以互联网上的诈骗为例,对一些核心问题加以概述。同时也将表明,在网络中出现的有的诈骗问题,在19世纪早期便已得到讨论,而正是那时,形成了今日德国的诈骗构成要件。所以,当我们讨论互联网上的诈骗时,在采用时间上横向的(synchron)比较法视角时,也辅之以时间上纵向的(diachron)法史学视角,才是合乎目的的。

　　如上所言,几乎所有形式的社会损害行为或犯罪行为都可以在互联网上发生。目前,在互联网上发生的最重要的、也是最常见的犯罪形态,有如下几类:窃听数据传输、侵入他人的数据处理装置(“黑客行为”)、阻塞和破坏(尤其是大企业和官署的)电子邮箱(“拒绝服务攻击”)、释放或传播数据形式的非法材料(尤其是色情表演和极端主义的宣传)、未经许可地篡改或转移数据、未经许可地复制数据(特别是侵犯著作权)、假装他人以充当发送人(如利用他人的密码)或接收人(如假装与某银行计算机有连接)、释放或传送有目标的虚伪信息(如出于影响股价的目的)。除此以外,还有一些情形,在这些情形中,通常以需为他人的不法承担责任为其内容,这方面主要有提供者责任和设置具有犯罪内容的页面的链接的责任。

　　在这些为数众多的数据网络犯罪之外,将刑法适用于跨文化的网络空间时(以诈骗为例)还会有一些特别突出的问题,这些问题也应得到关注。到目前为止,不像往年为祸一方的病毒或蠕虫攻击那样,互联网中诈骗尚未成为公共关注的焦点。不过,还是有些声音说,将来主导数据网络犯罪的,不是“黑客”或者什么病毒、蠕虫攻击,而是诈骗和计算机诈骗(7)在下文中,就只讨论经典的诈骗,亦即以牟利为目的地欺骗他人。

　　二、互联网上诈骗的表现形式及其特性

　　(一)表现形式

　　互联网上有着各式各样的诈骗,其样式简直让人数都数不过来。下面我们只能挑选一小部分来讨论。长久以来,尼日利亚有一种交易要约的名声颇受争议:在这种要约中,发件人希望能够得到帮助,以有保障地将大量金钱汇寄到欧洲或美国的账户上。通常被隐瞒的情况是,这些金钱来自某个黑色来源或是以前的独裁者的秘密遗产。所转移财产中的一个不低比例的份额,将提供给收件人作为对价。但收件人需要事先预付一大笔钱,以促成交易。如果他这么做了,那他的钱就有去无回了。依《尼日利亚刑法典》X9]第419条,人们也将这称作“419条的诈骗”(419erBetrug)。

　　其他的诈骗性要约,则针对家庭劳务或特定的服务许诺大量金钱,但又使其以新业务伙伴的预付为条件。(这些要约)以金字塔式的戏法和连锁信的行为,许诺以快速得利作为诱饵。以似乎价格便宜的方式,没有医生处方地提供神奇功效的药物。另一种传播较广的诈骗形式是,利用电话预拨号码实施的欺骗。受害人被(经常通过色情内容)引诱到会产生高额电话费用的网页上,而他本人却毫不知情。2004年,人们大量关注的一种情形是“钓鱼”(phishing)。在这种案件中,行为人以欺骗获取其被害人的账户信息,然后将之在私人交易中加以滥用。

　　在互联网上,像骗婚这类古典的诈骗形式也得到了复兴。被害人在一聊天室或个人专页上,在线结识一位谎称来自(例如)日本或韩国的寂寞但年轻貌美的姑娘。凭借(假的)照片和频繁的在线沟通,很快便营造出亲呢氛围。然后,这个姑娘请求转一笔金钱,以最终亲访她新的伴侣。如果受害人照着做,就会出现许多出乎预料的麻烦事,以使他再次汇款,等等。这样,他便被骗走了许多金钱。

　　同样的,在投资诈骗中,在被害人受损之前,也经常是和被害人之间建立了一定的信任关系。像在互联网上冒充投资咨询师的人,先提供的是“试验期”无需付费的股票咨询。不过,这针对的不是个别潜在受害者,而是针对广泛的人群。例如,行为人首先给一万人写信,并针对特定价值的股价发展做出预测。在50%的接收者那里,他预言股价会产生积极的变化,而在另50%那里则说会有消极的变化。然后,发信人便坐看实际上股价如何变化。针对那些收到他的正确预测的接收人,他就再重复一遍他的做法。在这个冒充投资咨询师的人数次正确“预测”后,顾客便决定将一笔更高数额的金钱委托给这位冒充的行家从事投资,“投资咨询师”得到这笔钱后便溜之大吉。

