会议纪要概念十篇

　　会议纪要概念篇1

　　一、会议纪要的概念 会议纪要适用于记载和传达会议情况和议定事项。会议纪要产生于会议后期或者会后，属纪实性公文。会议纪要是根据会议情况、会议记录和各种会议材料，经过综合整理而形成的概括性强、凝炼度高的文件，具有情况通报、执行依据等作用。任何类型的会议都可印发纪要，尚待决议的或者有不同意见的，也可以写入纪要。会议纪要是一个具有广泛实用价值的文种。 二、会议纪要的特点 纪实性。会议纪要必须是会议宗旨、基本精神和所议定事项的概要纪实，不能随意增减和更改内容，任何不真实的材料都不得写进会议纪要。 概括性。会议纪要必须精其髓，概其要，以极为简洁精炼的文字高度概括会议的内容和结论。既要反映与会者的一致意见，又可兼顾个别同志有价值的看法。有的会议纪要，还要有一定的分析说理。 条理性。会议纪要要对会议精神和议定事项分类别、分层次予以归纳、概括，使之眉目清晰、条理清楚。 三、会议纪要的种类 议决性会议纪要。是对领导层经过集体讨论所形成和议决性意见进行阐述的纪要。它具有政策性、理论性、指导性等特点，行政约束力很强，具有明确的指示性。 学术性会议纪要。这类纪要属讨论型的会议纪要，它既可以按发言人的先后顺序纪要整理，也可按问题类别进行整理。有的纪要还要注意表达清楚问题分歧的焦点。学术性纪要不具有法定的行政权威和约束力。 四、会议纪要的写作格式 会议纪要通常由标题、正文、主送、抄送单位构成。 标题 标题有两种情况，一是会议名称加纪要，如《全国农村工作会议纪要》。二是召开会议的机关加内容加纪要，如《省经贸委关于企业扭亏会议纪要》。 正文 会议纪要正文一般由两部分组成。 （一）会议概况。主要包括会议时间、地点、名称、主持人，与会人员，基本议程。 （二）会议的精神和议定事项。常务会、办公会、日常工作例会的纪要，一般包括会议内容、议定事项，有的还可概述议定事项的意义。工作会议、专业会议和座谈会的纪要，往往还要写出经验、做法、今后工作的意见、措施和要求。 五、会议纪要的写作要求和注意事项 （一）要正确地集中会议的意见。没有取得一致意见的，一般不写入纪要。但对少数人意见中的合理部分，也要注意吸收。 （二）例会和办公会议、常务会议的纪要，重点将会议所研究的问题和决定事项逐条归纳，做到条理清楚，简明扼要。 （三）会议纪要用“会议”作主语，即“会议认为”、“会议确定”、“会议指出”、“会议强调”、“会议听取了”、“会议讨论了”等。 （四）会议纪要写成后，可由会议主办单位直接印发，也可由上级领导机关批转。有的会议纪要还可由会议主办单位加按语印发。 会议纪要与诀议的区别 会议纪要与诀议虽然都是会议的产物，两者之间的区别有三： 1、会议纪要内容可轻可重，讨论事项可大可小；诀议内容一定是单位或部门原则性的重大问题。 2、会议纪要可以反映会议上不同观点或几种同时存在的不同意见；诀议则只能反映多数人通过的统一观点或意见。一份会议纪要可以同时写出不同方面互不关联的几项决定；而一份诀议只能写某一方面、某一问题的诀议。 3、形成过程不同。会议纪要是将会议内容、形成经过整理、撮其要点，记其重点并条理化，作为与会者共同遵守、执行的依据；而诀议则是经过一致通过的程序。 会议纪要按照的性质和内容，可以分为工作会议纪要、代表会议纪要、座谈会议纪要、联席会议纪要、办公会议纪要、汇报会议纪要、技术鉴定会议纪要、科研学术会议纪要、现场会会议纪要、会谈会议纪要等10种类型。

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　　第一，从两个概念产生的历史来看，是先有党内制度后有党内法规。党内制度问题随着列宁明确提出“民主集中制”这一概念就已经出现了。我们党在创建之初就奉行民主集中制原则，并在党的一大党纲中明确提出“本党采用苏维埃的形式”，规定了各级党组织的机构和制度，体现了下级服从上级、个人服从组织的精神和原则。在以后的历次党代表大会中，党内制度趋于完善。而“党内法规”这一概念则产生较晚。19**年，提出：“为使党内关系走上正轨，除了上述四项最重要的纪律外，还须制定一种较详细的党内法规，以统一各级领导机关的行动。”这可以算是“党内法规”概念的第一次提出。19**年5月14日，刘少奇在《论党》一文中指出：“，党的法规，不仅是要规定党的基本原则，而且要根据这些原则规定党的组织之实际行动的方法，规定党的组织形式与党的内部生活的规则。”此后，随着邓小平在十一届三中全会上指出：“国要有国法，党要有党规党法。是最根本的党规党法。没有党规党法，国法就很难保障。”以及19**年7月31日，中共中央印发《中国共产党党内法规制定程序暂行条例》，对党内法规的名称、适用范围、层次、原则以及制定修改的主体和具体程序作了明确规定，正式使用了“党内法规”这一概念。《》第44条也明确规定：“党的各级纪律检查委员会的主要任务是：维护党的章程和其他党内法规”。至此，“党内法规”这一概念已经约定成俗，不仅为党的领导人所使用，为中央文件所采纳，而且写入了党的最高章程《》之中。两个概念产生时间上的不同，一定程度上体现了两者的区别。

　　第二，概念的外延不同。根据《中国共产党党内法规制定程序暂行条例》第2条的规定，“党内法规是党的中央组织、中央各部门、中央军委总政治部和各省、自治区、直辖市党委制定的用以规范党组织的工作、活动和党员的行为的党内各类规章制度的总称。”尽管多数“党的制度”是由“党内法规”明文规定的，但也有不少“党的制度”并不是“党内法规”明文规定的。党的制度是党的各级组织“制定的用以规范党组织的工作、活动和党员的行为的党内各类规章制度的总称。”但在党的制度中有些是“形成”的而不是“制定”的，并没有成文的形式。董必武就曾指出：“制度有的是成文的，有的是不成文的。”尽管我们主张党内制度应成文化，以实现党内生活的制度化、规范化和程序化，尽量压缩非成文制度尤其是“潜规则”的存在和生长空间，但是非成文制度的存在还是必然和长期的。换言之，党内制度的外延要大于党内法规的外延，一是非成文制度不属于党内法规；二是省和直辖市以下党组织尤其是基层党组织制定的党内制度因其约束范围较小，因而也不属于党内法规的范畴；三是党的制度范畴中的体制、机制问题也不属于党内法规的范围。

　　第三，制定主体及权限不同。根据《中国共产党党内法规制定程序暂行条例》第2条的规定，党内法规的制定主体是党的中央组织、中央各部门、中央军委总政治部和各省、自治区、直辖市党委，相应地，只有这些党组织具有党内立法权，其他机关则没有这一权力。而党的制度的制定主体是党的各级组织，也就是说，由于在党内生活中存在大量尚没有法规规范或者暂不需要以法规形式进行规范的领域和问题，对此则只能通过建章立制来实现规范化。与立法相比，建章立制工作不受立法权限限制，上至中央纪委，下至党支部都可以制定工作制度。而党内法规的制定主体是省级以上党组织。

