犯罪中止的理解与适用

　　一、犯罪中止的概念

　　刑法第24条第1款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”据此，犯罪中止存在两种类型：一是未实行终了的中止，即在预备阶段或者实行行为还没有实行终了的犯罪过程中自动放弃犯罪；二是实行终了的中止，即在实行行为终了的情况下自动有效地防止犯罪结果发生。

　　作为故意犯罪特殊形态的犯罪中止，是指行为人已经开始实施犯罪，而又中止了犯罪所呈现的形态。犯罪中止与中止行为本身具有密切联系：没有中止行为就不可能有犯罪中止形态，中止行为是犯罪中止形态的决定性原因，犯罪中止形态是中止行为造成的结局。犯罪中止与中止行为又有严格区别：从自动放弃犯罪和防止犯罪结果的意义上而言，中止行为本身不是犯罪，而是刑法所鼓励的行为；犯罪中止形态则是犯罪的状态。换言之，中止行为之前的行为是行为人应受处罚的根据；中止行为本身是应当免除或者减轻处罚的根据。因此，不可将犯罪中止与中止行为混为一谈。

　　二、犯罪中止的法律性质

　　我国刑法第24条规定，对于中止犯，根据其是否造成了损害，减轻或者免除处罚。那么，对中止犯减免刑罚的根据是什么，这实质上是中止犯的法律性质问题。理论上存在形形色色的观点，不同观点会对犯罪中止的成立条件产生直接影响。

　　（一）并合说

　　迄今为止，我国刑法理论基本上采用日本刑法理论的路径讨论中止犯减免处罚的根据，主流观点是法律说（违法性减少、责任减少）与政策说的并合或综合。大体而言，违法性减少，是指中止犯的法益侵害减少（主要表现为没有达到既遂程度）；责任减少，是指行为人因为自动中止犯罪而使得其非难可能性减少；政策说，一般是指李斯特提出的金桥理论。李斯特指出：“在跨越不可罚的预备行为与可罚的实行行为的界限的瞬间，为未遂所规定的刑罚就具体化了。这种事实已经不能变更，也不允许废弃与抹杀。但是，立法基于刑事政策的理由，可以为应当被科处刑罚的行为人驾设返回的金桥。事实上，立法承认对任意中止免除处罚。”换言之，刑罚设立对中止犯免除处罚的规定，是为了在行为人实施犯罪行为的最后瞬间，通过期待、奖励中止来保护法益。所以，金桥理论与奖赏理论有相似之处。之所以在违法性减少、责任减少的基础上并入政策说，是因为单纯的违法性减少、责任减少只能说明对中止犯应当减轻处罚，而不能说明应当免除处罚。但是，这种并合说存在缺陷。

　　1．中止犯的违法性能否减少？

　　如果与既遂犯相比较，中止犯的违法性确实已经减少。这是因为，我国刑法第24条明文将没有发生犯罪结果作为中止犯的成立条件。所以，在违法性层面，只有将中止犯与既遂犯比较，才具有实际意义：如果已经发生犯罪结果因而已经既遂，就不成立中止犯。尽管如此，违法性减少说充其量只能为中止犯的减轻处罚提供部分根据，而不可能为中止犯的免除处罚提供根据。

　　如果与未遂犯比较，中止犯的违法性并没有减少。因为二者都可能表现为只是威胁了一定法益，也都可能表现为对法益造成了一定的损害。未遂犯因为没有发生犯罪结果，而可以从轻或者减轻处罚，但中止犯是应当减轻处罚或者免除处罚，就此而言，仅将违法性减少作为中止犯应当减免处罚的根据，明显缺乏说服力。不仅如此，（与未遂犯相比较的）违法性减少说不能说明共犯的中止问题。例如，在正犯着手后中止的场合，教唆犯与帮助犯依然成立未遂犯，而不可能得到中止犯的待遇。如果说中止犯的违法性减少，那么，由于违法具有连带性，狭义的共犯从属于正犯，于是，不得不承认教唆犯、帮助犯的违法性也减少，因而相应地对教唆犯与帮助犯也应当减免处罚。但是，从法律上与事实上来说，都并非如此。

　　2．中止犯的有责性能否减少？

　　倘若与既遂犯比较，可以得出肯定结论。因为责任是对不法的责任，在具有责任的前提下，责任的轻重首先由不法决定，由于中止犯的不法轻于既遂犯，所以，中止犯的责任也轻于既遂犯。但是，与既遂犯比较得出的肯定结论，依然不能说明为什么对中止犯应当免除处罚或者减轻处罚。亦即，不法与责任消灭时，才能够放弃刑罚；单纯的减少时，充其量只能导致刑罚的减轻，而不可能导致刑罚的免除。

　　如果与未遂犯比较，实际上也难以得出中止犯的责任轻于未遂犯的结论。既然责任是对不法的非难可能性，那么，当行为人有责地实施了符合构成要件的不法行为时，责任就已经客观存在。这种已经存在的责任不可能因为事后的中止而减少。换言之，责任的大小在犯罪既遂或者行为终结时就已确定，事后的行为不可能减少已经确定的责任。

　　3．政策说是否存在缺陷？

　　在我们看来，以金桥理论为内容的政策说本身就存在缺陷。其一，政策说只是对刑法规定的描述，并没有说明立法者为什么要架起这座中止犯罪的黄金桥。其二，政策说不能说明行为人中止犯罪的动机，因为毕竟多数犯罪人不知道刑法规定了中止犯免除处罚。“要想对不知道政策的人也给予中止犯的恩惠，就有必要提供相应的理论根据。”［94〕但刑事政策说并没有提供。其三，政策说不能为中止犯的成立条件提供指导。例如，政策说不可能为任意性或自动性提供任何指导，也不能将中止犯的成立限定在没有发生既遂结果的情形。其四，我国现行刑法的规定不同于日本刑法，政策说不能说明为什么造成损害的减轻处罚，没有造成损害的免除处罚？为什么造成了损害时就不得奖赏？既然在最后瞬间可以返回，那么在杀人既遂之前反回、但造成伤害的，为什么不能免除处罚？

　　4．政策说与法律说如何并合？

　　并合说未能明确界定法律说与政策说的关系，只是简单地将二者综合起来。大体上说，由于人们认为中止犯只是违法性、有责性减少，但仅此还不可能为免除处罚提供根据，所以，加上刑事政策说的理由后，就可以说明为什么应当免除处罚。可是，这种理论依然不能回答的是，为什么有些中止犯在违法性、有责性减少后，加上刑事政策的考虑，仍然只是减轻处罚，而没有免除处罚。

　　（二）刑罚目的说

　　德国当下占主导地位的是刑罚目的论，主要有两种观点。第一种观点认为，在中止犯的场合，由于没有发生犯罪结果，所以没有积极的一般预防的必要；又由于行为人在关键时刻回到了忠实于法规范的立场，因而也没有特殊预防的必要，于是，对中止犯免除处罚。“从积极的一般预防的角度看，这意味着：行为人通过其中止已经表示出，他想认可规范，因而没有使得公众对规范效力的信任落空，也就不需要加以处罚。”第二种观点认为，对中止犯之所以免除处罚，是因为没有一般预防的必要性。因为中止犯的行为人在关键时刻以自己的具体行动回到了合法性的立场，证明了法的有效性，即使不处罚也不会损害刑罚一般预防的目的。

　　由于德国刑法规定对中止犯免除处罚，又由于中止犯在中止之前所形成的不法与责消除，所以，只能从缺乏预防目的角度讨论中止犯免除处罚的根据。于是，刑罚目的说成为德国刑法理论的通说。如后所述，德国刑法理论的路径值得我国刑法理论借鉴。不过，联系德国有关刑罚正当化根据的理论来看，其具体内容也不无疑问，因而也不可能完全照搬到我国刑法理论中来。

　　第一，我们承认，刑罚具有积极的一般预防的功能。例如，刑罚的适用有利于增强国民的规范意识，提高国民的法律意识，促进国民的守法观念，强化国民的法律认同。但是，要判断某个中止犯是否存在一般预防的必要性，则相当困难乃至不可能。换言之，关于积极的一般预防必要性的说法都是不确定的，而且在经验上无法加以证明。即使是支持积极的一般预防论的学者也认为，这种理论还没有经验科学的基础。在具体的个案中，因为不能判断是否具有积极的一般预防必要性，就不能决定应否免除处罚。例如，当行为人以杀人故意向被害人开了一枪，在能够继续开枪却自动不开枪时，司法人员如何判断已经没有积极的一般预防的必要性？这种行为是否“没有使得公众对规范效力的信任落空”？这是难以甚至不可能得出妥当结论的。既然如此，就难以根据一般预防必要性的丧失描述中止犯的成立条件。

　　第二，倘若从强化规范意识的角度来说，人们会认为，刑罚越是严厉就越能给国民产生深刻印象，因而越能强化国民的规范意识。果真如此，不仅会导致残酷的、不必要的刑罚，而且会使中止犯的免除处罚不复存在。事实上，不管在什么时间与地点，也不管犯罪发生与否，总是存在积极的一般预防必要性。所以，积极的一般预防理论并不能为中止犯的免除处罚提供根据。换言之，积极的一般预防虽然是量刑所期待的效果，事实上也会产生这样的效果，但它不是决定量刑内容的原理，因而不能成为中止犯免除处罚的根据。

　　第三，积极的一般预防论在很大程度上是为了论证，即使犯罪人没有特殊预防必要性，但只要具有一般预防的必要，就应当科处刑罚。这本身就是将犯罪人作为一般预防的工具看待的。况且，积极的一般预防恐怕永远都是有必要的，因为对于任何犯罪的量刑，人们都期待实现刑罚的学习效果、信赖效果、满足效果、确证效果。于是，在任何犯罪中都需要判处刑罚，这难以为中止犯的免除处罚提供根据。

　　由此看来，虽然刑罚目的说值得借鉴，但将积极的一般预防必要性的丧失作为中止犯免除处罚的根据，则存在疑问。

　　（三）我们立场

　　如前所述，并合说本身存在明显的缺陷；而且我国现行刑法关于中止犯的处罚规定明显不同于日本刑法的规定，所以，不能继续采用日本刑法理论的路径。

　　我国刑法关于中止犯减免处罚的规定虽然不同于德国，但是，对于没有造成损害的中止犯免除处罚的规定，则与德国刑法完全相同。因此，我们可以借鉴德国刑法理论讨论中止犯减免处罚的根据。不过，一方面，我们不能笼统地讨论中止犯减免处罚的根据，而应首先着眼于讨论中止犯免除处罚的根据。另一方面，我们也不能完全割裂我国刑法第24条关于中止犯的两种法律后果的规定，不可能认为中止犯免除处罚的根据与中止犯减轻处罚的根据完全不同，因而分别确定两种中止的成立条件。例如，我们不可能认为，免除处罚的中止犯的自动性要求高于减轻处罚的中止犯；也不可能认为，二者的中止行为要求不同，所以，我们的看法是，首先说明中止犯免除处罚的根据，再思考为什么对造成损害的中止肥只是减轻处罚，而不是免除处罚。