　　如果人们不看一眼网络共同体为了防范诈骗都使用了哪些防范手段,那对互联网上可能有的诈骗形式的了解可能是不完整的。“尼日利亚客户”的例子,也是这方面的一个好例子。人们为了应对这种情况,已经发展出了一整套防范措施。比如,已经出现了揭发这种做法和警告人们注意防范的独立的网页。网络上的管理机构也帮助揭发流行的各种诈骗手段。所谓的“诱使诈骗犯上钩者”(scambaiter,Betriiger一Kiderer),便启用了一个特别有趣、但也非常有效的防卫手段。这种“诱使诈骗犯上钩者”旨在拆穿“尼日利亚客户“的花招并羞辱行为人。“诱使诈骗犯上钩者”佯装接受诈骗性的要约,但然后虚构很多复杂的步骤和障碍,直到骗子

　　费尽精力而最终放弃。有的还要求骗子提供一张照片,以建立信任、而摄像机则经常拍出骗子的荒谬样态。这样,骗子自己也被骗了、这表明,即便是骗子,也不免偶尔会具有他在受害者身上如此成功地加以利用的轻信或贪心。

　　(二)在线诈骗的特性

　　在互联网上许许多多有害于社会乃至犯罪的行为当中,和它们在日常生活和不经由计算机的业务来往中的对应样态相比,诈骗大概属于偏离其日常样态最少的了。这再一次证明,将“虚拟”世界和“现实”世界对立起来是多么的误导入了。经由互联网的财产损失,可以和利用电话、信件或传真机作犯罪工具的案例完全一样地具有现实性。人们在日常生活和业务交往中越多地使用互联网,那通过互联网进行交流就越“正常”。

　　在互联网,防范诈骗的最好手段是,面对陌生人接受义务时保持小心和克制。在这方面,网络交往也和使用像传真或电话这些传统媒体乃至真人当面交往没有什么本质的区别。到目前,我们尚没有防范互联网上诈骗的有效的技术防卫措施。然而,像封锁网络上已知的诈骗犯、过滤有诈骗嫌疑的垃圾电邮以及改良发信人甄别和内容鉴别程序这样的控制诈骗危险的技术措施,却是可以设想的。

　　不过,如果我们仔细加以分析,我们还是可以发现互联网上的诈骗的一些特点:

　　第一,那个诈骗性投资咨询师的案例,就正好表明了互联网上诈骗的第一个特性,即行为人有办法以最低限度的成本将诈骗性的信息大批量地发往全世界,这样可以和相当大范围的收信人同时对上话。诈骗和垃圾邮件的组合,这在互联网上是一种典型。通常而言,这种信息是以英文撰写的,这样便可以找到尽量多的读者。在许多案例中,尽管信息的不真实性显而易见,但因收件人数量众多,找到一个善意的受害人,仍然有不小的机会。

　　第二种特点,也即比较引人注意的另一点是,尤其当受害人特别容易轻信和贪心时,互联网上的诈骗犯便能轻松得手。在互联网上,有的欺骗手段是如此的笨拙,以至于在直接的人际交往中,几乎无人会把它们当真。“互联网”这一新媒体似乎绕过了许多人的防线,尤其是当伪装的亲昵和色情信息参加进来时,这一点更为明显。这种现象,在社会心理学领域尚没有得到足够程度的研究。犯罪学迄今在互联网问题上也研究得很少。

　　第三种特点是,由于网络的持续扩张,总是不断地有经验不足的新人加入,这些人比有经验的用户更容易被卷人诈骗活动中。特别让人忧心的是,年纪大的人也逐渐发现了互联网这一工具,而他们比其他人更容易陷人危险,成为诈骗活动的受害者,这也同时使得他们显得特别需要得到保护。在网络上,会有人兜售特别适合的受害人名单,并由诈骗性垃圾邮件的发送者购得。到发生这种现象,大概只是一个时间的问题。而警察和刑罚追诉机构,在这个过程中基本上没有办法给这些受害人提供帮助,因为这些名单通常是隐蔽地兜售的,诈骗性的信息也只是发送给挑选出来的收信人。