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　　行政法概念是行政法研究的基础性和起始性问题。“概念是反映事物本质属性的思维形式”，行政法的概念应当表达其本身的理念，反映一国行政法治的现实，从这个意义讲，行政法概念不是空灵之物，而是社会背景，尤其是宪政背景下的景观。我们对行政法概念宪政背景的分析理应远远超越对概念本身的逻辑分析。事实上，任何概念不可能脱离具体的环境而存在，缺乏概念的背景分析就会使概念无所依托，流于空泛。 近年来行政法学界在汲取西方行政法的同时，已经使行政法概念抽离了特定的宪政背景和成因。毋庸置疑，宪政背景是行政法概念研究的重要的切入点，不同的宪政背景是行政法概念界定的基础。行政法概念的界定，如果脱离宪政背景，不探究各国宪法或者政治背景的差别而简单套用他国结论，无异于削足适履。本文首先选取英美法系中英美两国与大陆法系的法德两国作为分析路径，对西方宪政背景下的行政法概念作一概览式的回顾，力图揭示宪政背景对行政法概念、行政法观念的深刻影响。在此基础上，对中国社会主义宪政与行政法概念的结合问题作出分析和判断。意图在于:理清行政法概念的宪政背景及其发展脉络，消除行政法学界对不同法系行政法概念的描摹而引起的纷争，倡扬学界行政法概念向本土化、合宪化方向皈依，实现行政法概念界定上对西方国家的合理借鉴，以期对我国传统行政法概念有所突破，实现与新时期相适应的新的超越。 一、英美法系宪政背景对行政法概念的影响 英美法系行政法学者在研究行政法时，不大为概念下定义，“也没有明确的行政法概念”。这是与英美法系学者注重经验、轻视理论的习惯相联系的。但仍有一些学者从实证角度，用归纳推理的方法演绎出某些概念。这种概念深受其宪政文化的浸染，行政法只能是宪政的产物。英美法系素来具有个人主义传统，因而，行政法也被Richard Rawlings称为是“红灯理论”。 (一)英国 英国号称“宪政母国”。但是其行政法概念从产生到发展却经历了一个漫长的过程。可以说是英国学者对宪政的不同理解造成了对行政法概念的误读。英国式宪政原则虽然批驳了法国式行政法(这以戴雪为代表)，但是不可否认，英国的宪政体制国家孕育了英国版的“行政法”，而这种行政法观念却是与英国宪政历程同步的。 威廉·韦德爵士(Sir William Wade)认为行政法概念应包括两个含义，一个含义是“它是关于控制政府权力的法”，另外一个含义是“管理公共当局行使权力、履行义务的一系列普遍原则”。而且，他还指出:“实际上，整个行政法学可以视为宪法学一个分支，因为它直接来源于法治下的宪法原理、议会主权和司法独立。”韦德的观点在英国很具有代表性，而对于行政法与宪法的关系则是独具慧眼的。英国“行政法”概念的确定源于英国宪政历史、宪政原则、宪政实践。 英国宪政是从资产阶级革命开始的。1640年资产阶级以“清教徒革命”的形式开始了与封建主的争权。经过大约半个世纪的斗争，1688年“光荣革命”(The Glorious Revolution)后，君主立宪政体开始确立。三百多年以来，英国政制一直循此路径至今。英国行政法观念与英式宪政两个原则:(一)议会主权(The Sovereigntyof Parliament);(二)法治原则(Rule of Law)有绝大关系，分别论述如下。 1.议会主权 议会主权是英国学者三权分立的一种理解方式。在英国宪政历史中，议会被认为是资产阶级的乐园，而国王所代表的是行政权。这正是资产阶级既得利益者所忧虑和悚惧的。这种预设同时引起了宪政思想上的启迪、理论上的阐扬和宪制上的安排。资产阶级革命以清教徒宗教改革面目出现，因而，从基督教性恶论分析是理解权力分立的钥匙。性恶论源于对人性幽黯的认定。“‘政府分权，互相制衡’的原则就是反映基督教的幽黯意识”基督教义中强烈的末世论期待与现实中政治秩序始终存在疏离与张力。幽黯意识是清教徒参与1640年革命的重要原动力，而分权学说的首倡者洛克本人就是一个加尔文教徒。在中世纪的宗教改革中，教会权力与世俗权力的颉颃消长的历史启发了这位分权学说的始祖。教会是世俗政权之外的集团势力，是“集团多元主义”的表现。洛克是英国式“权力分立”政制的思想者，再加之英国宪政运动早期与宗教革命相联，西方学者以为这次革命的重大影响“类似于一种核裂变的过程”。而15世纪“主教会议至上论”所蕴含的代议制观念正是英国“主 权在议会”说法的先河。洛克论证了人民在革命后将主权让渡给议会的理论，这种理论至今续延。这一点与法国的“主权在民”宪政原则殊有差异。此外洛克分权论还有其智识资源，这就是法律的命令理论(Command theory of law)，此种观点认为主权被划分为Gubernaculum(统治权)和Jurisdictio(司法权)。国王行使后者时须谨遵法律。由于限制王权的强烈意向，独立于国王意志的“立法权”树立了起来。而“混合政体理论”也极大地左右了洛克分权理论的构建。“根据英国的经验，洛克认定立法权是政府的最高权力，虽然他也承认行政机关有分享制定法令的可能性”。立法权作为国家最高权力，在于“它有权为社会的一切部分和每个成员制定法律，制定他们的行动准则，并在法律被违反时授权加以执行”，而且，“社会的任何成员或社会的任何部分，所有的其他一切权力，都是从它获得和隶属它的。”这确立了所谓的议会主权原则。英国宪法和行政法上许多制度直接由议会主权原则产生，如:政府须向议会负责(政府与议会);法院必须适用议会之法律，不能审查议会所通过的法律(议会与法院);英国法院对于行政争讼的管辖倘若无议会授权则只有在行政机关行为超越权限时才运用(法院与政府)。同样基于对行政机关的疑惧，另外一个重要的原则——法治原则也显示了英国行政法的对行政权不信任的基本的控权理念。 2.法治原则 1885年，英国宪法学者A·V·戴雪在《英宪精义》中阐述了法治原则的三个涵义。这三个涵义是戴雪在批判法国版行政法的基础上阐述的。事实上这是戴雪的误解，但正是这种误解影响了英国法学界一个多世纪行政法的理念形成。直到现在，人们仍然认可戴雪理论，它反映了人们“对行政权力增长的疑惧，对于‘控制’及正在受到剥蚀的‘古典自由’的强调以及对政府‘凶暴行事(run amok)’可能性的恐慌。在韦德身后，潜藏着一个悠久的传统，我们可以从它的伟大的注释者戴雪的著作中予以昭示”。19世纪中叶之后，英国开始奉行亚当·斯密学说和自由放任的经济制度，作为执政党辉格党成员，戴雪“法治”理论正是其政治倾向的述发。 戴雪甚至认为，法院不仅是法律的保留人，还是议会主权原则的捍卫者。在英国，“法院实施控制的理由是假定它们藉此完成立法意志”，而法院控制的方式及其程序则完全由议会主权予以确定。戴雪以法治观念支持了19世纪的一元化民主(unitary democracy)，然而，本世纪以来多元民主(plurist democracy)的出现，已经使戴雪的原有的对法治原则的认知发生了变化。但是戴雪法治原则理论“一直被提到具有一种教义性的说服力的地位，以至于在英国此后的一段时期中混淆了行政法的问题”。然而从事实层面，而非行政法理论层面来看，英国宪法中法治原则对行政法的影响是非常明显的:首先，法治原则要求最大限度保障个人自由，制止行政机关不当干预;其次，行政法的主要内容是独立司法权对行政行为的司法审查;再次，行政权范围受到严格限制，最大可能地排斥行政权;最后，无法律则无行政，认为没有法律明确授权的行政行为，不具有公民服从的正统性而归于无效。 (二)美国 美国被认为是实行了典型的三权分立的国家。宪制安排受英国的洛克和法国孟德斯鸠分权理论的启发，其宪政思想“本土化”的转化是由杰斐逊、潘恩等人来完成的。正因为美国的宪政设计源于法国启蒙思想家，尤其是孟德斯鸠对司法权的强调，给了美国立宪者以启发，并建立了具有美国特色的司法审查制度。宪政制度安排尘埃落定之时，几乎整个行政法制度及概念也得以定格。 美国学者K·C·戴维斯认为，“行政法是关于行政机关权力和程序的法律，尤其是包括规范对行政行为的司法审查的法律。”而另一位著名学者B·施瓦茨则认为，“行政法是控制政府活动的法律，它规定行政机关的权力、权力行使的原则，和人民受到行政活动侵害时的救济手段。”从上述定义可以看出美国学者的基本的行政法理念是:以法官为中心和由规则约束，而规则模型确保官员诚实的制度手段是压缩行政自由裁量权;对政策加以编纂;使决策程式化;限制授权。这些理念集中体现在权力分立和制衡原则与有限政府原则当中。 1.