　　在我们看来，刑罚目的包括一般预防与特殊预防，其中的一般预防包含积极的一般预防与消极的一般预防。但是，法定刑的确定、量刑与刑罚的执行险段，目的的侧重点并不相同。就具体案件而言，决定是否免除处罚是一种量刑活动，所以，应当围绕量刑目的讨论中止犯免除处罚的根据。

　　由于量刑时应当注重特殊预防，并且不能使一般预防优于特殊预防，所以，缺乏特殊预防必要性，才是中止犯免除处罚的根据。换言之，特殊预防是刑法所期待的未来的目的，如果行为人没有再犯罪的危险性，当然就没有科处刑罚的必要。由于中止犯在中止之前的违法性与有责性只是减少而没有消灭，故只能以特殊预防必要性的丧失作为免除处罚的根据。中止犯的自动中止行为表明，不需要借助他人与国家机关，行为人就自动回到合法性的轨道，因而没有特殊预防的必要性，所以免除处罚。诚然，认为中止犯没有特殊预防的必要性或许是一个极为乐观的预测，在某些情况下不一定完全如此。但是，既然刑法做出免除处罚的规定，就应当认为刑法推定中止犯没有特殊预防的必要性，这一立法推定不允许反证。由于中止犯仍然存在违法性与有责性，故中止犯不是违法阻却事由与责任阻却事由。自动中止这一事实是表明行为人没有特殊预防必要性的情节，是一种法定的免除处罚的量刑事由。由于量刑的结局是免除刑罚处罚，且这一效果仅及于中止犯本人，因而也可谓一身的刑罚阻却事由。

　　此外需要说明的是，如果仅以特殊预防必要性的丧失作为中止犯免除处罚的根据，那么，当行为人实行终了后基于悔悟而为防止结果的发生做出了真挚努力但未能避免结果发生时，也应当免除处罚。但是，根据我国刑法第24条的规定，这种情形依然成立既遂犯，而不能认定为中止犯。所以，中止犯免除处罚的根据必须包括违法性与有责性的减少，亦即，客观上必须没有发生构成要件结果（没有既遂），主观上不具有既遂犯的非难可能性。如前所述，违法性与有责性的减少只是相对于既遂犯而言，而不是相对于未遂犯而言。

　　总之，与既遂犯相比，中止犯的违法性与有责性均有减少，仅此便能够减轻处罚。由于中止犯自动回到合法性的立场，导致特殊预防必要性的丧失，所以对中止犯应当免除处罚。在此意义上，我们也采取了并合说，只不过是违法性减少、责任减少与缺乏特殊预防必要性（量刑目的说）的并合说。倘若仅与未遂犯比较，认为中止犯必须像未遂犯一样没有既遂，那么，也可以认为我们仅采取了量刑目的说。

　　三、犯罪中止的成立条件

　　犯罪中止与中止行为虽然具有本质区别，但中止行为是犯罪中止形态的决定性原因，犯罪中止的特征与中止行为的特征就成为表里关系，论述了中止行为本身的成立条件，也就说明了犯罪中止的特征或成立条件。

　　（一）中止的时间性

　　中止必须发生“在犯罪过程中”，即在开始实施犯罪行为之后、犯罪呈现结局之前均可中止。“在犯罪过程中”首先表明，犯罪中止既可以发生在预备阶段，也可以发生在实行阶段，这是犯罪中止与犯罪预备、未遂的重要区别。不过，从犯罪的实质考虑，一般没有必要处罚预备阶段的中止犯。“在犯罪过程中”也表明，中止前的行为处于犯罪过程中，已经是犯罪行为；产生犯意后没有实施任何犯罪行为便放弃犯意的，不成立中止犯。“在犯罪过程中”还表明，犯罪尚未形成结局，既不是既遂，也不是由于行为人意志以外的原因而未着手实行犯罪或未得逞，而是处于发展过程中，因而具有变更的可能性；犯罪预备、未遂、既遂都是一种结局状态，行为呈现结局状态后就不可能成立犯罪中止；因此，犯罪既遂后自动恢复原状的，不成立犯罪中止；成立犯罪预备与未遂后，也不可能有犯罪中止。

　　中止的时间性，是由中止的有效性决定的，即“放弃犯罪或者有效地防止犯罪结果发生”，决定了中止必须发生在犯罪过程中。中止不能发生在既遂之后，但如果对犯罪既遂缺乏合理解释（使既遂标准提前），也可能人为地限制中止的成立范围。

　　（二）中止的自动性

　　成立犯罪中止，要求行为人“自动”放弃犯罪或者“自动”有效地防止犯罪结果发生。这是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂在主观上的区分标志。

　　1．关于自动性的理论学说

　　关于中止的自动性（任意性）的理解，国外刑法理论上存在不同观点：

　　（1）主观说认为，行为人放弃犯罪的动机是基于对外部障碍的认识时，就是未遂，此外的场合便是自动中止。其判断基准是弗兰克（Frank）公式：能达目的而不欲时，为犯罪中止；欲达目的而不能时，为犯罪未遂。这一学说所面临的问题是，如何判断“能”与“不能”？在客观上“能”但在伦理上“不能”的，如何处理？例如，儿子原本想在黑夜里抢劫他人财物，但实施暴力后发现对方是自己父亲而放弃的，是能达目的而不欲，还是欲达目的而不能？

　　（2）限定主观说认为，只有基于悔悟、同情等对自己的行为持否定评价的规范意识、感情或者动机而放弃犯罪的，才是自动中止，此外的都是未遂。这一学说受到的批判是，将中止的自动性与伦理性相混淆，过于缩小了犯罪中止的成立范围。

　　（3）客观说主张，根据社会的一般观念对没有既遂的原因（引起行为人放弃犯罪或防止结果发生的现象）进行客观评价，如果当时的情况对一般人不会产生强制性影响，即一般人处于该情况下不会放弃犯罪，而行为人放弃的，便是犯罪中止；如果当时的情况能对一般人产生强制性影响，即一般人在当时的情况下也会放弃犯罪时，行为人放弃的，便是犯罪未遂。这一学说遭到的质疑是，其判断标准与“自动性”这一主观要素不相符合。换言之，是否具有自动性，只能根据没有既遂的原因对行为人本身产生的影响进行判断，而不能根据没有既遂的原因对一般人产生的影响进行判断。

　　（4）折中说主张，通过客观地判断行为人是否认识以及如何认识外界现象，来看外界现象是否对行为人的意识产生强制性影响，进而区分未遂与中止。但这种学说似乎并没

　　有提出明确的判断标准。

　　（5）主观的价值生活说的基本观点是，自动性的判断基准是行为人的主观的价值生活。中止犯减免刑罚的根据在于通过克服其主观价值进行了理性的自我调整。继续实现行为人的企图对行为人无价值时，放弃继续实施的，不具有自动性；在考虑了所有契机的前提下，继续实现行为人的企图对于行为人并非无价值时，放弃继续实施的，具有自动性。但是，这一学说的根据与判断标准并不明确。

　　（6）犯罪人理性说，将犯罪人理性作为任意性的判断基准。犯罪人理性不同于常人的理性，犯罪人非常冷酷，会周密地考虑其具体行为的计划及其得失。犯罪人理性地放弃犯罪时，不具有自动性；反之，不理性、不合情理的放弃，则具有自动性。例如，以为被发觉而放弃的，对于犯罪人而言是理性的，因而不具有自动性。反之，实施犯罪行为时，没有任何具体的原因，只是突然感到强烈的恐惧而放弃的，对于犯罪人而言（根据犯罪人之间的“规范”），属于非理性的行为，因而具有任意性，成立中止。同样，基于羞耻心、后悔等而放弃犯罪的，都属于非理性的行为，成立中止。在判断放弃犯罪是否基于犯罪人理性时，犯罪人心理动机的强弱不是决定性因素。例如，在犯罪人以为被发觉而放弃犯罪时，即使他认为还存在可以继续完成犯罪而不受处罚的机会，也不具有自动性。反之，因为感到恐惧而放弃犯罪时，即使恐惧心理达到了无法克服的程度，也具有自动性。可是，犯罪人理性说存在诸多问题：犯罪人理性的概念本身缺乏严密性，因而容易导致认定的随意性，导致越是冷酷的犯罪人越容易肯定其自动性；难以适用于实行终了的中止；如果按照一般人的标准判断犯罪人的理性，则此说与客观说没有明显差异。

　　2．我们观点

　　我国刑法理论不仅在犯罪未遂论中讨论“意志以外的原因”，而且在犯罪中止论中讨论“自动性”，但未能联系地考虑二者之间的关系。显然，犯罪预备与犯罪未遂都是由于犯罪人意志以外的原因，故不属于犯罪人意志以外的原因而未着手实行犯罪或未得逞的，就应是犯罪中止。意志以外的原因，是指始终违背犯罪人意志的，客观上使犯罪行为不可能着手或者既遂，或者使犯罪人认为客观上不可能着手或既遂的原因，因此，对于中止的自动性应理解为，行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂，但自愿放弃原来的犯罪意图。首先，行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂。这就表明，行为人面临两种可能性：或者继续实施犯罪、使犯罪既遂，或者不继续实施犯罪、不使犯罪既遂。在存在选择余地的情况下，行为人不继续实施犯罪、不使犯罪既遂，就表明行为人中止犯罪具有自动性。其次，行为人自愿放弃原来的犯罪意图，不再希望、放任犯罪结果发生，而是希望不发生犯罪结果。只有这样，才能表明行为人已经回到合法性的轨道，没有特殊预防的必要性。在判断具体的行为是否具有自动性时，要以犯罪中止的法律性质（免除处罚的根据）为指导，同时可以采取逐步判断的方法。

　　（1）首先采取限定主观说进行判断：行为人基于悔悟、同情等对自己的行为持否定评价的规范意识、感情或者动机而放弃犯罪的，充分表明行为人回到了合法性轨道，应认为具有自动性。

　　（2）在根据限定主观说得出了否定结论时，再根据主观说，采用上述弗兰克公式进行判断。“能达目的而不欲”中“能”，应以行为人的认识为标准进行判断，而不是根据客观事实进行判断，也不是同时根据主观认识与客观事实进行判断。即只要行为人认为可能既遂而不愿达到既遂的，也是中止（不能犯除外）；反之，只要行为人认为不可能既遂而放弃的，即使客观上可能既遂，也是未遂。