　　最后,在线诈骗和离线诈骗的第四个区别在于:诈骗行为的可证实性。不同于离线诈骗,网络诈骗是以数字形式呈现的。互联网上的每个活动都会留下痕迹,诈骗行为也不例外。这可以帮助刑罚追诉部门将互联网诈骗者与行骗活动联系起来。不过,至今的经验表明,互联网诈骗者多半表示他们来自即便有足够线索也很难侦查和起诉的外国。

　　诈骗活动能够在多大程度上跨文化地大范围地发生,目前尚不清晰。在我们提到的“尼日利亚客户“案中,行为人在非洲国家尼日利亚动手的,但就其方法和内容而言,最大程度上地符合了欧洲以及美国的标准。人们很难在这里感到有什么文化上的鸿沟。

　　三、互联网上诈骗的刑事处理

　　在德国刑法中,互联网上诈骗活动,隶属于《刑法典》第263条诈骗构成要件。依照该构成要件,其要素包括欺骗行为、促成认识错误、财产处分、财产损失以及(行为的主观方面的)故意和牟利目的。像我们前面数次提及的“尼日利亚客户”这样的许多案件,都能够很容易地肯定满足这些要素。所以,问题更多的是,刑罚追诉有无事实上的可能性,而不是实体刑法的问题。不过,互联网上的诈骗,还是能提出一系列的特殊问题,下文我们就加以简要阐述。

　　(一)关于德国刑法在互联网上的适用

　　第一个问题是,德国刑法是否能在互联网上加以适用。依照《德国刑法典》第3条,德国刑法适用于在国内所犯的犯罪行为(属地原则)。《德国刑法典》第9条规定了行为地的概念,它不仅包括行为人作为的地点(第1款第1种情况),也包括不作为的情

　　形时行为人必须采取作为的地点(第1款第2种情况)、属于构成要件的结果所发生的地点(第1款第3种情况)以及力图情况下依照行为人的设想结果本该发生的地点(第1款第4种情况)。《德国刑法典》第9条第2款则规定了参与情形下的行为地。诈骗是一种(断绝的)结果犯。这意味着,在既遂的情形时,不是只有欺骗行为的发生地属于行为地(《德国刑法典》第9条第1款第1种情况),结果(亦即财产损失)的发生地,也同样是行为地(《德国刑法典》第9条第1款第3种情况)。因此,如果涉及了德国领土内的财产的话,在满足其他条件的情况下,也是可以针对诈骗行为适用德国刑法的。

　　然而,《德国刑法典》第3一7条、第9条规定的国际刑法(刑罚适用法),并不能适应互联网的条件了。第一个问题点在于,如果行为人不管从世界上哪个地方在互联网上做出欺骗性的陈述,那么,就可以在随便何处的网络上见到该陈述。为了不使得到处都被认定为行为地,需要将《刑法典》第9条第1款第1种情况限制在行为人向网络输入欺骗信息的地点上。

　　第二个问题点是结果概念。德国联邦法院在其针对互联网上刑法适用的首例判决中,对结果概念做了宽泛的解释,这遭到了文献的批判。对结果概念所作的这种扩张解释,扩张了《刑法典》第9条第1款第3种情况的适用范围,进而导致了德国刑法在互联网上的扩张适用,这不仅在国际法上存在问题,而且政治上也不合适。不过,这方面的问题,主要出在抽象危险犯上,而不是在像诈骗罪这样的结果犯上。就诈骗罪而言,仅当在德国领土内出现了财产损失或相当于损失的财产危险时,才可以认定出现了符合构成要件的结果。如果结果不成立,那便不得通过第9条第1款第3种情况适用德国刑法。

　　另外一个特殊问题是,财产只以数字形式存在而无法在地域上予以确定时,如何处理?在这种情况下,人们必须以逗留于德国领土内的人(受害者)的具体财产损失为标准。

　　(二)关于业务的精明性(Gesch?ftstüchtigkeit)和犯罪性诈骗之间的区分

　　在新媒体的诸多特性之中,有一点是会使得“非法性和文化创新之间的界限模糊化”。技术进步使人们对行为方式的社会伦理(对应地,也有法律上的)评价显得不那么确定了。这方面的例子有,例如,不付费浏览无线局域网、实施拒绝服务攻击或大量地宣传(垃圾邮件)。人们也许讨厌这样的行为方式,但仅仅如此还不足以使它们就轻易成为一种犯罪或只是应罚的。对于互联网上的许多新型活动而言,在应然法上都尚未明确应当如何归类。因而,不加反思地想借助“灵活的规范解释"将它们认定为实然法上的内容,可能是短视和过于仓促的。