权力分立(The Principle of Separation of Powers)和制衡原则(The Principle of  ;Checks and Balances) 分权制衡原则是美国对三权分立理论的理解，这一点显然与英国的议会至上不同。在美国，法院的地位得到了确认和提高，它甚至可以对国会的法律进行审查。法文化的继受使美国同样反映出与英国宪政主义相通的幽黯意识互约论。17世纪中叶清教徒从英格兰到北美的迁移也承载了这种对人性阴黯面的体验与警惕。制宪者之一的亚里山大·汉弥尔顿(Alexander Hamilton)声称:“我们应该假定每个人都是会拆烂污的瘪三，他的每一个行为，除了私利，别无目的。”而麦迪逊更认为:“政府之存在不就是人性的最好说明吗?如果每一个人都是天使，政府就没有存在的必要了。”在此人性预设的基础上，美国制宪者们才开始设计宪政体制。孟德斯鸠是这一设计的制图者，但是孟德斯鸠对于“良好政体”的制图无法直接在美洲的土地上施工，尤其是司法审查部分。完成这个转换须要提起一个人——英国人布莱克斯通，他认为“……这种独特和分立的司法权的存在构成一个维护公共自由的主要因素，除非在某种程度上普通司法既与立法权，又与执行权分立，这种司法权是不能长期维持的”。布莱克斯通成为孟德斯鸠与首席大法官马歇尔之间关键的联系人。在著名的1803年判决中司法审查得以确立，司法才真正成为三权均衡中的支撑力量。美国学者M·J·C维尔认为制衡思想源自于混合均衡理论，而后者却源自1660-1750年英国的均衡政府理论。美国宪制中独特部分正是这种“制衡”，甚至于“权力分立在均衡政制政府中是一个从属性的……因素”。分权制衡原则成为美国版行政法研究的起点，行政法上的许多问题归根结蒂都要从这一原则中得以解释，比如19世纪末政府“第四权力”的解释就涉及到这个问题，再如20世纪行政权扩大是美国法院司法审查扩大与缩小的重要事实根据。 2.有限政府原则(The Principle of Limited Government) 这一项宪法原则认为政府权力是有边界的。平面上，政府权力不得僭越国会和法院的权力;纵向上，联邦中央政府只享有宪法列举的权力，不能越出宪法设置的藩篱。从美国宪政理论看，实质上这项原则是分权制衡原则的具体化。美国宪法学者把它认知为一个宪法原则，正说明他们对政府权力控制的高度关注。这项原则给行政法学上带来的影响极为深远，并形成美国行政法的基本观念:行政干预必须有法律之限度;保障公民个人权力与自由是行政法题中之义;行政自由裁量权必须受到法律的适当制约;对公民个人自由和权利具有负面意义的行政行为必须接受司法审查。 (三)英美法系宪政背景对行政法概念影响的总体评价 从上述分析可以看出，英美行政法的概念受各自宪法原则的强烈辐射，甚至宪法的原则直接成为行政法的基石。宪法原则中对行政机关的性恶先定和组织对行政机关的控扼是形成英美“控权”理念的渊薮;另一个制约行政法概念的诱因则是对三权分立理解的问题。英美两国的宪政史还表明资产阶级革命(光荣革命、独立战争)孕育出的是把政府行为和欲得的自由被置于相互对立的地位并强化了个人主义的自由。必须清晰地认识到两三百年宪政沿革形成的英美行政法理念恰恰不是能够重复展示的，它仅仅是一种历史的偶合。正如W·Ivor·詹宁斯所说:“促使英国实行这种三分法的并不是政治理论，而是政治经验、逻辑以及某些偶然事件。……它是历史的部分综合的产物，是对其中较为重要的后果所进行的一种验证。”因此，从宪政角度进行的分析是一种历史的分析，它并非能够简单加以模仿和重复的。我们从英美宪政的发展中可以看出，每当宪政实践与宪政理念发生变化时，行政法的概念、原理也在相应地进行着对应转换。事实上，英国的拉斯基、罗布森、詹宁斯等人及美国R·B·斯图尔德和P·L·斯特劳斯都基于各自的对分权制衡的不同理解作出了自己对行政法的一反传统的认识。 二、大陆法系宪政背景下对行政法概念的影响 大陆法系的学者对行政法概念的分析，一般以区分公法私法为出发点。“行政法系具体之公法，亦为宪法之试金石”。大陆法系的行政法概念通常认为行政法是国内公法之畛域。大陆法系的宪政理念与宪政实践与英美法系的各行其道也造成了在行政法概念上的众说纷纭、大相径庭。大陆法系学者的宪政意识不象美国那样大部是逻辑的产物，而更多的是一种从意识形态对纯粹分权理论的信奉。因此法国能够在其权力分立原则下率先探讨行政法，如果说英美行政法更多是政治家的政治经验和重要政治后果 的验证的话，法国版行政法是法国学者对三权分立宪政原则独特理解下的行政与司法实务中理性化的产物，这同样需要从宪政沿革中去寻踪觅迹。 (一)法国 法国有“行政法母国”之称，其行政法理论也最为完备。在法国，学者们定义行政法时一般倾向于从公法角度去阐述，“行政法是调整行政活动的国内公法”，“从某种程度上说，行政法是公法的一支，它以国家行政体制为立法对象。”学者术·瓦林认为:“行政法不仅包括行政权及其行使的程序和原则，公民在受到行政行为侵害时的救济措施，还包括行政机关的组织形式，行政机关颁布规章的权力及程序，文官制度，政府对财产的征用和管理，公共事业、行政责任。”在行政法研究的侧重点上，法国学者认定的一个基点是“行政”，并且认为行政法的存续取决于两个条件:一个是行政部门成为国家主导力量，另一个是这种行政主导地位在导致私人生活方式变化的同时，引起了组织上，尤其是行政司法组织上的变化。这种行政主导的理念同样源自于法国学者对三权分立理论中权力布设的构想和实践。 1.三权分立原则 三权分立原则是由1789年《人权宣言》第16条确定下来的。此后权力分立成为法国宪政、宪制变动的一个焦点，几乎每次的宪政变革都以三权之间的权力分配为着眼点。而行政权在其间显示的独特性是区别于英美国家的重大特点，在法国，行政权中含有实质上的司法权，行政诉讼属于行政权范畴是法国人的理解。这是由阶级较量的历史形成的。法国大革命中中央集权和行政制度比司法权更得人心，人们把行政权、司法权之间的斗争视为是新旧制度的殊死博斗。最后制宪会议用法令形式确认了行政权的地位:“司法职能非常清晰，从此将与行政职能相分离。法官将不得以任何方式干预行政人员的活动，违者以渎职论处。”(1790年)“法庭不得就行政官员的行政职能对他们进行攻击，不得因他们的职能传唤他们到庭”;“严禁法庭受理任何种类的行政管理行为。”(1791年)行政权代表公共利益，而且“法律救济(Legal Remedies)的发展只是从行政机关内部体系中形成起来的，在英美法系学者看来，‘准司法控制(Quasi-Judicial Control)’的主要目的是为了公共利益”。这样，法国人观念中的行政权是具有一种“公共性质”的权力。而且，卢梭认为立法权和行政权是公意的行使，是不能分立与的，司法权则是英国混合均衡体制的产物。1791年宪法中关于司法权的独立，被认为是“美国的示范而不是对政制理论的回应的结果”。正因为对三权分立原则的法国式理解创造了法国版的行政法，也是基于此认识形成了“公共权力学说”、“公务学说”等法国行政法的原则和标准。例如，从狄骥基于对行政权的时代分析，以社会联带主义理论提出了自己新的行政法观念——公务学说，可以看出学者对宪法中三权分立理解的变化引发了行政法概念上的巨大变化。 2.人民主权原则 人民主权原则是卢梭思想的核心部分，卢梭认为主权是不可分割与转让的，而主权就意味着执行公意( Volontégénérale)。卢梭断言:“公意永远是公正的，而且永远以公共利益为依归。”立法权是“公意的行为”，而主权主要靠立法权实现。“立法权是国家的心脏”，“立法权是属于人民的，而且只能属于人民”。卢梭的人民主权理论是同权力分立理论相联的，事实上，他一直反对英美式的纯粹分权均衡政制。他的人民主权理论在行政法上的一个重大影响则是风行19世纪的公共权力学说，公共权力理论是拉菲利埃(Edouard Laferriere)所创，以公共权力作为划分“公意”与“众意(私益集合)”的标尺。到了狄骥时代，狄骥在为阐述其“公务论”而向“公共权力论”发难时，采取的方式就是对卢梭“人民主权”原则的抨击:“……我认为国家这种公共权力之所以绝对能把它的意志强加于人，是因为这种意志具有高于人民意志的性质的这种概念是想象的，丝毫没有根据的……。”并且扬言要取消“主权”的概念。这些都说明人民主权原则不仅是法国宪政的基石，而且也是行政法理念的渊源，在法国，强调行政法“公”的性质大大有别于英美的公私混同而形成的理念与制度。 (二)德国 德国与法国并称为现代大陆法系的两大脊梁。德国行政法在19世纪前期受法国影响比较深，德国的公法理论“基本上和法国所代表的主流思想无太大差异”。就德国自身渊流来说，行政权优位的传统根深蒂固。