　　（3）不能不承认的是，主观说中的“能”与“不能”的界限可能并不明确。因为“能”与“不能”是一种可能性概念，可能性又具有多种情形，如伦理上的可能性、心理上的可能性、物理上的可能性。例如，儿子决意杀害父亲在瞄准父亲时放弃开枪。如果从心理的、物理的角度来说，开枪是可能的，但从伦理的角度来说，则是不可能的。在类似这样的根据主观说难以得出结论或者结论不具有合理性的场合，应当参考客观说进行判断。之所以应当参考客观说，是因为如果一般人在当时的情况下也会放弃犯罪时，行为人放弃的，不能表明行为人没有特殊预防的必要性；反之，如果一般人在当时的情况下不会放弃犯罪时，行为人放弃的，则能说明行为人没有特殊预防的必要性。例如，甲已经近距离地将枪对准了乙的头部，正欲扣动扳机时，警察在100米外喊“住手”，甲便逃走。事实上，甲在当时的情况下，完全可能在警察抓获自己之前将乙打死，他也意识到了这一点，但不想被警察当场抓获而逃走。如果说甲是为了逃避刑罚处罚而放弃，事实上属于能达目的而不欲，则不影响犯罪中止的成立。但恐怕很少有人赞成这一结论。在这种情况下，参考客观说，认定甲属于欲达目的而不能，进而得出不成立中止犯的结论更为合适。再如，A在外地打工期间，于黑夜里实施抢劫行为，抢劫过程中发现对方是自己的胞兄B，于是停止了抢劫行为。在适用弗兰克公式时，如果从客观的或者物理的角度考虑，A仍然能够抢劫其胞兄的财产却放弃，应属于犯罪中止；倘若从心理的角度考虑，A不能继续抢劫其胞兄的财产，故属于犯罪未遂。在这种场合，宜参考客观说，认定A属于欲达目的而不能，因而不成立中止犯。

　　总之，心理是一种复杂现象，单纯从心理意义上认定和评价“自动性”，难以得出妥当结论，故需要进行规范的判断，实质的标准是行为人是否回到合法性轨道，因而没有特殊预防的必要性。

　　3．关于自动性的具体问题

　　行为人中止犯罪的原因多种多样，有的出于真诚悔悟，有的因为对被害人产生同情之心，有的由于惧怕刑罚处罚，有的为了争取宽大处理，如此等等。一方面，不能将引起行为人中止犯罪的原因，一概当作行为人意志以外的原因，从而否认中止的自动性。例如，在强奸案中，行为人见妇女正值月经期，知道可以实施强奸行为但又自愿放弃的，就具有自动性，不能因为妇女来月经是行为人没有预见的事实，就认定为意志以外的原因。另一方面，也不能因为存在客观障碍就否认中止的自动性。在存在客观障碍的情况下，有时行为人并没有认识到，而是出于其他原因放弃犯罪的，应认定为中止；有时行为人认识到了，但同时认为该客观障碍并不足以阻止其继续犯罪，而是由于其他原因放弃犯罪的，也应认定为中止。下面就几个具体问题略作说明：

　　（1）中止动机的伦理性。根据限定的主观说，自动性以中止动机的伦理性（悔悟、同情等）为前提。我们认为，虽然自动性的成立不以中止动机的伦理性为必要，但如果中止动机具有伦理性，则能肯定自动性。

　　（2）放弃犯意的彻底性。我国刑法理论的通说认为，成立犯罪中止，要求行为人最终放弃犯意。我们认为，这里的最终放弃犯意，应是指完全放弃该次特定犯罪的犯意，而不是完全放弃一切犯罪的犯意。例如，行为人原本打算强奸妇女，但着手后发现其身上有巨额现金，认为与其强奸不如抢劫，进而使用暴力强取财物的，虽然成立抢劫既遂，但仍然成立强奸中止。如果只是暂时放弃犯行，等待时机完成犯罪计划，应认定为犯罪未遂。例如，甲用工具撬开仓库门后，在往外搬运财物时突遇狂风暴雨。甲便停止搬运，打算第二天完成犯罪计划。对此，不能认定为犯罪中止。

　　（3）基于惊愕、恐惧而放弃犯行。例如，以杀人故意砍杀一刀后，发现被害人流血异常而惊愕，进而停止了杀人行为。持主观说与限定的主观说的学者一般认为，这种情形不符合自动性的条件（也有例外）。但持相反观点的人认为，完全不被外界事实触动而产生中止动机的情况，是几乎不可能的，不能以放弃犯行是基于惊愕、恐惧为由，而否认中止行为的任意性。我们认为，在这种情形下，行为人依然认识到客观上可以继续实施犯罪，甚至可能是担心造成重大后果而放弃犯罪，故不影响中止犯的成立。

　　（4）因为嫌弃、厌恶而放弃犯行。例如，对妇女实施了暴力的强奸犯，发现妇女面部被泼洒过硫酸，产生了嫌弃、厌恶之情，没有实施奸淫行为。应当认为，嫌弃、厌恶之情与自动性是两个不同的问题。一般来说，在行为人认识到客观上可以实施奸淫行为的情况下，如果不是基于外部强制而放弃奸淫行为的，就应认定为中止犯。但是，如果嫌弃、厌恶之情压制了行为人的行为意志，导致其被迫放弃犯罪，则宜认定为犯罪未遂。

　　（5）担心被发觉而放弃犯行。对此需要具体分析：因为担心被当场发觉而不可能继续实施犯罪，所以放弃犯行的，不具有自动性；担心被当场发觉而使自己名誉受到损害，所以放弃犯行的，具有自动性；担心被当场抓捕而放弃犯行的，不具有自动性；担心日后被告发、逮捕与受处罚而放弃犯行的，具有自动性。

　　（6）被第三者发现而放弃犯行。一般来说，在犯罪过程中被第三者发现而放弃犯行的，不具有自动性。但是，倘若第三者与行为人具有密切关系，行为人知道第三者不会告发和抓捕自己，只是担心丢脸面等放弃犯行，仍然可以认定为犯罪中止。此外，在当时的情况下，如果第三者的发现对于行为人完成犯罪没有任何影响，第三者也没有实施阻止、报警等行为，行为人基于其他考虑放弃犯罪的，也应认定为犯罪中止。

　　（7）基于目的物的障碍而放弃犯行。这是指行为人在实施财产犯罪时，因为没有发现当初预想的目的物而放弃犯行的情况。对此应具体分析：行为人没有盗窃特定财物的意图，只打算窃取一般财物时，虽然财物达到了刑法上的数额较大标准，行为人也认识到财物数额较大但仍达不到期待的价值的，宜认定为中止犯（对此可能存在争议）；行为人意图窃取特定财物，但不存在特定财物的，即使没有窃取其他财物，一般也不成立中止犯，如以窃取现金的意图进入女性宿舍，发现宿舍内只有女性衣物没有现金，而没有窃取财物的，不成立中止犯；打算抢劫巨额现金，但对方只有少量现金而没有劫取的，不成立中止犯。

　　（8）基于被害人不符合行为计划而放弃犯行。这是指行为人在实施侵害个人专属法益的犯罪时，因为发现对方不是自己欲侵害的对象而放弃犯行的情况。例如，甲想杀害仇人乙，在瞄准对方正要扣动扳机时发现对方不是乙而是他人，而放弃了犯行。对此，应认定对乙的杀人未遂，而不能认定为杀人中止。一方面，在这种情况下，已经成立杀人未遂，而不可能再中止。另一方面，这种情况与上述基于目的物障碍放弃犯行相同，放弃犯行缺乏自动性，不能表明甲已经回到合法性的轨道，或者说，甲还具有实施杀害乙的行为的可能性，因而依然具有特殊预防的必要性。

　　（9）发现存在手段障碍而放弃犯行。对此应区分为两类情形：其一，如果行为人发现自己准备的手段不能完成犯罪，而且在当时的情况下不存在通常的替代手段，或者虽然存在替代手段但行为人没有认识到这种手段的，只能认定为犯罪未遂。例如，甲向几十米外的被害人乙开枪射击，但由于子弹卡壳不能发射。由于行为人主观上没有选择的余地，只能认定为犯罪未遂。再如，行为人开枪后没有打中但误以为枪中没有子弹了，或者撬开车门后不知道如何发动汽车的，也只能认定为犯罪未遂。其二，如果行为人发现自己准备的手段不能完成犯罪，但当时容易采用替代手段，行为人也认识到可以采用替代手段但没有采用的，应认定为犯罪中止。例如，行为人为了杀害他人携带了多种凶器，在一种凶器不起作用时，行为人可以使用其他凶器但不使用的，应认定为杀人中止。

　　（10）发现对方是熟人而放弃犯行。对此，可能需要根据犯罪的类型与一般人的观念对“熟人”是否属于压制行为人犯罪意志的原因做出区别判断。例如，行为人夜间实施暴力意欲强奸妇女，但在实施暴力行为的过程中发现对方是熟人，进而放弃强奸行为。我们认为，对这种情形宜认定为强奸中止。因为行为人是在客观上可以继续强奸的情况下，放弃强奸行为的。但是，在夜间实施抢劫行为，在实施暴力的过程中发现是自己的父亲、同胞兄弟或者其他关系密切的人而放弃抢劫的，不成立中止犯。

　　（11）因为已经实现构成要件外的目标而放弃犯行。例如，甲为了阻止乙与自己的女儿丙谈恋爱，以杀人故意向乙开枪，但没有打中，乙随即答应不再与丙来往，甲没有继续开枪。倘若认为第一枪未打中成立实行终了的未遂，甲便不成立杀人中止。如若认为甲因实现了构成要件外的目标而放弃行为不值得褒奖，甲也成立杀人未遂。但我们认为，虽然甲的构成要件外的目标已经实现，但甲确实在可以继续开枪的情况下放弃了继续开枪的行为，宜认定为杀人中止。

　　（12）不能满足特定倾向而放弃犯罪。例如，具有性虐待倾向的甲意图强奸乙，乙意识到自己不能逃脱，反抗也没有意义，为了避免进一步伤害，表示愿意与甲性交。但由于乙的表现不能满足甲的性虐待倾向，甲放弃了奸淫行为。显然，甲并没有自动地回到了合法性轨道，因而只能认定为犯罪未遂。

　　（三）中止的客观性

　　中止不只是一种内心状态的转变，还要求客观上有中止行为。中止行为分为两种情况：一是自动放弃犯罪行为；二是自动有效防止犯罪结果发生。一般来说，在犯罪行为未实行终了，只要不继续实施就不会发生犯罪结果时，中止行为表现为放弃继续实施犯罪行为；在行为实行终了，不采取有效措施就会发生犯罪结果时，中止行为表现为采取积极措施有效地防止犯罪结果发生。