　　将这点适用到互联网上的诈骗上来,这意味着,我们要重新思考犯罪行为和容许的业务的精明性这二者之间的界分。这就又导出了一个令人关注的问题,这是个自19世纪初以来,欧洲学界讨论诈骗的可罚性时一直都在讨论的问题:如何界分犯罪性诈骗和人们容忍甚至希望的业务精明性这两者?这是个古老的问题,但在诈骗刑法中,却从未得到最终的解答。厄斯特特(Oerstedt)在其1823年问世的《对巴伐利亚王国刑法新草案的详尽审查》中写道:

　　人们在出售或出租东西时,对其货物加以赞美,隐讳其缺陷,并给它附加一些不存在的优点,以及试图以不太正确的方式激起和他交易者的兴趣;或者谁希望接受某个付酬的工作时,不当地宣称自己有比实际上更大的能力,或者在涉及产品的耐用性和品质和他的交货时间上许诺他事先就知道无法兑现的许诺,这些做法,再司空见惯不过了。

　　同样的,在19世纪早期的许多其他法学学者那里,也有人认为,仅当在具体情形下,平均水平的交往参加者不期待有欺骗时,才可以成立可罚的诈骗。在任何一个交易中,交易双方都希望获利,即便是以对方的成本为代价。然而,在19世纪的进程中,这种观点越来越没有市场。在1871年《刑法典》的第263条诈骗罪条款中,这一界分问题没有得到规定。到今天,人们也顶多是在边边角角里要求,对业务精明性和犯罪性诈骗的界分问题重新加以思考。

　　当遇到互联网上的欺骗行为时,这一界分问题就变得更加尖锐了。在互联网上,发出要约者多半(还)会附加文字和图片说明。和潜在的商品或劳务买家产生交往,通常出于偶然且时间

　　短暂。如果只是客观描写和提供信息,则难以找到新的顾客,并产生交易。因此,出售者必须使用尽量显眼的宣传信息,以求能够吸引到公众的注意力。从这到过分或美化的断言就只有一步之隔了。厄斯特特在19世纪早期生动地加以描写的有利于业务的欺骗,大概在今天应该属于网上交易中不可或缺的条件了,因此,用法学语言说,是社会相当的。

　　毫无疑问的是,在互联网上,也不能拒绝适用像《德国刑法典》第263条这样的诈骗构成要件。但我们需要对诈骗和社会相当的业务精明性之间的边界划分,加以重新思考。用麦克卢汉(Macluhan)那句广为引用的话说,传媒改变信息,因而也可能改变相应的法津评价。这是个在所有法律秩序中都会同样出现的问题。这可能表明,对于诈骗行为和单纯“高度的业务精明性”行为的传统区分,也适用于互联网。但同样可以想到的是,可能必须进行新的调整。在这里,没有办法对这个问题做一全面的处理;我们提到存在这样一个界分问题并概括一下在解决该问题上重要的观点,可能就够了。

　　认定成立单纯的业务精明性的重要证据是:大量客观的信息、在网下联系的可能性(如信件、电话、传真)、给予让人提问的机会(表明可以可接近供货者),最后还有对退货权的提示。像在eBay这样的新型网络交易平台上,便可以找到公正对待客户的可能性以及问题的充分的实例材料C30)

　　当一方根本不是旨在以交易为内容的业务关系,而是单方面追求损人利己,那就不再是单纯的业务精明性了。这方面的例子有做明确不真实的陈述和毫无实据地极度夸大,以及匿名交易或在受害人交易后即隐匿自己致使受害人联系不上。在这些或多或少清楚的情形外,还有一个较广的灰色领域。在灰色领域里,已经逾越公平合作的界限,但却尚不能随便施以诈骗的责难。刑法便面临如何区别对待灰色领域中的情况,(从宽缓到严厉的)路径依次大概是个案处理、列举相应的情形以至形成不成文的规则,甚至还可以是实证地规定出相应的规范。

　　在我们这里的情况下,特别令人感兴趣的,仍然是文化背景会有什么影响。就“公平”网络交易的规则而言,显然可能会有完全各不相同的观点。目前看来,我们的交易还多半只限于单一文化圈之内,甚至经常只是在一国之内。但是,交易发展到个人通过网络国际性地活动,不出家门便在线从纽约、东京或首尔购物的阶段,似乎也只是个时间上的问题。我们现在的私人,就已经完全可以很轻易地在德国购买到在美国的书籍或医疗产品了。将来,这种交易往来会更加频繁得多。