17世纪中叶后所谓警察国(der absolute S taat，“Polizeistaat”)时代，国家行政权力被分解为公权力主体地位(Hoheitliche Verwaltung)和财产权主体之地位(Fiskalische Verwaltung)。后者为“国库”(Fiskus)行为，前者则被定格为具有自主的确认力(Selbste Zeugungskraft)的行为。理解德国行政法的钥匙即行政权优位原理。 从某种意义上讲，E. Forsthoff所论证的给付行政理论，实质上亦为行政权主体地位优越性的一种表现，实为——“供给行政”而已。德国行政法学者沃尔夫( Wolff)和巴霍夫(Bachof)认为行政法在广义上是公共行政机关据以操作的法律规则的总和;在狭义上则是关于公共行政机关主体之主权权力的法律规则之总和，毛勒(Maurer)则认为，行政法是以一种特殊的方式研究公共行政机关——行政职能、行政程序和行政组织之成文或不成文法律规则之总和。德国行政法学者在阐述行政法概念的时候，始终是围绕着德国传统的国家高权行政(obrigkeitliche Hoheitsverwaltung)理念，这种理念的形成与发展是德国学者对德国宪政的基石——法治国(Rechtsstaat)的独特理解。 1.法治国原理 在德国，权力分立原则(Der Grundsatz der Gewaltentrennung)是法治国原理的题中之义。第二次大战以后德国基本法依据魏玛宪法的体制，分权在立法、行政、司法之间、联邦和州之间进行。分权的首要目的在于相互制衡。此外权力分立也为达到积极地满足国家任务的功能，每一权力不能侵夺另一权力，这一对权力分立的理解实已超过18世纪以来权力分立制度。又与其战后社会福利国家原则(Sozialstaat， Social welfarestate)相暗合。法治国另一涵义是依法行政(Der Grundsatz der gestezmaβigen Verwaltung)，行政权须受法律与法(Gesetzund Recht)支配。而依法行政原则中包括了法律优先原则(Der Grundsatz des Vorrangs des Gesetzes)和法律保留原则(Der Grundsatz des vorbehaltes des Gesetzes)。法律优先实质就是议会优先，法律保留则意为议会保留。法律保留原则是作为“宪政主义的政治工具出现的”，“当时宪政分权运动的目标并不是国家秩序的整合，而是为了限制行政权，保护公民的人身自由和私有财产免受行政机关的非法干预。” 2.社会(福利)国家(Sozialstaat) 这项宪法原则是德国人的贡献。二战之后，由于政府注意到国民生计，虽然行政内容仍以“公共安全与秩序维持”为第一要义，但在社会法治国之目标下，以给付行政(Leistungsverwaltung)为标志的“福利国家”时代到来了。社会国家条款既拘束行政机关，又约束立法机关。行政机关行使自由裁量权时须要考虑这一原则，司法权的行使也须以此精神注解法律，指导行政机关建议有关公民法律地位(legal position)和物质事实的问题。行政主旨的侧重已扩展到“非高权性行政作用(nichthoheitliche Verwaltungstatigkeit)，而非仅秩序保障者( Ordnungsgarant)。当代行政法学上的一些法学术语给付行政、社会行政(Sozialverwaltung)、助长行政(F rderungsverwaltung)等均由此宪法原则衍引而出。 (三)大陆法系宪政背景下对行政法概念影响的总体评价 从法德两国分析看，大陆法系各国行政法观念是有着亲缘关系的。目前我国学界在评价、比较大陆与英美法律制度中，不仅多有以英美式制度为基准的倾向，而且颇有重蹈百年来误解大陆行政法覆辙之嫌。行政法学界的通说认为:“行政法母国”的行政法理念是伴随着欧洲宪政主义风潮影响大陆法系各国的。宪政及行政法一个显著的特征就是行政主导或行政优位。在权力制衡构架中，行政权与立法权融合的现象较英美法系更为突出，并不强调司法 审查。行政权通常被赋予了“公”的涵义，因此公与私的划分，公私的轻重、优劣都成为行政法学者关心的课题。行政法理念中“公共权力”、“公务”及“制度理论(theorie de I’institution)”都是围绕公共行政这一概念展开的。公共行政在法、德行政法中大都强调它的工具性功能意义而非一种规范意义，这也正是两大法系宪政与行政法的分野之处，被称为规范主义模式与功能主义模式的对峙。并认为，大陆行政法发展的希望是非主流派，即在法、德两国实际上也出现有对大陆法系功能主义模式的质疑，相关实例则是对司法审查的回视和对行政程序方向的注重。事实上，这种浅层次比较就得出结论是有害无益的。首先，各国行政法均不会脱离各自的宪政与法文化传统继续有新的发展，也不会轻易被他国理论或制度所取代;其次，各国行政法第二位阶、第三位阶的具体法律制度上的借鉴、融合是总体趋势，它反映了行政法律制度的普遍性规则为世界各个现代法治国家共同遵循。 对大陆法系行政法的评价偏颇，原因就出在我国行政法学界对法德等国比较研究做得不够。以德国为例，社会法治国是对当代德国国家性质和职能的概括和原则要求，是二次大战以后，由德国《基本法》第20条和第28条确定，并成为宪法稳定的核心因素而不可动摇。特别值得一提的是，联邦宪法法院通过判例对基本法内容进行解释:50年代中期德国承认了主观权利的概念，公民得到国家给付是公民的权利，不是国家的恩赐，而向公民提供福利是国家的义务;70年代初期德国否认了长期保留的所谓“特别权力关系”，法律对基本权利的保护从此普遍化;60年代中期又颁布了《联邦行政程序法》，进一步确定了公民对行政活动的参与权和监督权。尤其应当提及的是90年代初世界环发大会后，德国于1994年将环境保护作为国家目标写进了《基本法》第20a条，强调政策和立法均应主要关注环保。在德国统一之际，这些目标和原则在西德的《货币、经济和社会联盟条约》( WWSUV)的第16条和《统一条约》(EV)的第34条中得到共同承认。德国自90年代中期已经开始从社会福利的法治国家发展成为社会法治环境国家。它要求政府的管理行为既不是与公民对立的消极行政，也不是给付行政早期的积极行政;而是需要政府精心组织、主动指导、科学干预，全方位实施可持续发展方略，对社会与经济发展全面负责，实行成熟期的积极行政。 如果能够给这种类型法治国家的社会经济环境行政法下个定义的话，无疑它应当属于21世纪行政法的新概念。 三、启迪与思考 从宪政背景考察行政法的概念则展现出全新的广阔视野。我们要认识行政法必须是广角多维的观察，因为行政法本身就是“一种多维事物，只有把多种维度当作变项”，我们才可能对概念作科学的、符合其自身规则的研究。 对发达国家行政法概念的比较分析中我们获取的第一个启迪是:现代意义的行政法本身就是一个可变的、适应性和场合性的概念。它在各国宪政历史中形成，是不同时期各国精神价值选择的结果与体现。概略回顾西方四国行政法的概念与特征后，我们的认识从简单的沿革和类推，开始进入多维的前瞻性思考:首先，宪政体制的多样化，自然导致对行政法理解不可能整齐划一。即使是都强调三权分立，英美法德对宪政，分权制衡、人民主权与法治却有各自的理解。因此，西方宪政下的行政法概念并没有也不可能为我们提供整套范本可取用。其次，对西方各国学者经典著作中的学说与观点，切忌片面地断章取义，更不能草率地肯定与否定。因为我们只有深入研究该学说在该国形成的宪政，乃至政治、经济、阶级力量对比的复杂背景后，才有可能作出判断。所以尽管可以说，行政法首先是宪政的附生物，美国学者古德诺的“行政法是动态宪法”无疑是精辟的、持继上百年为人推崇的名言;而Otto Mayer的“宪法虽亡，行政法仍存”的论断也是德国19世纪中叶自由法治国宪法实践的产物。 比较研究中，紧接着获得的第二个启迪是:我们看到，宪法与行政法是辩证统一的关系，有相互促进的作用。当然，首先现代行政法是各国宪法的具体化，是宪法实施的关键与保障;行政法是动态宪法，确实当之无愧。从这种意义讲，离开现代宪政，行政法就丧失了生存与延续的基础。但是另一方面也必须看到，行政法并不是简单地演义宪法。这个最活跃、涉及经济、社会、环境、最富有变动性、应用性极强的部门法，几乎随时有可能补充、发展、修正宪法，乃至改变宪法的某些原则。各国法治实践都有例证，我国也不例外。值得认真思考的是:我们不应只承认我国法律制度 不健全，宪政理论滞后，宪政实施不如人意;似乎更应该积极地探索从行政法，尤其是部门行政法的理论与实践的突破中，去努力推动中国宪政的实施与发展