　　行为是否实行终了，在理论上存在不同学说，不同学说对相同案件会得出不同结论。例如，手枪中有八发子弹，行为人开了一枪、发射了一发子弹，但仅造成对方极为轻微的伤害，后来没有再开枪。（1）主观说主张以行为人的犯罪计划或者认识内容为标准确定终了时期。在上例中，如果行为人原本只想开一枪，其实行行为就已经终了，因而成立犯罪未遂；如果行为人原本打算发射两发以上子弹，则实行行为还没有终了，因而成立犯罪中止。（2）客观说主张以行为的外部形态或结果发生的客观危险性为标准确定终了时期。在上例中，向被害人开一枪的行为本身就属于足以致人死亡的行为，即具有发生结果的现实危险性，故不管行为人主观上如何考虑，该杀人行为已经实行终了，即成立犯罪未遂。（3）遮断说主张以是否引起了“不遮断因果关系就发生结果”这种状态为标准区分是否终了。行为是否引起了这种状态，与行为人的认识、计划、意志等主观内容无关，仅根据客观事实进行判断。在上例中，如果第一枪就击中，给被害人造成了倘若放任不管就死亡的重伤，便属于“不遮断因果关系就发生结果”的状态，故实行行为终了；如果第一枪没有击中被害人，实行行为就还没有终了；如果第一枪没有击中，接着开第二枪，但也没有打中被害人，实行行为也没有终了；如果第二枪造成了倘若放任不管就死亡的重伤，则实行行为终了。该说显然以是否需要采取积极措施防止结果发生为基准。（4）折中说主张根据行为当时的客观情况以及行为人的主观认识综合判断终了时期。在上例中，第一枪仅造成被害人极为轻微的伤害，没有致人死亡的危险，而且还有继续实施行为的可能性，故实行行为还没有终了。

　　我们认为，在此所讨论的行为是否实行终了，应与是否需要采取积极措施防止犯罪结果发生以及行为人的主观认识内容联系起来考察：如果行为人认识到单纯放弃犯罪行为就不会发生犯罪结果，事实上也是如此，则应认为行为未实行终了；行为人自动放弃犯罪行为的，便成立犯罪中止。如果行为人认识到需要采取积极措施防止犯罪结果发生，事实上也是如此，则应认为行为实行终了；行为人采取措施防止结果发生的，就成立犯罪中止。如果行为在客观上并没有终了，但行为人误认为终了，因而不继续实施犯罪行为的，成立犯罪未遂；如果行为人自以为没有终了，而自动不继续实施犯罪，事实上由于其他原因防止了结果发生的，宜认定为犯罪中止（如果发生了犯罪结果，当然是犯罪既遂）；如果行为人自以为没有终了，而自动实施了足以防止结果发生的中止行为，事实上没有发生犯罪结果的，成立犯罪中止。

　　在未实行终了的情况下，行为人必须是真实地放弃犯罪行为，而不是等待时机继续实施该行为。例如，行为人侵人仓库后发现财物过多，打算回去开车来窃取的，不是中止行为。再如，行为人打算窃取现金，但因为有宝石，而只窃取宝石、不窃取现金的，不是中止行为。

　　在实行终了的情况下，中止行为必须是一种足以避免结果发生的、真挚的努力行为，但不以行为人单独实施为必要。没有做出真挚努力的，不成立中止。例如，行为人在其放火既遂前喊了一声“救火呀！”，然后便逃走的，即使他人将火扑灭，也不能认为是犯罪中止。对于不作为犯罪的中止而言，其中止行为一般表现为履行自己原本应当履行的义务。

　　（四）中止的有效性

　　不管是哪一种中止，都必须没有发生行为人原本所希望或者放任的、构成要件行为性质所决定的犯罪结果（侵害结果）。行为人虽然自动放弃犯罪，或者自动采取措施防止犯罪结果发生，但如果发生了行为人原本所希望或者放任的、构成要件行为性质所决定的犯罪结果，就不成立犯罪中止。例如，乙托甲购买胃药，甲却将毒药交给乙。甲产生悔意后于第二天到乙家欲取回该药，而乙谎称药已被服用。甲见乙没有什么异状就回家了，没有将真相告知乙。几天以后，乙服用甲提供的毒药而死亡。甲虽然为防止结果发生采取了措施，但由于仍然发生了侵害结果，故不成立犯罪中止，而是犯罪既遂。

　　行为原本实行终了但行为人误以为没有实行终了，只是单纯放弃犯行没有防止结果发生的，应当认定为犯罪既遂。例如，甲计划通过五次投放毒药致乙死亡，投放两次后，甲放弃了进一步的投放行为，以为乙不会死亡，但乙因为两次食用毒药而死亡。国外有一种观点认为，由于甲缺乏既遂的故意，依然成立杀人中止，但同时触犯故意伤害罪或者过失致人死亡罪。我们赞成另一种观点，在结果能够归属于行为人的前两次投毒行为时，只要行为人在前两次投毒时具有实行杀人行为的故意（认识到自己在实施杀人罪的构成要件行为），就可以认定行为人具有既遂的故意。因此，对上例中的甲应当认定为杀人既遂，而不能认定为杀人中止。

　　但应注意的是，在足以防止结果发生的A行为独立地导致发生了原犯罪的侵害结果时，如果应将侵害结果归责于A行为，则不妨碍原犯罪成立犯罪中止。例如，甲向乙的食物投放毒药，乙吃后呕吐不止，甲顿生怜悯之心，开车将乙送往医院，但车速过快发生交通事故导致乙死亡。由于乙被送往医院后有被救助的可能性，应认为甲的行为足以防止原犯罪的结果发生，而乙死亡的结果是由于甲的过失行为造成，甲成立故意杀人中止与过失犯罪（交通肇事罪或者过失致人死亡罪）。但是，如果行为人采取的是不足以防止结果发生的措施（无效的中止行为），因而发生了原犯罪的侵害结果的，则仍然成立犯罪既遂。

　　基于同样的理由，如果行为人在行为终了后实施了足以防止结果发生的行为，但由于被害人或者第三者的原因导致结果发生，也应认定为犯罪中止。倘若在上例中，乙被送往医院后，因为不想活下去而拒绝接受医生的救助导致死亡的，仍应认定甲的行为成立犯罪中止。

　　需要研究的是，中止行为与犯罪结果没有发生之间不存在因果关系时，是否成立中止犯？即行为人为防止犯罪结果的发生做出了积极努力，但其行为本身偶然不能使犯罪结果发生或者由于他人行为防止了犯罪结果发生时，是否成立中止犯？我们持肯定说。大致而言，以下四种情况均成立犯罪中止：（1）中止行为独立防止了侵害结果发生时，成立犯罪中止。（2）中止行为与其他人的协力行为，共同防止了侵害结果发生时，只要能够认定行为人做出了真挚的努力，也成立犯罪中止。如行为人向被害人的食物投放毒药后，见被害人痛苦难忍而顿生悔意，立即拨打急救电话，将被害人送往医院，由医生抢救脱险的，理当成立犯罪中止。（3）中止行为足以防止侵害结果发生，但事实上是由与中止行为无关的其他人的行为防止侵害结果发生的，也应认定为犯罪中止。例如，甲向乙投放毒药后，心生悔悟，立即拨打120急救电话。但邻居丙在急救车到来之前将乙送往医院，乙经抢救脱险。根据我们观点，只要没有特殊情形（如急救车一直没有到达或者等急救车到达时乙的生命得不到救助），也应认定甲的行为成立犯罪中止。（4）行为人在犯罪过程中自动放弃犯罪，或者自动采取有效措施防止侵害结果发生，其行为足以避免侵害结果的发生，而且侵害结果没有发生，即使实行行为本身偶然不能导致侵害结果发生，也成立犯罪中止。换言之，只要中止行为足以避免侵害结果发生，即使实行行为本身原本未能造成侵害结果，也应认定为犯罪中止。例如，甲开枪射击乙，乙受惊吓而昏厥，甲误以为乙中弹倒地，又顿生悔意，将乙送往医院急救。虽然不予急救也不至于发生死亡结果，但也应认定为中止（放弃继续开枪就是终止），而非未遂，也不是未遂与中止的竞合。又如，行为人1分钟内向被害人静脉里注射了70ml空气，具有致人死亡的危险，后生悔意将被害人送往医院抢救。即使由于行为的注射量或者被害人的体质、体重等原因，不抢救也不一定死亡，也应当认定为犯罪中止。在上述场合，由于行为人是在认识到能够既遂的情况下放弃或者自动采取有效措施的，在结果没有发生的情况下，违法性与有责性同时减少了；而且事实表明行为人自动回到合法性轨道，没有特殊预防的必要性。如果认定为犯罪未遂或者犯罪既遂，就会导致刑罚的不均衡。刑法第24条要求“有效地防止犯罪结果发生”，这表面上要求中止行为与结果没有发生之间存在因果关系，事实上是要求犯罪结果没有发生，要求行为人采取有效的措施、做出真挚的努力，即采取人所采取的措施必须是有效的。因此，我们不赞成要求中止行为与侵害结果没有发生之间必须存在因果关系的观点。

　　但是，如果被告人的行为不足以防止结果发生，则不符合有效性的条件（也可能不符合中止行为的条件），不能认定为犯罪中止。例如，A向丈夫B投放毒药后，见B呕吐不止心生悔意但不知所措，便跑到父母家将真相告诉父母。邻居C发现后将B送至医院，经抢救脱险。A的行为并不足以防止结果发生，因而不成立犯罪中止。再如，甲向乙投放毒药后，欲采取措施避免结果发生，但突然丧失行为能力的，也不可能成立中止犯。

　　犯罪中止并非没有发生任何结果，而是没有发生行为人原本所希望或者放任的、构成要件行为性质所决定的犯罪结果。因此，可以将犯罪中止分为造成了一定侵害结果的犯罪中止与没有造成任何侵害结果的中止。这种区分不仅对于量刑具有重要作用，而且对于正确认识犯罪中止的特征具有重要意义。

　　四、放弃重复侵害的性质

　　刑法理论对放弃重复侵害没有明确的定义，以往讨论的情形一般是，行为人已经实施的构成要件行为具有既遂的高度盖然性，却未能既遂，在可以重复实施侵害行为的情况下，行为人自动放弃了重复侵害行为。就已经实施的前行为没有既遂而言，表面上具备了由于意志以外的原因而未得逞的特点；就可以继续实施行为造成结果却放弃实施行为而言，是自动中止了犯罪。于是，是将重点置于前行为，还是将重点放在后行为，抑或同时考虑前行为与后行为，就会得出不同结论。

　　（一）个别行为说（未遂犯说）

　　个别行为说认为，“行为人认为适合引起结果的个别行为，分别各自成立独立的着手。各个个别行为不成功，就已经不可能成立中止，而是障碍未遂。因此，如果行为人相信用空瓶击打一次或许就能导致被害人死亡，但由于此刻失败，那么，即使行为人转而采用当初计划的其他手段，也成立障碍未遂。因此，在行为人以装有六发子弹的枪支射击这种众所周知的课堂设例中，最初的射击没有命中时，就成立杀人未遂，而不可能中止”。我国20世纪80年代初的教科书采取的就是这种学说。“例如，在杀人犯罪中，犯罪人对被害人开枪射击，第一枪没有射中，不再开第二枪、第三枪的。这种情况，不能消除犯罪人已经实施的未遂行为所应负的刑事责任，而只能作为证明犯罪人社会危害性较小的一个情节，在量刑时应当予以考虑，但不能认为是犯罪的中止。”近来也有学者采取这种学说。