　　(三)关于诈骗受害人轻率的意义

　　和界分诈骗与业务精明性紧密相关的,还有诈骗教义学中的另一经典问题,这个问题随着互联网的发展也更加凸显出来了。这就是,受害人的轻率,在刑法上具有何种意义?在文献中,人们已经列出了很好的理由,针对给那些重大过失地陷入诈骗之中的人提供刑法保护的做法进行了质疑。

　　同样的,这种立场也可以远溯到19世纪。1838年,著名刑法学家米特迈尔(Mittermaier)指出,“用刑罚法规来保护每个愚昧、轻信、弱小的人”,是不合适的。当骗子说,“他是中国的皇帝,想任命他人做他的部长,但眼下需要一百塔勒*”,那么,即便他欺骗成功并收到一百塔勒,也不能以诈骗罪加以处罚。特别令人注意的是,今天互联网上的许多诈骗案例就是这样的。在我们的初始案例中,我为米特迈尔的这个案例按照互联网时代的样子做了更新。在这种案例中,事实上成立可罚的诈骗行为吗?

　　迄今为止,德国联邦法院均认为,不管受害人有多少轻信,都不能影响诈骗的成立。因此,再笨拙的欺骗行为,从原则上讲都有成立诈骗的可能。例如,联邦法院在天王星案中很容易地便认定、可以依诈骗处罚,尽管骗子对受害人所讲的故事(他是天王星派来的使节,之所以过来,是为了带少数几个挑选出来的人到天王星去,因而,被害人应该杀掉自己并把财产遗留给行为人)简直是荒诞不经的。完全令人怀疑的是,该案中,为什么这同样一个认识错误,是和力图谋杀有关,而不是应该成立力图诈骗。如果人们按照倾向于诈骗的判例来,那么也可以将“中国皇帝”的初始案例认定为力图诈骗:宣称自己现在的身份是“皇帝”,是在错误地宣称有某项事实,同时,他还接着宣称他想任命大度的捐赠者为部长,这也是一项针对(内心)事实的虚假陈述。通过这种断言,听者可能陷入相应的认识错误,然后会给他转账一千欧元(财产处分)。由于捐助者没有针对这笔钱得到等价的报偿,因而存在财产损失。行为人还具有相应的故意(至少是间接故意)。同样的,牟利的目的,也至少可以以伴随的动机过程(mitlaufender Motivationsstrang)的方式得到认定。

　　不过,似乎有疑问的是,这种对事情的认识,是否也能在互联网的条件下仍然站得住脚。人们可以区分出该问题的事实侧面和规范侧面:在互联网上含糊难解、荒诞古怪的说法比比皆是。这些说法中有许多都是如此不合适,以至于没有人会相信它们。不过,德国的诈骗构成要件在认定力图行为上,并不要求,他人上欺骗行为的当,用法学的语言说,促成一认识错误。行为人只需要以诈骗的故意(亦即至少是间接故意)实施欺骗行为,就足以认定成立力图诈骗。在初始案例中,这些条件已得到满足。

　　但是,即便具体某个国家领土上进行的或波及其领土上的所有欺骗活动原则上具备了诈骗的特性,在该国的刑罚追诉机构那里,也还可能要求许多其他条件,以使其依照合法原则(Legalitatsprinzip)“需要加以侦查。在德国,网络警察这个角色管的事是太多了。而在日本,情况便不相同:根据占据主流的起诉便宜原则,刑罚追诉机构掌握的是减缓实体刑法的严厉性,校正实体刑法的“不当追究”。在德国,我们也可以想象一下,是否可以在互联网诈骗问题上,将合法原则松动化。另外一种途径可能是,对德国的刑罚适用法做限制性解释。而需要加以考察的还有,将互联网上欺骗行为的特定的某些形式,从实体法上认定为诈骗,在根本上是否合适。这便引出了问题的规范侧面:

　　需要问的是,出于贪心和轻率而误信了显然不合理的说法的人,是否在根本上值得在刑法上予以保护。刑法是法益保护的最后手段,而非改造社会的随意手段。同时,跨越大洲进行刑罚追诉等成本问题,也应当列人考虑范围。因此,完全可以认为,对那些由于贪心或轻率而相信了显然荒谬的话的人,进行民法上的处理即可。为了控制互联网上的危险,需要做的应该是发展人们面对媒体的能力,如详解、警告以及在有必要的时候进行培训,而不是动用刑法。正如在道路交通以特定的技能为前提,在未来的网络交往上,也应当要求特定的资质和能力。如果欠缺,则通常不是法共同体承担责任,而是每个个人自己承担责任。