　　会议纪要概念篇4

　　在比较法上，对法律行为理论及其制度的价值存在争议。本文从法学方法的角度，讨论何以在当时的德国会出现法律行为这一概念。文章认为，法律行为的概念与浪漫主义和精神科学对“理解”和“意义”的探求有关，而浪漫主义在法学领域推进的结果是历史法学派。最终创造法律行为的是理性法学派的体系化法学方法。在当时的德国，产生法律行为这一概念有某种必然性，这一根源在法学上，体现为罗马法学派与日耳曼学派的对立，但是更深刻的根源在于当时的政治、社会背景。

　　关键词：法律行为理性法学派历史法学派罗马法学派日尔曼法学派理解与意义

　　人们对逻辑的渴慕，把法学变成了数学，这不仅是错误的认识，而且还会误解法律。生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有权存在的，不是逻辑，而是生活、社会关系的需求以及对正义的感知；逻辑的可能或不可能都不是物质的。

　　--------耶林[1]

　　一问题及其限定

　　一个比较法上的争议问题

　　“法律行为”（Rechtgeschaefte）一词是德国学者创造的法律术语。在英美法中找不到相应的词语。[2]法律行为理论在大陆民法的位置极其显赫。它被誉为“民法规则理论化之象征”；[3]“大陆法系民法学中辉煌的成就（theproudestachievement）”。[4]庞德也指出，在罗马法中，决定权利义务关系的媒介是“行为”。在大陆法系，这种“行为”主要是指法律行为。而在英美法，决定权利义务关系的主要是“关系”。[5]