　　个别行为说有两个特点：其一，着眼于已经着手实施的构成要件行为的危险性以及该行为没有既遂的原因。其二，认为行为人已经着手实施的行为，是一个独立的犯罪行为；行为人所放弃的行为，是另一个同种的犯罪行为。我们不赞成个别行为说。

　　1．在我国，主张放弃重复侵害的行为成立未遂犯的学者，所举之例基本上都是开枪杀人的案件，而没有讨论用刀杀人、用棒杀人或者其他杀人手段需要持续一定时间才能致人死亡的案件。这是因为，倘若举出用刀杀人的案件，即第一刀没有砍中，而自动不砍第二刀的，几乎没有例外地被认定为犯罪中止。人们之所以容易认为能继续开枪而不开枪的案件是犯罪未遂，显然是因为枪支的杀伤力大（一个动作即开一枪就足以致人死亡）。但这只是个案分析，而且这样的结论并非没有例外。在现实生活中，数枪没有打中被害人，一刀刺中被害人心脏致人死亡的案件，并不罕见；事实上，也不乏一拳、一脚、一耳光致人死亡的案件。所以，单纯按照杀伤力的大小来讨论放弃重复侵害的行为性质，可能无济于事；将放弃重复侵害行为仅限定为用枪杀人，显然没有道理。换言之，我们必须将放弃重复侵害行为类型化，亦即，凡是已经实施的、可能导致犯罪结果发生的行为没有造成犯罪结果时，在可以反复继续实施的情况下，行为人放弃实施的，都属于放弃重复侵害的类型。

　　2．刑法第24条第1款“在犯罪过程中”的表述，就意味着不能采取个别行为说。因为犯罪过程包含了一系列性质相同的行为，一个犯罪只有一个犯罪过程。从行为人开第一、二枪未打中，到行为人接着准备开第三枪时，都属于“在犯罪过程中”，而且属于“在一个犯事过程中”。行为人自动放弃开第三枪的，就符合了犯罪中止的成立条件。

　　3．按照个别行为说的逻辑，只要着手实行犯罪后，就没有成立犯罪中止的余地。因为套手实行都是具有侵害法益的现实危险性的行为，一旦着手而没有立即造成侵害结果，都可以说是由于意志以外的原因而未得逞。例如，根据个别行为说，行为人在持木棒追杀被客人的过程中，向被害人的头部猛击第一棒，但因被害人跑得快而没有击中的，就成立杀人未遂。即使行为人追上被害人后由于被害人求情而自动放弃继续击打，也不可能成立犯罪中止。但这样的结论导致行为人着手实行后不可能存在中止犯，因而不当。其实，一个行为是否具备未遂犯的处罚根据，与该行为是否已经形成犯罪未遂形态，不是一回事。亦即，如果已经着手实行犯罪，就具备了未遂犯的处罚根据。但是，这并不意味着已经着手实行犯罪，就形成了犯罪未遂形态因而不可能有犯罪中止。

　　4．个别行为说也会造成不公平的现象。例如，甲射击第一枪未击中后自动放弃射击第二枪，乙射击第一枪未击中后立即被他人制止未能射击第二枪。按照个别行为说，甲、乙均成立犯罪未遂。这便明显忽视了行为人特殊预防必要性的差异。再如，第一枪打中后因为后悔而将被害人送往医院抢救脱险的，显然是犯罪中止；即使造成了损害（伤害），也应当减轻处罚。但是，如果将第一枪没有打中就自动放弃继续开枪的行为按未遂犯处理，则只是可以从轻或者减轻处罚。这显然不均衡。

　　5．在个别行为说以开枪为例论证放弃重复侵害行为不成立中止犯时，的确存在一个直觉理由：开一枪而没有击中后放弃开枪的，认定为犯罪中止便免除处罚，难以被人接受。其实，除了合法持有枪支的人故意杀人之外，在通常情况下，行为人都会因为非法持有枪支的行为而受到刑罚处罚。另外，倘若行为人使用木棒杀人，打击两下后基于悔悟而放弃杀人的，在没有造成伤害的情况下，也只能免除处罚。可见，这并没有什么不当。这是因为，既然中止行为表明行为人没有再犯罪的危险性，就应当免除处罚。

　　（二）整体考察说（中止犯说）

　　整体考察说认为，由于从整体上看，行为人自动放弃了犯罪行为，且没有发生结果，故应认定为犯罪中止。例如，有学者指出：“凡犯罪分子使用可以一下子造成犯罪结果的工具（不仅仅限于枪，还包括刀、铁器等），实施了足以发生其所追求的犯罪结果的行为，但是由于其意志以外的原因使这种结果没有发生（但不一定是任何具体危害结果都没有发生），犯罪分子根据主客观条件认为可实施重复侵害，但他却基于某种原因自动放弃了重复侵害，因而使犯罪结果不再可能发生的情况，都应属于放弃重复侵害行为，都应按前面的论述成立犯罪中止而不是犯罪未遂。”

　　整体考察说也有两个特点：其一，着眼于中止行为本身以及中止行为的自动性。其二，认为已经着手实施的行为与后来被行为人中止的犯罪行为是一个整体，所以，前行为并没有形成未遂犯的终局状态，故不能认定为未遂犯。在我们看来，整体考察说具有明显的优势。但是，我国的整体考察说也存在疑问。

　　1．我国的整体考察说没有将相关案件进行类型化处理，导致一些问题仍然没有解决。例如，将放弃重复侵害限定为“使用可以一下子造成犯罪结果的工具”的情形就缺乏合理性。例如，我国的整体考察说没有考虑手段变更案件中的放弃重复侵害问题。

　　2．没有例外、没有限定地将放弃重复侵害一概认定为中止，难以被人接受。例如，甲的枪中有两发子弹，某日向乙射击两发子弹，但均没有打中。次日，甲又将枪中装入两发子弹，第一枪没有击中，在可以发射第二枪时，没有开枪射击。即使采取整体考察说的学者也认为，“出于同一犯罪故意、连续实施数个独立的犯罪行为、触犯同一罪名的连续犯罪的情况下，先行的某次独立的犯罪行为已构成未遂形态，尔后的另一次独立犯罪行为实施时自动放弃而构成中止形态”。问题是，如何判断“先行的某次独立的犯罪行为已构成未遂形态”？除连续犯之外，是否还存在其他虽然属于放弃重复侵害但不能成立中止犯的情形？这是我国的整体考察说没有讨论的问题。

　　3．我国的整体考察说都将重点置于中止前的行为是否已经实行终了这一判断上。然而，即使实行行为已经终了，也可能成立犯罪中止；即使实行行为未终了，但如果已经未遂，也不可能成立犯罪中止。况且，对实行终了与否也只能根据区分的意义或目的确定区分的标准。当持中止犯说的学者将行为人的主观计划作为开一枪是否实行终了的判断根据时，主张未遂犯说的学者会以客观说为根据判断开一枪是否已经实行终了。所以，将重点置于行为是否实行终了，不能解决问题。

　　4．我国的整体考察说也存在自相矛盾的现象。亦即，既然肯定行为人实施的行为已经“由于其意志以外的原因”使犯罪结果没有发生，就意味着构成了犯罪未遂，而犯罪未遂后是不可能再中止的。另外，认为放弃重复侵害时，前阶段“由于其意志以外的原因”使犯罪结果没有发生，大体上又是以个别行为说或者后述犯行计划说为根据得出的结论，因而与自身采取的整体考察说不协调。

　　（三）犯行计划说（折中说）

　　犯行计划说以行为人的计划为标准区分未遂与中止。（1）在行为人计划以特定的手段、次数造成犯罪结果时，如果按其计划实施的手段产生了障碍，就不可能成立中止犯，而是已经成立犯罪未遂。（2）如果行为人事先并没有限定犯罪手段，而是根据具体情况实施行为，那么，在可以继续实施行为发生犯罪结果时放弃行为的，就对整体行为成立犯罪中止。但是，这种犯行计划说，存在诸多问题。

　　1．我国的犯行计划说暴露出明显的方法论缺陷，只是就事论事地讨论，并没有为其他类似案件提供认定标准与处理结论。例如，倘若行为人开枪杀人，没有想到开几枪的，或者在手段变更的情况下，放弃继续实行的（如后述啤酒瓶案），是成立中止犯还是未送犯？人们难以从上述犯行计划说中找到答案。再如，行为人打算用刀砍头部致人死亡，但后来改为用刀刺胸部，但向胸部刺了一刀后主动放弃的，犯行计划说也没有提供答案。在实践中，大部分犯罪人都不会绝对按照事前的计划实施犯罪；如果按照原计划实施出现障课时，犯罪人一般会随时改变计划。如果犯罪人不改变计划，则难以造成犯罪结果，这也表明犯罪人的非难可能性减少。然而，犯行计划说却反而得出了不利于少数不改变计划的犯罪分子的结论。

　　2．以行为人当初自信以一个动作就能达成目的为由否认中止犯的成立，缺乏合理根据，也忽视了中止犯的特点。没有考虑需要几个动作可能造成犯罪结果的人，与想到需要数个动作才能造成犯罪结果的人，在处理上不应当有差异。换言之，一个自信以一个动作就能造成犯罪结果的人，与一个并不自信以一个动作就能造成犯罪结果的人，充其量只是中止前的犯罪行为的计划不同，但不能因此影响对其前行为是否已经构成未遂或者后行为是否成立中止的判断。

　　3．根据犯行计划说，在先前的行为没有造成犯罪结果，然后不再继续实施行为的，是否成立犯罪中止，取决于中止前的计划，而不是取决于先前行为之后有无中止行为，这显然与刑法对中止犯的规定相冲突。因为是否成立中止犯，取决于实施了先前行为之后，是否有中止行为、中止的任意性与结果的未发生。

　　4．犯行计划说不具有可操作性。当行为人的枪中只有一发子弹时，或许可以认为行为人的计划是只开一枪，但是，当行为人的枪中有二至八发子弹时，何以认定行为人的计划是开几枪？结局只是依赖行为人的口供，知道司法机关采取这一学说的行为人都会说想开二枪以上。如果改为用刀杀人的案例，则不可能得知行为人当初计划砍几刀或者刺几刀。至于行为人用掐脖子方法杀人时，则更不可能得知行为人当初决定掐几分几秒。犯行计划说所举的神枪手之类的案件，也只是论者设计的案件，基本上不可能是查证属实的案件。

　　5．犯行计划说的结论不具有公平性。这是因为，如果行为人的犯罪计划越周密，就越可能成立犯罪中止；反之，，如果犯罪计划越简单，就越不可能成立犯罪中止。可是，犯罪计划越周密，就越能说明行为人的非难可能性重、特殊预防必要性大。既然如此，这种行为人所受的处罚就应当重于犯罪计划简单的行为人。但犯行计划说却得出了相反的结论，导致处罚的不公平。