　　这样表述的观点来自于被害人教义学领域,这在今天德国得到了原则上的认可。立法者也对被害人教义学的观点进行了考虑,正如在计算机刑法中那样。例如,《德国刑法典》第202条a中的未经许可地探知数据,只包含数据为防止被他人未经许可地获得而做了特殊安全处理的情形。不过,在诈骗上,主流学说和判例的立场是,受害人的特别轻信,并不构成排除诈骗刑罚的足够理由。在评价主流观点时,我们需要区别对待:

　　社会福利国家的原则就已经要求,经验特别不足的、年老的或智力上先天耗弱的人,需要获得刑法上的特殊保护,这同时适用也正适用于和诸如互联网这样的新媒体打交道的场合。也就是说,对于暂时乃至持续处于耗弱状态的那些人而言,即便他们未遵守对任何一个具备正常理解力和经验的网络用户来说自然而然的那些注意规则,也不能剥夺他们在刑法上所受的保护。

　　不过,当受害人既不幼稚,也不是处于智力低下或其他弱势状态,而单纯是无所谓或轻率的时候,则应另当别论。在这类案例中,依照社会道德的标准,人们非常可能主张考虑适用国家性的保护。在互联网上的诈骗的情形中,则还有限制对其科处诈骗刑罚的其他理由:

　　(1)与经典诈骗形象的许多案例相比,互联网上的诈骗的不同点在于,其欺骗行为非常容易被人看穿。这类陈述的危险性,不在于其断言本身(在几乎所有人眼里,其不合理性显而易见),而在于它的大量散发。只有通过欺骗和垃圾邮件这两者的联合使用,才能使网络上的许多断言(或宣称)具备使他人损失的可能性,这种可能性使得有必要动用刑法。这意味着,像这样通过电子邮件大量散发某一特定的错误的宣称,要施以刑法上或民法上的制裁,而如果只是发送少数几个这样的错误信息,则不应从刑法上进行追究。同样,可以设想的是,人们可能会在或长或短的时间内、利用技术手段成功地解决大量发送电子邮件这种垃圾邮件的问题。在这样的情况下,可能也就不需要从刑法上来制裁在网络上(因大量发送而危险增高的)发送不当的宣称的行为了。

　　(2)尽管极其轻率的行为能够获得国家不受限制的保护,但强烈有必要的仍然是,人们应当增强自己使用媒体的能力。当网络参加者认识到,他自己需要为他行为的特定结果担负责任,并接受因极端轻率所引发的后果,那就会给他造成自律和谨慎的有益压力。从网络文化的折中视角来看,这总体上是有益的。相反,如果对互联网上任何形式的欺骗行为(即便它可能带来非常渺茫的收益),都进行不受限制的刑法干预,那么,就会给网络参加者们这样的印象,“父亲般的国家”已经能保证,所有的都是正确的,不会出意外。

　　从背景上看,这里涉及的,大概是对国家(所担负的)任务的若干种不同的期待:国家应该是照料、保障一切的父权主义的国家呢?还是说,国家在互联网上的任务只在于,划定一个让自主的当事人自由行使且自我答责的框架?这里出现的古老的两难课题,便是“安全和控制"VS.“自由和自我答责”。在我们看来,后者更适合于互联网。

　　(3)第三个问题涉及对互联网上(的行为)进行刑罚追究的可能性问题。逾越国界的活动,是出了名的难以制裁的。而刑法却正是要对符合法定的犯罪的构成要件的行为方式,加以实际的追究和制裁。如果刑法只是停留于书面上,那就失去了它的大部分的一般预防功能。因此之故,单纯的象征性立法,在刑法中是不受欢迎的,而且,它还往往是不采取有效保护措施的做法的官方缺席证明。恰恰是在互联网诈骗这种情况下,国家在事实上没有可能对所有欺骗行为(即使其根本未产生任何损害)以“力图诈骗”的方式加以追究。法政策以及教义学上合理的解决方案便是,直接否定这类显而易见其不正确的断言的可罚性。