　　如此重要的一个制度，在部分学者那里却遭到了猛烈的批判。这里以茨威格特和克茨《比较法导论》第2卷为例。在这本书中，他们猛烈地批判了法律行为制度：

　　学者贡献的法律行为原理的作用并不像我们想象的那么大。在法律行为这一概念中，所有的交易只有一项因素是共同的，即“表示”（declaration）。但是，用法律行为来囊括所有的意思表示，这些意思表示是与物权移转行为（realacts）（比如德国法上的动产交易）、双务（synallagmatic）合同、财产让与行为、影响家庭身份的行为、有法律效力的单方意思表示联系在一起的，法律行为这一概念是概括不了的（overstrained）。……学习德国法的外国学生可能首先就要问：这些不同层次的抽象化之间的差别是不是真的必要。如果不诉诸如此一个整全的特别概念，是不是就不能处理相关材料、叙述相关规则了呢？有必要把法律行为、意思表示、合同和要约（合同的组成部分）区分开吗？……用比较法上的功能方法看，法律行为不是一个有用的工具。

　　“法律行为”是德国法上的一个人为概念。它虽然有阐释和体系化价值，但作为一个认知工具（aperceptualtool），它对于私法的社会秩序而言，并不是非常有用。[6]

　　德国法学家乌拉沙克（Wlassak）也意识到，法律行为是一个“真正的灰色理论的产物”（richtigesGeschoepf）。著名民法学家弗卢姆也赞同这种观点。[7]

　　从立法上看，除了英美法系国家外，很多大陆法系国家的民法典也没有规定法律行为制度。同为德国法系的奥地利民法典、瑞士民法典就没有规定。其他地区如法国民法典、拉美国家的民法典、荷兰民法典、魁北克民法典等都没有规定法律行为。这些法典基本上采取用合同制度代替法律行为制度的立法技术。

　　在我国，也一直有关于法律行为这一制度的存废之争。据江平先生介绍，在《民法通则》的起草过程中，对采用不采用民事法律行为也有争议。反对的人认为，英美、法国没有法律行为，“日子过得也比较好”，德国民法中的法律行为抽象，难为一般人理解。但最终《民法通则》还是接受了这一概念和制度。[8]在目前，我国立法机关在拟定民法典的草案时，关于是否规定法律行为，也出现了争议。

　　问题及其限定

　　本文的问题是从前文关于法律行为必要性的争议之中引发的。本文并不在一般意义上讨论民法学或者民法典是否需要法律行为，而是讨论何以当时的德国法学家会从大量的法律素材中提炼出“法律行为”这一抽象概念，这种抽象概念的提取与当时德国主流的法学方法有何种关系，以说明在当时的德国，产生法律行为这一概念是否有某种必然性。为此，我将首先通过知识考古学分析，讨论法律行为这一概念是如何产生的，并通过对法律行为这一概念的语义学分析，揭示法律行为这一术语的独特性。其次，我将结合在法律行为概念出现时的主流法学方法论，讨论法律行为这一概念与当时的法学思潮的关系，并分析产生法律行为概念的两种看似矛盾的方法，是如何共同服务于一个目的的。

　　法律行为这一概念在大陆法系各国都有一定的影响。在我国，民法学者基本上都接受了德国法中的法律行为理论和制度（建国后是通过原苏联接受的），《民法通则》也直接继受了德国法的立法实践。对于法律行为，我国民法学界以前的争议主要集中在民事法律行为这一概念在逻辑上的妥当性。这种争议的实质还是在于，是否要全面继受德国法中法律行为的制度。我的目的在于，考察德国法中产生法律行为这一概念时的社会/政治以及学术背景，揭示这一概念在德国产生的某种必然性，我的切入点是当时的法学方法。我将指出，即使这一概念和制度的价值在今天看起来并不大，在当时的德国出现这一概念是有其合理性的。

　　二、法律行为概念在德国法上的源起

　　法律行为概念的起源

　　弗卢姆指出，罗马法学家仅仅认识到具体的法律行为，而并没有法律行为这一概念。“法律行为”与“意思表示”一词，最早出现于18世纪。在18世纪，“法律行为”还没有统一的表述方式，在法律文献中，人们既用拉丁文表示，也用德文表述，直到18世纪末期，Rechtgeschafte一词才确立。[9]

　　在德国启蒙时期，法学家丹尼尔。奈特尔布莱特（DanielNettblandt，1719-1791），在1748年的著作中借用过拉丁文actusiuridus（可译为法律行为）和delaratovoluntatis（自愿表示），表示自愿追求法律效果的行为。他甚至将actusiuridus定义为“设定权利和义务的行为”。[10]但是，第一次使用这一术语的是历史法学派的创始人之一的古斯塔夫。胡果（GustavHugo）。在《日尔曼的普通法》（1805年）一书中，他使用了Rechtgeschaeft一词代替罗马法中的“适法行为”（negoziogiuridico）。但是法律行为一词的真正创始人实际上是海瑟（Heise），在1807年的《供学说汇篡教程所用的普通民法体系概论》（GrundrisseinesSyestemsdesgemeinenZivilrechtszumBerhufvonPandekten-Vorlesungen）一书中，他使用了Rechtgeschaeft一词，海瑟的老师胡果（也是哥廷根大学的教授）指出，“在整个法学史中，没有其他一部作品象这部作品一样，起了如此巨大的作用。”[11]在该书中，海瑟提供了一个划分十分严格的目录。第一卷是“总则学说”，紧接着“权利”（Rechts）的是“行为”（Handlungen）。在“行为”下，有“意思表示”一章。该章中有“法律行为专论”。“意思表示”是相对于“侵权行为”（unerlaubtenHandlung）使用的。[12]该书第六章详细地讨论了法律行为的一般意义、类型和构成条件，使其成为一般术语。其结构是：

　　第六章关于行为

　　1.行为的一般规则

　　（1）关于意思的确定

　　……

　　（3）关于意思的表示

　　2.关于法律行为[13]

　　海瑟第一次揭示了法律行为的意思表示属性。这里所谓的意思表示，不是生活中普通的意思表示，而是追求私法效果的意欲意思，即法效意思。之后，萨维尼在《现代罗马法体系》第三卷将法律行为理论进一步精致化，对海瑟所揭示的意思表示这一本质部分作出了重要的理论发展。1794年制定的普鲁士普通邦法（AllgemeinesLandrechtfuerdiePreussischenStaaten）采用了这一概念，它规定了“行为”，但不是“法律行为”。同时它还采取了“意思表示”这一概念。1863年的《萨克森王国民法典》（BuergerlichesGesetzbuchfuerdasKoenigreichSachsen）采用了“法律行为”这一概念，该法第88条规定：“如某行为与法律要求相符，旨在设定、废止、变更法律关系的意思表示，即为法律行为”。这是法典对法律行为这一概念以及制度的首次承认。

　　“意思表示”是与“法律行为”密切相关的法律术语，它与“法律行为”几乎同时出现，也是德国民法的核心概念之一。格劳秀斯在其著作《战争与和平法（deiurebelliacpacis）》中继承了传统罗马法的“诺言”所表达的思想，极大地促进了18世纪末期法学的发展。[14]之后，在18世纪，沃尔夫（ChristianWolff）首次提出并阐述了意思表示这一概念。在十九世纪，它成为德国民法理论中的基本概念。[15]后来，萨维尼在《当代罗马法体系》中将意思表示与法律行为作为同义语使用。为了与奥地利民法典的用语有所区别，普鲁士普通邦法开始使用了“意思表示”这一概念（该法第1章第4节）。至此，“法律行为”和“意思表示”的概念终于在法律中形成。

　　法律行为的语用学考察

　　“法律行为”的德语是Rechtsgeschaeft.这是一个组合词，它由“法律”（Recht）和“行为”（Geschaeft）这两个词合成。中间加了一个连词符s.