　　（四）我们立场（整体考察说的修正）

　　放弃重复侵害的行为是否成立中止犯，既取决于前阶段是否已经形成犯罪未遂的结局，又取决于后面的行为是否符合中止犯的成立条件，二者既不可偏废，也不可混淆。例如，开一枪没有打中，原本还有子弹，但行为人误以为没有子弹而不继续开枪的，之所以成立犯罪未遂，并不是因为第一枪没打中，而是因为放弃继续开枪的行为缺乏自动性。反之，有的案件不成立犯罪中止，不是因为缺乏自动性，而是因为前阶段已经形成未遂形态。例如，第一枪打中后，行为人以为被害人死亡而离开现场。2小时后，行为人为了毁灭证据又到达现场，发现被害人疼痛难忍，于是将被害人送往医院抢救，使被害人脱险。在本案中，行为人不成立犯罪中止，不是因为后行为缺乏自动性等中止犯的成立条件，而是因为前行为已经形成犯罪未遂形态。不过，上述二者又密切联系。就放弃重复侵害而言，由于行为人只是放弃行为的继续实施，故需要判断行为人所放弃的行为是不是其已经着手实施的那个构成要件行为，即必须对行为人所放弃的行为与其已经实施的行为进行同一性判断。反过来说，只有能够肯定已经实施的构成要件行为是由于行为人的自动放弃才得以停止时，才能认定为中止犯。

　　1．前阶段是否形成犯罪未遂形态

　　关于前阶段是否已经形成犯罪未遂终局形态的判断，核心问题不在于实行行为是否已经实施终了，而在于作为一个“犯罪过程”的行为是否“由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”。对此，既要客观地判断行为人的前行为能否既遂，又要规范地判断没有既遂是否由于行为人意志以外的原因。从与放弃重复侵害的行为性质相关联的角度来说，特别需要进行以下两个方面的判断：

　　（1）已经实施的行为与所中止的行为是否具有持续性，因而是否形成构成要件行为的单一性。之所以要进行这样的判断，是因为行为人所中止的行为必须是已经实施的犯罪行为，如果中止的行为与已经实施的犯罪行为不同，就表明前一犯罪行为并没有被中止。所以，只有当已经实施的行为与所中止的行为具有持续性，进而形成了构成要件行为的单一性时，才能认定行为人中止了原来的犯罪。

　　例如，当甲向被害人砍了几刀后，在没有砍死的情况下放弃砍杀行为的，其中止的砍杀行为与已经实施的砍杀行为，具有构成要件行为的单一性，因而成立中止犯。同样，当甲向被害人开了一枪或者几枪后，放弃继续射击的，其中止的射击行为与已经实施的射击行为，也具有构成要件行为的单一性，因而成立中止犯。

　　但是，这并不意味着只要所中止的行为与已经实施的行为在行为方式上相同，就必然成立中止犯。因为中止前的行为是否已经形成犯罪未遂形态，显然与罪数的判断有关。如果行为人所放弃的犯罪行为与此前的犯罪行为成立同种数罪，那么，可以认定此前的犯罪行为已经结束，因而不可能再中止。例如，甲在夜间实施拦路强奸行为，在对第一位妇女使用暴力时，由于妇女激烈反抗而未得逞；在对第二位妇女实施暴力时，由于妇女苦苦哀求而放弃了强奸行为。由于前一行为构成独立的犯罪且已经由于意志以外的原因而形成犯罪未遂的终局形态，故不可能整体认定为一个强奸中止。对于每次行为独立构成犯罪的连续犯，也要通过罪数的判断认定中止的成立与否。

　　在针对同一行为对象实施侵害行为时，可能存在同种数罪的情形，而同种数罪的行为方式也可能完全相同，所以，要形成构成要件行为的单一性，还要求已经实施的行为与所中止的行为之间具有持续性，如果二者存在明显的时间与空间距离，导致其间丧失了构成要件行为的单一性，就不能认定为中止犯。例如，罪犯A为杀害仇人B，趁B毫无防备之际使用暴力将B推下山崖。3小时后，A下山回家时，发现滚下山崖砸在巨石上的B流血不止，情状惨烈，没有继续实施杀害行为，而是出于同情将其送到医院。经过医生治疗，B在3个月后康复出院。本案中，由于时间的间隔较长，使得后面放弃的行为与前面的行为丧失了构成要件行为的单一性，亦即，前面的行为已经形成了犯罪未遂。再如，行为人在某天晚上实施盗窃行为时，因没有撬开保险柜而放弃。次日行为人找到合适的工具后，又到现场开始撬保险柜，但在可以撬开的情况下放弃了自己的行为。应当认为，行为人前一天的行为就已经形成未遂的终局形态，因而不能整体认定为一个盗窃中止。

　　需要说明的是，虽然存在一定的时间间隔，但如果行为人一直在现场关注结果发生的事态，也可能肯定构成要件行为的单一性。例如，被告人因为丈夫患有老年痴呆症而疲惫不堪，决定杀害丈夫后再自杀，于是向丈夫的左胸部刺了两刀，其后三个多小时既没有采取任何救助措施，也没有实施新的暴力，后看到被害人极为痛苦便拨打“110”电话，挽救了被害人的生命。虽然前后经过了约4个小时，但被告人一直在场，不能认为被告人在拨打“110”电话之前其杀人行为已经构成未遂，故应认定为犯罪中止。

　　总之，如果行为人所放弃的行为与此前的犯罪行为并不成立同种数罪（包括连续犯），而应评价为一个行为整体，行为人自动放弃重复侵害行为的，就可能认定为犯罪中止。

　　（2）被告人继续实施相同构成要件行为的可能性。这一判断仍然是为了确定中止前的行为是否已经构成未遂，而不是为了判断是否具备自动性。这是因为，如果被告人还能继续实施相同的构成要件行为，即能够继续实施的行为与已经实施的行为具有构成要件行为的单一性，就表明已经实施的行为没有形成犯罪未遂的终局形态，因而可能成立中止犯。在通常情况下，这一点是容易判断的，值得说明的是以下几种情形：

　　第一，如果继续实施的行为与已经实施的行为在手段上完全相同，而且能够继续实施，就应当认定前行为还没有形成犯罪未遂形态。例如，甲每天向妻子乙的饮食中投放慢性致死的毒药，在完全可以继续投放毒药的情况下，放弃了投放行为，避免了妻子的死亡。在甲放弃投放毒药之前，其杀人行为并没有形成犯罪未遂状态。又由于甲自动放弃杀人行为，因而成立犯罪中止。相反，如果前行为的手段已经受到挫折，而且不可能立即转换手段时，则应认为前行为已经形成犯罪未遂形态。例如，被告人在相隔50余米的距离向被害人开枪，第一枪没有打中，可以开第二枪，但开第二枪时枪支出现故障，不能发射子弹。此时，由于不可能立即转换杀人手段，应认定杀人行为已经形成犯罪未遂形态，不可能成立犯罪中止。但是，即使前后手段并不完全相同，如若在前行为的手段失败后，存在容易转换（变更）的适当手段时，亦即，前后手段之间具有选择的通常性、时间与场所的密切关联性时，也应当肯定前行为并没有形成犯罪未遂。例如，甲与妻子在私家车内发生矛盾后，顿起杀妻之念，便在车内用啤酒瓶砸妻子的头部，但由于空间窄小，砸的力度不大，难以砸死，于是甲便改用手掐妻子的脖子。此时妻子求情，甲顿生怜悯之心，松开手向妻子赔礼道歉（啤酒瓶案）。在车内不能使用啤酒瓶时，随之改用掐脖子的方法，具有选择的通常性，而且时间、场所具有密切关联性，应当认为前行为并没有形成犯罪未遂形态。甲随后自动放弃掐脖子的行为，没有发生妻子死亡结果的，应认定为中止犯。再如，被告人左手搂着被害人脖子，右手用工具击打被害人头部时，发现这样击打难以造成死亡，于是随之改为掐被害人脖子。在被害人求情后松手，避免了被害人死亡的，也应认定前行为没有形成犯罪未遂形态，被告人的行为成立中止犯。

　　前后手段之间是否具有选择的通常性，应通过对具体案件的归纳，再根据社会的一般观念做出妥当判断。可以认为，只有能够肯定时间、场所的紧密性以及转换手段的容易性，就可以肯定前行为没有形成犯罪未遂形态。例如，甲使用驾车撞人的方法追杀被害人乙，但由于被害人躲闪较快，汽车始终不能撞倒乙。随后，甲跳下车追上乙后猛掐乙的脖子，乙求情后，甲松开双手，放弃杀人行为。虽然甲的前后手段明显不同，但由于前后行为具有时间、场所的紧密性，而且由驾车撞乙转换为用手猛掐乙的脖子，也是极为容易的事情，所以，可以否认杀人行为已经未遂。

　　第二，与行为计划相冲突时，或者不能完成行为计划时，即使可以继续实施手段完全同一的行为，也应认定前行为已经形成犯罪未遂形态。这是因为，在这种情形下，继续实施行为丧失了意义，或者说前行为已经宣告失败。例如，行为人本来想暗杀某明星，开一枪没有击中，但发现对方不是自己想杀的人，于是没有再开枪。在这种场合，已经表明由于行为人没有认清被害人而未得逞，故应当认定为犯罪未遂。

　　第三，行为人已经或者曾经以为自己不可能实现犯罪，因而在主观上曾经不得已放弃了犯罪时，应认定前行为已经形成犯罪未遂形态。这是因为，犯罪未遂中的犯罪人意志以外的原因，包括某种事实使得行为人认为自己客观上已经不可能继续实行犯罪，从而被迫停止犯罪。在这种情况下，对于是否继续实行犯罪，行为人主观上没有选择余地，只能被迫放弃犯罪。反之，如果继续实施手段相同的行为不需要另起犯意，仍然是前一犯意的继续，则不能认为已经形成犯罪未遂。例如，某船厂工人何某经常殴打其妻付某。某年8月，付某曾提出离婚，但经法院调解和好。次年3月18日下午，何某下班后与他人玩扑克至当晚9时才回家，由此引起争吵。付某说：“明天到法院去谈。”然后欲上床睡觉。何某怕付某再提出离婚，即起杀妻之念。何某连声问付某“你到不到法院去”，付某连声回答说“要去”。何某掐付某的脖子越掐越紧，付某脸色青紫，小便失禁，昏迷休克。何某见状，认为付某已被掐死，松手观望。后付某苏醒要水喝，何某倒水来喂给付某喝，又拿裤子帮付某换上。付某抱头痛哭，何某亦哭，并要付某打他。在本案中，虽然何某短暂地以为付某已经死亡，但事实上也没有完全确定付某已死亡（所以松手观望）。倘若何某发现付某苏醒后仍然继续掐付某的脖子，难以评价为重起犯意，而应认定为一个犯意的继续。从客观方面说，付某陷人休克状态时，危险还在存续的过程中，何某意识到被害人还活着后不继续实施杀人行为，是自动的中止行为。综合前面的几点考虑，仍然可以认定何某的行为成立杀人中止。概言之，在时间与空间没有间隔的情况下，即使行为人对已经发生的侵害结果存在短时的误信，既不影响构成要件行为的单一性的判断，也不影响行为人犯意的判断。