　　(4)同样的,依照主流观点,显然夸大的宣传只能认定为是意见表达,尽管依照表面的文法可以将之解读为事实陈述。这方面的例子有,比如“这是我们城市里跑得最快的车"原则上是一个事实陈述,因为这是一个可以从经验上予以检测的表达。但是,如果这句话从一个汽车销售商的嘴里出来,那么,从任何一个具有普通理解能力的人角度来看,都非常明显不能从字面上理解这句话。这点也同样适用于极度夸大某物的减肥、延寿或壮阳功效的宣传。总而言之,对于普通理解能力的人而言,这些表述从一开始其效力便已明显降低,人们不可以将之认定为可以成立诈骗的事实陈述,而应认定为单纯的意见表达。

　　针对互联网上的不适当的断言,这点也同样适用:任意一个平均的网络参加者可以一眼看穿其不正确性的陈述,都应该从诈骗中排除出去,尽管它在外表上以事实陈述的方式出现。所以,像声称自己是中国皇帝,正需要点钱,却想将大度的捐助者提名为部长这样离奇的陈述,从一开始就不能当真,因而是与诈骗无关的。但若是针对特定投资机会或利润可能性的陈述,尽管过分夸大但却能够欺骗“普通理解力的人”,那就需要另当别论了。像“419条的诈骗”措辞的多数陈述便是这样的例子。在这类案件中,是可以依照诈骗加以处罚的。

　　这样,针对互联网上的诈骗,自然就会有特殊的问题了。互联网上的活动并不只是跨越国界的,而是越来越多地还跨越了文化。因此,在确定“普通理解力的人”以何者为标准时,就会特别困难。针对同一文化圈成员做出时应当被认定为单纯的业务精明性的陈述,却完全可能在对其他文化圈成员做出时涉及诈骗。在一个文化中可以马上被看穿并被认定为夸大的情形,却可能被其他文化圈的成员认真对待。

　　不过,也有一些超越各个文化都可以认定为不当的陈述。例如,我们初始案例中暂时缺钱的中国皇帝即为适例。尽管一直都存在许多有文化特质的确信、认知,这种差异能够影响到人们面对诈骗行为的抵御能力,但在知识、谨慎和智慧规则上,各个文化间还是共享一些基础的东西的。随着交往技术的统一化和世界范围内越来越容易的信息交流,这些共同性在迅速增加。这也使得,“普通理解力的人”的标准变得越来越国际化和具有跨文化的特性。

　　四、提供商的责任

　　另外一个问题是,当提供商没有把已知的诈骗性垃圾邮件发送者从网络上清除时,是否可以认定他因此促进了诈骗性行为,进而需要承担刑法上的责任?倘若所涉及的只是属于原则上容许的精明的业务性活动,那就不存在依照诈骗或帮助诈骗(缺乏主行为)处罚的可能,而是涉及针对放行垃圾邮件的制裁。就提供商是否需承担责任而言,核心问题通常是,未采取可期待的技术措施的可责性。

　　在互联网上,除了违法内容的创作者外,依照一般的刑法规则,网络服务提供商也可能需要承担刑法上的责任。在德国,这样的问题主要是在《电信服务法》(TDG)里规定,其源头则是2000年的《关于电子业务的欧盟指导准则》(ECRL)(以下简称《指导准则》)。因此,提供商责任规则乃是欧洲标准对德国刑法产生影响的一个例子,这种影响,在未来若干年内极有可能还会逐步增强。

　　《关于电子业务的欧盟指导准则》中的提供商责任遵循的是一个分级的体系:制作了独立内容的发布者,承担全部责任。为使用他人内容创制条件的提供商,仅当其事实上认识到违法内容时,才承担责任(《指导准则》第14条第1款)。这也适用于提供商在得知其所储存的数据违法,而仍然不采取措施的情况。如果提供商只是开放了连人互联网的渠道(人口或接人提供商),那么原则上不为他人的内容承担责任(《指导准则》第12条)。若只是单纯地传导数据,则既不能成立民事责任,也不能成立刑事责任。

　　德国已经几乎逐字逐句地将提供商责任的欧洲标准引人本国电信服务法之中了。然而,正是在连入提供商的责任问题上,存在争议。人们主要讨论的是,当提供商已经确实知道,特定地址会发出违法的内容,却拒绝封锁该地址时,是否也能豁免提供商的责任?这可以通过如下例子得以说明:X也是连入提供商P的客户。有一消费者保护机构告诉P说,X经常发送含有诈骗内容的垃圾邮件。该机构要求P封锁X的上网接口。P拒绝,并说,这完全不关他的事;而且他也不应当为X的内容承担责任。那么,在该案中,P可罚吗?