　　法律行为中的“行为”一词，在海瑟的著作里使用的是“Handlungen”。[16]而在德文中，表示行为最常见的词语也是Handlungen.格尔哈德。瓦瑞格的《德语辞典》中揭示“Geschaft”的意思是“zweckgebundensBeschaetigung，Taetikeit，Arbeit，Gewerbe，BerufErgebnis，AbschlusseinermitGeldverbundenen，Taetigkeit，Handel，Absartz，Verkaufen，Aufgabe，Auftrag；Verkaufsstell，Gewerbeuternehmen.”[17]另一本《英德德英辞典》则把“Geschaeft”解释为“shop”和“business”。[18]而在德文中，侵权行为使用的是unerlaubtenHandlungen一词。可见，在德文中，“Geschaft”一词主要是指交易，并不是一个关于“行为”最为常用的词。

　　在德文中，表示“法律行为”的另外一个词语是“Rechtshandlung.”但是，弗卢姆是在与事实行为同一个意义上使用的，认为它是“与法律行为相对应的概念”，Rechtshandlung一共包括三种：事实行为（Relakte），通知（Mittelungen），原宥（Verzeihung）。[19]另外，在德语中，Rechtshandlung一词还有“法律中的行为”的意思，即法律调整的所有行为的总称。

　　可见，Rechtsgeschaeft一词仅仅用来表示通常所说的法律行为。之所以使用“Rechtseschaft”一词，是法学上出于区分生活中的行为而创造的一个词语。在德国民法理论和民法典中，有很多这种所谓的“法律家德语”，比如unterLebenden（intervivos，生前行为），“vonTodeswegen”（moritiscausa，死因行为）、ehelicheLenbensgemeinschaft（婚姻共同体）等。正是这些法律术语的使用，使德国民法典才得以建构起来

　　在萨维尼那里，法律行为的定义是：“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。”[20]这一定义为后来的民法学家所接受。如拉伦兹和沃尔夫认为，法律行为是指“以发生私法上的效果为目的的，促成个人私法关系变动的单个人或者多数人的单个或多个有内在关联的行为。这些行为的目的追求发生私法上的效果，改变或者引起具体的法律关系。每一个人都通过法律行为，与其他人发生法律关系。法律行为住所产生法律效果，不仅仅是因为法律的规定，而是首先因为当事人意欲如此。”[21]可见，在德国民法学中，法律行为的界定因素有两个：一是当事人的表意行为的存在；二是当事人的表意行为的目的是要发生私法上的法律效果。顺便指出，德国法学对家法律行为的这种界定，是德国法认定物权行为独立性一个前提，也是德国法将买卖合同中的履行行为不解释为买卖合同的结果（一个事实行为），而是解释为独立的物权行为（一个法律行为）的前提。

　　三、法律行为的概念与理性法学派的体系方法

　　法学中出现法律行为这一概念，基本上是理性法学派（Vernuftrecht）的贡献，它与潘德克顿学派的出现有密切关系。[22]理性法学派通过对各种具体法律行为的抽象得出了这一概念。潘德克顿体系从具体的物权、债权、家庭法和继承法中抽象出了一般性私法（gesamtePrivatrecht），其最重要的特征是确立了一个总则，而总则中最重要的学说是关于法律行为的学说。从法学方法上看，法律行为概念的出现与德国当时的理性法学有千丝万缕的联系，甚至可以说理性法学派法学方法的使用必然会在民法学中形成法律行为这一概念。

　　理性法学派形成的背景

　　理性法学派实际上是启蒙运动在法律领域内推进的产物。它的核心观念和方法与当时德国的启蒙思想基本一致，不过是将这种更为抽象的思想具体化了而已。

　　一般认为，就智识方面而言，启蒙的中心是在自然科学巨大成就的激发下，寻求知识确定性的努力。如笛卡尔的“我思故我在”、莱布尼兹的把逻辑“当作形而上学的基础”等。因为启蒙运动，按照韦伯的说法，实际上是一种对世界所做的“怯魅”（disenchantment/Entzauber）。所谓“魅”，可以理解为一切不能够被实证的东西，本来经受理性检验的一切，比如宗教、传统的价值观念等。在经过理性的过滤后，科学成为唯一有价值的东西。在启蒙时代，一切现存的事物都必须经“理性的法庭”（恩格斯语）的审问，才能够决定自己存废的命运。

　　所以，卡西勒指出，启蒙精神是一种实证精神、推理精神和分析精神。[23]启蒙哲学发展了源自希腊的科学精神。理性作为一种科学形态，逻辑、数学和物理等是其典型形式，特别是逻辑，它使得人们认识世界的本质和科学体系的创立成为可能。启蒙时期的这种观念无疑是受了17世纪以来自然科学的影响。自然科学的巨大成就，使自然科学成为人类知识的典范，也使得所谓的“物理学帝国主义”成为可能。而且，思想家产生了一种类似性的联想，即在人事和社会生活领域，必然也受抽象而普遍的规律或法则制约或决定。因此，人们逐渐形成了重视规律、重视普遍，重视客观与利益，相信科学与理性，并对人类未来充满信心的新型世界观。

　　自然科学模式深刻地影响了社会科学的方法论。牛顿认为，几何学精神可以运用到社会科学领域。斯宾诺莎的《伦理学》就是以此风格写的，所有理论均以“公则”、“命题”、“证明”、“附释”的形式展开。斯宾诺莎本人即是一位决定论者，他的一个著名命题是：自然中没有任何偶然的东西，一切事物都受神的本性的必然性所决定。

　　而且，在理性法学派兴起时的十八世纪，哲学已经不再主张从先赋理性出发，而是要求理性活生生地运用在经验材料中，得出一般原理。因此，人们求助于牛顿的“哲学思维准则”，而不是笛卡尔的《方法论》。伏尔泰也说：“决不要制造假设；决不要说：让我们先创造一些原理，然后用这些原理去解释一切。应该说，让我们精确地分析事物。……没有数学的指南或物理学的火炬引路，我们就绝不可能前进一步。”[24]所以，卡西尔指出，17、18世纪的哲学都追求“体系精神”（espritsystématique），但17世纪和18世纪的哲学是有区别的。17世纪的哲学更偏向于笛卡尔的天赋观念，采取证明和演绎方法，即从一般的原理、概念和公理出发，推导出关于具体的知识。18世纪的哲学则采取了几乎相反的路径。这种观念在德国启蒙哲学中也有突出表现。[25]

　　理性主义法学派的观念和基本方法

　　德国启蒙运动有一个悠久的传统。[26]完成德国启蒙理念大众化的是百科全书式哲学家沃尔夫。启蒙时代按照自然科学的典范来研究社会科学的传统在德国也被广泛接受，斯宾诺莎最终促成了社会科学的数学化。后来，沃尔夫继承并推广了莱布尼茨哲学体系。[27]沃尔夫受到了黑格尔极高的评价，黑格尔高度赞扬他“方法的严谨性”，并称他为“德国的启蒙老师”，沃尔夫在德国的影响很大，他及其学生组成了一个“沃尔夫学派”。他的学生在各个领域都致力于推进理性法的方法。如1735年，沃尔夫的学生、德国哲学家亚历山大。鲍姆加登首次提出要建立一门指导低级认识能力的科学。低级认识能力是指来自于人的感性认识能力，包括感受、想象、虚构以及一切含混的感觉和情感。他沿用希腊哲学家对“可感知的事物”和“可理解的事物”的区分，指出“可理解的事物”通过高级认识能力把握，是逻辑学的研究，对象：“可感知的事物”则借助于低级认识能力，是“感性学”的研究对象。实际上，莱布尼兹就强调，一般科学（scientiageneralis）必须随着一般性特征（characteristicageneralis）才能够发展起来。[28]