　　2．后阶段是否存在中止行为与自动性

　　前行为虽然还没有形成犯罪未遂形态，但如果后来没有中止行为或者缺乏自动性，也立带来遂乃至既递，而不可能成立胞中止。至于对中止行为与自动性的判断，与他下的中止判断没有区别。特出的是，不能以自动性替代中止行为，没有中止行为，就不可能成立中止期。

　　（1）是否存在中止行为

　　可以有定的是，如果行为人不仅不继续实施侵害行为，而且实施救助行为的，应当认者中止行为、如，甲开检射中被害人，知道被害人没有死亡，在能够继续开枪的情况下、不有不开检，反而教助被害人（如送被害人去医院）的，显然存在中止行为。

　　在行为客观上已经实施终了、即将发生构成要件结果时，如果行为人没有实施救助行为的，不能认为有中止行为。例如、甲已射中被害人，需要救助才能避免死亡。如果甲只差弃开枪射击而不救助的，既使其误以为被害人没有生命危险，也不能认定其有中行为，在这种情况下，行为人不救助，而是由于第三者的救助使得被害人获救的，成立未道，行为人不救助，导致被害人死亡的，成立杀人既遂。

　　在行为具有导致结果发生的危险，行为人没有实施救助行为，即使放弃侵害行为，甚满足被客人的其他要求的，也不能认定行为人实施了中止行为。例如，王某与杜某因琐事发生争执，王某述产生杀死杜某再自杀的念头，并趁夜深无人之际从枕下取出预先准备一把平时修理掩拉机用的三棱刮刀刺向杜某的胸部。王某刺第二刀时，因杜某躲闪只临及杜某的左侧肋骨。随后，杜某一把夺过三棱刮刀将之扔在地上。杜某流血不止，要求王某选其去医院，王某称：“不要去了，去了也没有用。”杜某仍要去医院，王某告之：“你已被我刺了两刀了，没有用了。”杜某趁王某去另一房间之际，逃离现场，被邻居送往医院救治。后经鉴定，杜某的伤构成轻微伤。本案中的杜某虽然最终被鉴定为轻微伤，但这是医院救治的结果，在流血不止的情况下，如果没有救治，当然会有生命的危险。虽然王在三棱刮刀被扔在地上后没有捡起刀来继续刺杀杜某，但这并不是王某的中止行为。一方面，王某没有继续刺杀杜某，不是放弃犯罪，而是因为他认为没有必要继续刺杀。另一方面，在杜某流血不止的情况下，王某也没有实施救助行为。因此，不能认定王某存在中止行为。

　　在行为没有实施终了的情况下，只要行为人放弃继续实施行为，就应当肯定有中止行为。例如，行为人没有射中被害人，没有产生生命危险，行为人也认识到没有生命危险。行为人放弃维续射击的，就存在中止行为。

　　问题是，对于敲诈勒索之类的犯罪应当如何判断。例如，甲以“外滩黑帮”的名义，用特快专递给珠宝商乙寄了一封恐吓信，声称如果乙不在规定的某个夜间向某市区的某商场前的垃圾桶放入20万元现金，就准备在一周内给其儿女收尸。但是，甲届时及事后，并没有到现场取走现金。其中有多种可能：一是乙没有向垃圾桶放入现金；二是乙报警后，警察等守候在垃圾桶附近，但甲并未露面；三是乙向垃圾桶放人现金，一直在附近等着甲拿走钱，但因为没见人取走现金，于是将现金拿回家；四是乙向垃圾桶放入现金后，现金被第三者拿走。在第四种情形下，虽然甲并未从指定的垃圾桶取走现金，但其先前的恐吓行为在持续地发生作用。在这种情况下，倘若甲要避免结果的发生，就必须采取积极措施（如主动告诉乙不需要交付现金等），否则，就不能认定甲实施了中止行为。在上述第一种至第三种情形下，甲成立犯罪未遂；在第四种情形下，应当将乙的财产损失归属于甲的行为，认定甲的行为成立敲诈勒索既遂。

　　（2）是否具有自动性

　　中止行为是否具有自动性，要以中止犯减免处罚的根据为指导进行判断。在与放弃重复侵害相关联的意义上，需要说明的是以下几种情形：

　　第一，转换手段对行为人存在风险或增加风险时，或者说继续实施犯罪行为存在较大障碍时，应当否认自动性。例如，甲原本在较为偏僻的地方驾车撞乙，当乙被追至行人与车辆较多的地方时，甲放弃驾车撞人的，应当否认自动性。再如，A原本在安全的道路上驾车撞B，当B被追至驾驶车辆容易发生事故的场所时，A放弃驾车撞人的，也应当否认自动性。

　　第二，虽然能够继续实施相同行为或者容易转换适当手段，但继续实施行为不适合实现行为计划时，应当否认中止性。例如，甲的女儿（9岁）睡在甲的床上时，甲以为是前妻丙又来纠缠，便持刀杀“前妻”，砍了9刀后听到是女儿的喊声，便立即停止砍杀行为，女儿身受重伤。甲虽然还可以继续砍杀，但继续砍杀人的行为不符合其行为计划，故不能肯定自动性，应认定为杀人未遂。

　　第三，误以为结果已经发生或者必然发生而放弃的，缺乏自动性。例如，行为人开枪射击但没有射中被害人，没有产生生命危险，行为人误以为产生了生命危险。行为人虽然放弃了继续开枪射击但不救助的，成立犯罪未遂。此时在客观上仍然有中止行为，只是缺乏自动性。

　　五、特殊类型的中止

　　（一）结果加重犯的中止

　　如前所述，在行为人故意造成加重结果，却没有发生加重结果的情况下，应认定为结果加重犯的未遂（适用结果加重犯的法定刑，同时适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定）。例如，行为人以非法占有为目的将被害人杀死后立即取走财物的，成立抢劫罪。但如果行为人没有造成他人死亡与重伤，即使取得了一定数量的财物，也应认定为结果加重犯的未遂，适用刑法第263条规定的“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑，并适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定。

　　既然结果加重犯可能由于行为人意志以外的原因而没有既遂，当然也可能由于行为人自动的原因而没有既遂。例如，A以抢劫故意对被害人实施抢劫行为，并且打算杀害被害人后立即取走财物，在着手实行杀人行为之后，被害人求情不要杀害自己，A便自动放弃了杀人行为（未造成伤害），取得了被害人的财物。与单纯故意杀人时应当认定为故意杀人中止相比，在本案中，对A的行为也应认定为加重抢劫的中止。由于对没有造成损害的中止犯应当免除处罚，所以，对A不得适用加重犯的法定刑（或者说，对加重犯免除处罚），只能按普通抢劫罪的既遂论处。

　　另外一种情形可谓中止的结果加重犯。例如，甲为了强奸妇女而对妇女实施暴力，在暴力行为故意导致妇女重伤后，甲自动放弃了奸淫行为。德国的少数说认为，甲对普通强奸罪成立中止，对强奸致入重伤的结果加重犯不成立中止，而是适用结果加重犯的法定刑同时适用未遂犯的规定。多数说认为，结果的加重以基本犯的实施为前提，由于行为人对基本犯成立不受处罚的中止，故结果加重犯也不受处罚，但对造成严重后果的行为应以故意伤害罪论处。（135）这种情形属于结果加重犯的既遂与基本犯的中止，问题在于，是否适用总则关于中止犯的处罚规定（由于强奸的基本行为造成了损害结果，只能减轻处罚）？考虑到我国的法定刑较重，我们倾向于适用总则关于中止犯的规定减轻处罚。但甲的行为同时触犯了故意伤害罪，因而成立想象竞合，故需要权衡法定刑与量刑情节形成的处罚轻重，最终从一重罪处罚。

　　（二）部分的中止

　　所谓部分的中止（Teilrüicktritt），是指行为人在着手实行阶段，自动放弃了已经具备的加重要素，而仅完成基本构成要件的情形。其中的加重要素，不是指结果加重，而是指其他客观要素的加重。在这种场合，是按照加重犯的既遂处罚，还是仅按基本犯的既遂处罚，是我国刑法理论还没有展开研究的问题。

　　例如，A以抢劫故意，持枪（显示枪支）对被害人实施胁迫行为，在还没有压制被害人反抗时，突然觉得使用枪支不合适，就自动将枪支抛在20多米外，然后对被害人拳打脚踢，进而压制被害人的反抗，强取了财物。对A是按照持枪抢劫的既遂犯处罚，适用“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑，还是按照普通抢劫罪（基本犯）的既遂犯处罚，适用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑？换言之，对A的行为能否认定为持枪抢劫的中止犯？如果肯定这种部分的中止，那么，由于持枪抢劫的行为本身没有造成损害，而应免除处罚，故对A的行为只能认定为普通抢劫罪的既遂犯。如果否定这种部分的中止，则意味着对A应以持枪抢劫的既遂犯论处。

　　我们肯定部分的中止（就上例而言，对A的行为仅以普通抢劫罪的既遂犯论处），因为A的行为完全符合中止犯的成立条件。（1）A的中止行为不仅发生在加重犯既遂之前，而且发生在基本犯的既遂之前，完全符合中止犯的时间性要件。（2）A在完全可以继续使用枪支的情况下自动放弃了枪支的使用，就此而言具有自动性。（3）A在重罪行为未实行终了的情况下，放弃了继续实施重罪行为，因而存在中止行为。（4）A的行为虽然发生了普通抢劫罪的结果，但是，没有发生行为人原本所希望的持枪抢劫的结果。或者说，A的行为并没有造成A原本希望的重罪结果，因而相对于加重犯罪而言，仍然没有既遂。

　　情节加重的犯罪中，都有可能出现部分的中止。例如，甲男于某日傍晚在某公园对被害妇女实施暴力，并打算在公园当众奸淫该妇女，在暴力压制被害妇女的反抗后，被害妇女恳求甲不要在公园当众奸淫自己，于是，甲主动将被害妇女挟持到无人发现的附近地下室内奸淫了该妇女。刑法没有对在公共场所故意杀人、故意伤害、抢劫、妨害公务的行为规定加重的法定刑，所以，在公共场所当众对被害妇女实施暴力行为本身，并不是加重处罚的根据。反过来说，只有在公共场所当众奸淫妇女才是加重处罚的根据。甲放弃在公共场所当众奸淫妇女，就丧失了不法加重的根据，又由于甲主动放弃加重的不法，因而完全符合加重犯的中止犯的成立条件。再如，A等人明知是救灾物资而着手实施抢劫行为，由于被害人的请求，A等人便放弃抢劫救灾物资，仅抢劫了被害人的其他财物。在此案中，行为人自动放弃了加重犯的实施，只能以普通抢劫罪论处。

　　承认部分的中止，并不是对一个犯罪的任意分割，而是建立在正确理解和处理重罪与轻罪的关系之上。例如，关于持枪抢劫的规定，实际上是普通抢劫的特别规定，在行为人中止了特别规定之犯罪，实施了普通犯罪时，承认对持枪抢劫的中止，仅按普通犯罪论处，没有任何不当之处。