　　依照《电信服务法》第9条第1款第1句,连入提供商原则上无需承担任何责任。也就是说,既不需要承担单纯的民事责任,也不需要承担刑事责任。不过,《电信服务法》第8条第2款第2句却规定,并不触及其依一般法律封锁使用违法内容的义务。依照通常的语言表达,属于“一般的法律”的,也包括刑罚法规。较之于《电信服务法》第9条第1款第1句的责任豁免而言,封锁义务的规定是特别法。因此,尽管存在对连人提供商的责任豁免,提

　　供商P仍然原则上应当承担刑法上的责任,倘使处于保证人地位的他,故意地拒绝封锁违法内容的话。

　　可是,这个遵循相关规定的字词而得出的近乎必然的结论,却受到了一些观点的强烈质疑。一种观点认为,连人提供商对于他开放使用的内容不具有保证人地位;另一种观点则援引欧洲指导准则制定者的意志(声称制定者是想没有例外地排除责任),认为应否定连入提供商的责任。

　　这两种观点都没有什么说服力。连人提供商完全可以针对从某一特定出处发出的内容具有保证人地位,要么是基于和客户签订的合同规则,要么是根据官方或法院的封锁令。如果连人提供商自始便不可能具备保证人地位,那《电信服务法》第9条的答责排除规定就成多余的了。这一点已经表明,立法者也是认为连入提供商有成立保证人地位的可能性。

　　援引欧洲指导准则制定者的所谓意志,同样也不能使无例外地豁免连入提供商的观点成立。针对为什么要豁免连入提供商的责任,《指导准则》的斟酌理由(Erwagungsgrund)第42点采取了如下的立场:

　　本指导规则中针对责任问题所设定的例外,只涉及信息社会服务提供者的活动单纯是经营传送他人提供的信息或出于该单独目的而暂时储存信息的通信网络、为他人使用该网络提供媒介和使得传送更为便捷的技术性事项的情况。这种活动是纯技术性、自动性和被动性的,这意味着,信息社会的服务提供商既不具有针对所转发或储存的信息的认识,也不具有相应的控制。

　　这一复杂的理由可以简单表达为:如果提供商只是单纯传导数据,则毋需对数据承担责任。但若连人提供商在尽管知晓一网络来源的违法内容时,虽有相应技术能力却仍故意地不予封锁,那么其行为就不再是单纯的传导行为了。正如前引的理由中说的那样、其行为已不再只是“纯技术性、自动性和被动性”的了,因为其对其所有意放行的网络地址具有认知和控制。因此,对连人提供者的责任一概加以豁免,也不是欧洲指导准则制定者的意志。这样,前面所阐述的结论便继续成立:有意不加以封锁的连人提供商,在满足所有可罚条件的前提下,也应当承担刑法上的责任。将连入提供商的责任一概予以豁免的情况,是不存在的,这种一律豁免其实“在刑事政策上也是灾难性的”。

　　五、结论

　　其一,在互联网上,诈骗多半是以我们熟悉的方式发生,因此,在线和离线诈骗犯罪二者区别不大。

　　其二,除了防范垃圾邮件或黑客攻击,技术性的安全措施并不怎么有助于防范在线诈骗。取而代之地,谨慎和合理的怀疑,在互联网上也是保护自己免受欺骗的最好方法。

　　其三,在互联网上的诈骗问题上,诈骗教义学中的传统问题又以新的形式出现了。特别是业务精明性和犯罪性的诈骗的界分问题,以及有关特别轻率的用户的问题。

　　其四,任意一个平均水平的网络用户能够轻易识别为诈骗的陈述,应当从诈骗的适用领域中排除出去。在教义学上,这可以通过将之认定为显然不具有效力的陈述来实现,也就是说,将之判定为原则上不能成立诈骗的单纯的意见表达。

　　其五,未来的网络交易会比现在更加国际化。因此,也会有更多的跨越国界,或许甚至跨越文化的诈骗案例出现。这样，刑法教义学和刑法比较便面临探究文化特殊性的任务。在网络欺骗行为的刑事处理问题上,这种文化特殊性具有其意义。

　　其六，在与互联网欺骗作斗争的过程中，提供商扮演着不可低估的角色。当提供商违背良知不封锁发送诈骗性信息的发送者时，也可对其加以处罚。

　　参考资料：《德国刑法学从传统到现代》

　　Die deutsche Strafrechtswissenschaft

　　Tradition und Moderne

　　[德〕埃里克·希尔根多夫(Eric Hilgendorf) 著