　　需要说明的是，部分的中止也必须符合中止犯的成立条件，所以，不能随意扩大部分的中止的范围。（1）在行为人使用的加重手段已经发挥作用时，即使行为人后来不再使用该手段，也不能认定为部分的中止。例如，甲持枪实施暴力或者胁迫抢劫财物，在使用枪支压制被害人的反抗后，不再使用枪支而取得财物的，成立持枪抢劫的既遂。同样，假冒军警人员抢劫，在压制被害人反抗后，声称自己不是军警人员的，不成立部分的中止。（2）在行为对象加重的场合，如果行为已经对加重对象造成了既遂结果，事后自动退赔的，不成立部分的中止。例如，明知是救灾物资而着手实施抢劫行为，在取得了救灾物资（既遂）后，想到抢走救灾物资会导致灾情加重，便立即将救灾物资退回，仅抢劫了被害人的其他财物。由于抢劫救灾物资的行为已经既遂，故不得认定为部分的中止。（3）在加重法定刑的适用以既遂为前提时，不存在加重犯的中止。例如，二人以上共谋窃取数额巨大财物并且已经着手，但后来自动放弃了盗窃行为的，不能认定为部分的中止（不应认定为盗窃数额巨大的中止），而宜认定为普通盗窃的中止。

　　如前所述，加重犯的中止没有造成损害的，对加重犯免除处罚，直接按基本犯罪的既遂犯论处即可。但是，如果加重犯的中止造成损害，则需要按照刑法第63条的规定，对加重犯减轻处罚所应适用的法定刑与基本犯的法定刑进行比较，然后适用其中较重的法定刑。例如，甲男在某运动场对被害妇女实施暴力，并打算在运动场当众奸淫妇女，在暴力致被害妇女轻伤后，被害妇女恳求甲不要在运动场当众强奸自己，于是，甲主动将被害妇女挟持到无人发现的附近地下室内奸淫了该妇女。根据刑法第63条的规定，对加重犯的中止造成了损害时，应当在下一个量刑幅度内判处刑罚，亦即，应当适用刑法第236条规定的“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑。另外，按照普通强奸的既遂犯论处，所适用的法定刑也是“三年以上十年以下有期徒刑”。但应优先考虑既遂犯法定刑的适用，故应按普通强奸的既遂犯论处。再如，乙等人在运送他人偷越国（边）境的过程中，准备了工具，意欲以暴力抗拒检查，在刚着手对检查人员实施暴力行为时，被检查人员说服，没有继续使用暴力行为。一方面，由于乙等人已经实施了运送他人偷越国（边）境的行为，本罪属于行为与结果同时发生的行为犯，故应认定乙等人的行为已经造成了损害，所以，根据刑法第63条的规定，对加重犯的中止造成了损害时，应当在下一个量刑幅度内判处刑罚，亦即，应当适用刑法第321条规定的“五年以上十年以下有期徒刑”的法定刑。另一方面，乙等人的行为也成立运送他人偷越国（边）境罪的基本犯的既遂犯，而该基本犯的法定刑是“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。比较的结局是，对乙等人的行为，应当在“五年以上十年以下有期徒刑”的幅度内裁量刑罚。

　　六、中止犯的处罚原则

　　刑法第24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”显然，明确了“造成损害”的内涵与外延，也就确定了“没有造成损害”的含义。

　　（一）造成损害的含义

　　对于“损害”的理解，必须以刑法的法益保护目的为指导，并考虑犯罪之间的关系与罪刑相适应原则。我们的看法如下：

　　1．“损害”一般仅限于行为造成的实害，不包括行为造成的危险。因为中止前的犯罪行为都是已经造成了危险的行为，如果将危险归入“损害”，意味着中止犯没有免除处罚的余地，明显违反刑法的规定。但是，如果刑法分则规定了独立的具体危险犯（如刑法第114条、第116条、第117条、第118条、第133条之二等），行为人虽然自动避免了实害结果的发生，但仍然符合独立的具体危险犯的成立条件时，则宜认定为造成了损害，应当减轻处罚，而不宜免除处罚。例如，行为人将一块大石头搬上轨道，试图使火车倾覆，但在火车即将到来时自动移走了石头。对此，宜认定为破坏交通设施罪的中止犯，但由于行为造成了公共交通的具体危险，且刑法将破坏交通设施的行为规定为独立的具体危险犯，故应适用刑法第117条的规定减轻处罚，而不宜免除处罚。

　　2．“损害”必须是刑法规范禁止的侵害结果，这是刑法的目的与犯罪的本质决定的。倘若将刑法规范并不禁止的结果作为中止犯中的“损害”，实际上违反了罪刑法定原则，导致刑法规范并不禁止的结果成为处罚对象。据此，A使用暴力强奸妇女，在奸淫之前实施了猥亵行为，后来放弃奸淫行为的，应认定为“造成损害”。B着手人户盗窃后中止盗窃行为的，如果入户行为造成了非法侵入住宅罪所要求的构成要件结果（侵害了他人的住宅安宁），就应认定为“造成损害”。这是因为，前者造成了刑法第237条所禁止的侵害妇女性行为自主权的结果；后者造成了刑法第245条所禁止的侵害他人住宅安宁的结果。反之，甲中止杀人或抢劫行为，但其行为造成了被害人暂时的身体疼痛或者轻微伤害的，不应认定为“造成损害”。乙向特定个人实施诈骗或者敲诈勒索行为，使被害人受骗或者产生了恐惧心理，但后来自动放弃犯罪，不要求被害人交付财物的，不应认定为“造成损害”。这是因为，造成身体疼痛或者轻微伤害、使特定个人单纯受骗或者单纯产生恐惧心理，都不是刑法规范禁止的侵害结果，因而不能评价为中止犯中的“造成损害”。

　　3．“损害”不限于物质性结果，也包括非物质性结果。例如，故意杀人的暴力行为构成对被害人的侮辱，给被害人的名誉造成损害后，自动中止杀害行为的，也属于“造成损害”。又如，行为人谎称已向大型商场投放了爆炸物，胁迫商场交付金钱，后来自动放弃勒索行为，不要求商场交付金钱，但编造虚假恐怖信息的行为已严重扰乱商场秩序的，也属于“造成损害”。

　　4．“损害”仅限于对他人造成的损害，而不包括对自己造成的损害。

　　5．“损害”必须是能够主观归责的结果，而不包括意外造成的结果。所谓能够主观归责的结果，是指行为人对损害具有责任，尤其是指行为人对损害具有故意或者过失；如果某种损害虽然由行为造成，但行为人对此没有故意与过失，则不属于中止犯中的“造成损害”。

　　综合上述五个内容可以得出如下结论：只有当行为符合了某种重罪的中止犯的成立条件，同时又构成了某种轻罪的既遂犯时，才能认定为中止犯中的“造成损害”。如强奸罪的中止犯已经构成了强制猥亵罪的既遂犯，故意杀人罪的中止犯已经构成了故意伤害罪的既遂犯，入室抢劫的中止犯已经构成了非法侵入住宅罪的既遂犯，敲诈勒索罪的中止犯已经构成编造虚假恐怖信息罪的既遂犯；如此等等。

　　（二）造成损害的原因

　　需要讨论的问题是，中止犯中的“造成损害”，是仅限于中止前的实行行为造成的损害，还是包括中止行为（或中止过程中的行为）造成的损害？

　　这里涉及的基本问题是，中止前的犯罪行为（以着手实行为例）与中止行为是什么关系？如果认为，中止犯是着手实行与中止行为的一体化（整体考察方法），那么，就可以认为，中止行为本身造成损害的，属于中止犯中的“造成损害”；倘若认为，着手实行与中止行为是两种性质不同的行为，则可能认为，中止行为造成损害的，不属于中止犯中的“造成损害”。

　　我们不赞成这种整体的考察方法。违法的着手实行（被刑法所禁止）与不违法的中止行为（被刑法所鼓励），具有本质的不同。对中止犯的整体的考察方法，不利于发挥刑法的行为规范的机能，不利于对第三者阻止行为人中止的行为做出合理判断。例如，甲实施故意杀人行为导致被害人重伤后顿生悔悟，正要将被害人送往医院抢救时，路经此地的乙却使用暴力阻止甲的抢救行为，导致甲未能完成抢救行为，致使被害人死亡。如果采取整体的考察方法，很难对乙的行为得出妥当结论。倘若采取分割的考察方法，则能认为乙阻止了合法行为，而且阻止的是救助他人生命的行为，该阻止行为与他人死亡结果之间具有因果关系，因而应当将死亡结果归属于乙的阻止行为。整体的考察方法，可能与中止行为本身存在冲突。例如，丙以强奸故意对被害人使用暴力，被害人为了避免强奸，拿出3000元现金给丙，丙拿走3000元现金后放弃了强奸行为。如果采取整体的考察方法，就可能认为丙中止强奸的行为造成了被害人的财产损害，即属于强奸中止犯中的“造成损害”。可是，这一结论并不妥当。这是因为，在这种场合，只要单纯放弃强奸行为即可成立强奸罪的中止犯，而不需要采取积极措施防止结果发生。然而，单纯放弃强奸的中止行为，不可能造成他人财产损害。

　　据此，中止犯中“造成损害”的行为只能是中止行为之前的犯罪行为。例如，甲将被害人锁在屋内并打开天然气后，离开现场。但后来又产生中止之意，在室外将被害人家的门窗砸破，挽救了被害人的生命，却给被害人造成价值近万元的财产损失。对此，不能认定为“造成损害”。再如，乙向被害人的食物投放了毒药，被害人疼痛难忍，没有取得驾驶证的乙顿生悔意，立即开车将被害人送往医院，但途中过失导致汽车撞向电线杆，使被害人身受重伤，被害人被送往医院后，经抢救脱险。对此，也不能认定为“造成损害”。在上述两例中，应认定甲、乙的行为成立故意杀人罪的中止犯，虽然“没有造成损害”，但另成立故意毁坏财物罪与过失致人重伤罪（或者交通肇事罪），亦即，对故意杀人罪免除处罚，

　　对故意毁坏财物罪与过失致人重伤罪单独定罪量刑。（4）因为当行为人设定了只能通过损害A法益才能避免B法益受到侵害的因果进程时，必须将A法益的侵害结果归属于行为人的行为。如果行为人故意设定了这一因果进程，就必须对A法益的损害承担故意责任：

　　（三）造成损害的量刑

　　如前所述，对中止犯之所以免除处罚，是因为中止犯没有特殊预防的必要性。那么，为什么对“造成损害”的中止犯只能减轻处罚，而不能免除处罚呢？这是因为中止前的行为已构成另一轻罪的既遂，因而是对另一轻罪的处罚，而就该既遂的轻罪而言，不存在免除处罚的根据。

　　众所周知，德国刑法对中止犯仅规定了免除处罚一种法律后果。如果对造成伤害结果的故意杀人罪中止犯也免除处罚，就必然导致罪刑