　　莱布尼茨－沃尔夫的学说对当时德国社会有深远的影响。理性法体系虽然是由普芬道夫开创的，但沃尔夫完成了这一体系的理论化。沃尔夫进一步将其推进到法学，建立了几何学法学方法。“无论是医生、法律家、传教士或外交官，甚至社交界的淑女们，都把‘言必称沃尔夫’作为时尚。”[29]在这种思想氛围中，德国逐渐形成德国的理性法运动（Vernuftrecht）。

　　沃尔夫等人倡导以几何学的方法研究法学，找到法律大厦的理论基石。他发表了九卷著作：“以科学方法探讨自然法”（Jusnaturaemethodoscientificapetrachtatum）。[30]维阿克尔表述了沃尔夫的法学研究风格：

　　对从定理直至细小的全部自然法命题都做了毫无疏漏的论述，由此，他坚决排除了各种归纳性的和经验性的要素，从而使每一个命题都成为从各种终极性的高级概念出发、经过最为严密的推理程序得出的，并进而通过排除得到逻辑结果（logischeSchulussfolgerungen），即排除命题中的矛盾之处，使其（体系）具有几何学证明一样的严密性。[31]

　　维阿克尔进一步总结到，与以往从权威性的文本中寻求结论的注释法学方法不同，沃尔夫把建立在最高命题上的各种综合性的、能够适应于整个体系的概念作为法学判断的最后依据，这种方法开创了后来的“构成法学（Konstruktionsjurisprudenz）”、“概念法学”的先河，对潘德克顿法学的产生有决定性的影响，它还提供了普鲁士邦法和德国民法典中的基本体系结构。[32]沃尔夫的法学思想实际上是来自当时流行于欧洲科学的“体系性（komopsotorisch）要素”，尤其是伽利略和牛顿的自然科学方法以及经由莱布尼茨发展的几何学方法。[33]

　　拉伦兹在《法学方法论》一书中，通过对萨维尼、普赫达（Puchta）、耶林等人使用的法学方法的论述，认为19世纪是概念法学（Begri）。

　　拉伦兹在《法学方法论》一书中，通过对萨维尼、普赫达（Puchta）、耶林等人使用的法学方法的论述，认为19世纪是概念法学（Begriffsjurisprudenz）的世纪。概念法学源于19世纪的普通法理论。它受历史法学派的影响，以“潘德克顿法学”为代表，以《学说汇纂》为其理论体系和概念术语的历史基础。概念法学的发端起于潘德克顿法学家普赫达。概念法学的一个重要特征是体系化思想（Systmgedanken）。它是自然法的遗产，同时也与德国的费希特、谢林探讨的观念论（Idealismus）哲学有密切关系。体系化思想的观念是，通过意义的关联（Sinnzusammenhang），将多样性的事物统一在一起，形成一个整体。在对具体材料作分析的基础上，形成概念有机体。对于法学学科而言，要建立一个概念的金字塔。即有上位概念，也有下位概念，这些概念在内涵上有一定的联系，在“概念金字塔”的基础上，普赫塔发展了“形式概念法学”（fomalenBegriffsjurisprudenz）[34].除普赫塔外，早期的耶林也是一个重要代表。

　　会议纪要概念篇5

　　英美法系行政法学者在研究行政法时,不大为概念下定义,“也没有明确的行政法概念”。这是与英美法系学者注重经验、轻视理论的习惯相联系的。但仍有一些学者从实证角度,用归纳推理的方法演绎出某些概念。这种概念深受其文化的浸染,行政法只能是的产物。英美法系素来具有个人主义传统,因而,行政法也被RichardRawlings称为是“红灯理论”。

　　(一)英国

　　英国号称“母国”。但是其行政法概念从产生到发展却经历了一个漫长的过程。可以说是英国学者对的不同理解造成了对行政法概念的误读。英国式原则虽然批驳了法国式行政法(这以戴雪为代表),但是不可否认,英国的体制国家孕育了英国版的“行政法”,而这种行政法观念却是与英国历程同步的。

　　威廉·韦德爵士(SirWilliamWade)认为行政法概念应包括两个含义,一个含义是“它是关于控制政府权力的法”,另外一个含义是“管理公共当局行使权力、履行义务的一系列普遍原则”。而且,他还指出:“实际上,整个行政法学可以视为宪法学一个分支,因为它直接来源于法治下的宪法原理、议会和司法独立。”韦德的观点在英国很具有代表性,而对于行政法与宪法的关系则是独具慧眼的。英国“行政法”概念的确定源于英国历史、原则、实践。

　　英国是从资产阶级革命开始的。1640年资产阶级以“清教徒革命”的形式开始了与封建主的争权。经过大约半个世纪的斗争,1688年“光荣革命”(TheGloriousRevolution)后,君主立体开始确立。三百多年以来,英国政制一直循此路径至今。英国行政法观念与英式两个原则:(一)议会(TheSovereigntyofParliament);(二)法治原则(RuleofLaw)有绝大关系,分别论述如下。

　　1.议会

　　议会是英国学者三权分立的一种理解方式。在英国历史中,议会被认为是资产阶级的乐园,而国王所代表的是行政权。这正是资产阶级既得利益者所忧虑和悚惧的。这种预设同时引起了思想上的启迪、理论上的阐扬和宪制上的安排。资产阶级革命以清教徒宗教改革面目出现,因而,从基督教性恶论分析是理解权力分立的钥匙。性恶论源于对人性幽黯的认定。“‘政府分权,互相制衡’的原则就是反映基督教的幽黯意识”基督教义中强烈的末世论期待与现实中政治秩序始终存在疏离与张力。幽黯意识是清教徒参与1640年革命的重要原动力,而分权学说的首倡者洛克本人就是一个加尔文教徒。在中世纪的宗教改革中,教会权力与世俗权力的颉颃消长的历史启发了这位分权学说的始祖。教会是世俗政权之外的集团势力,是“集团多元主义”的表现。洛克是英国式“权力分立”政制的思想者,再加之英国运动早期与宗教革命相联,西方学者以为这次革命的重大影响“类似于一种核裂变的过程”。而15世纪“主教会议至上论”所蕴含的代议制观念正是英国“在议会”说法的先河。洛克论证了人民在革命后将让渡给议会的理论,这种理论至今续延。这一点与法国的“在民”原则殊有差异。此外洛克分权论还有其智识资源,这就是法律的命令理论(Commandtheoryoflaw),此种观点认为被划分为Gubernaculum(统治权)和Jurisdictio(司法权)。国王行使后者时须谨遵法律。由于限制王权的强烈意向,独立于国王意志的“立法权”树立了起来。而“混合政体理论”也极大地左右了洛克分权理论的构建。“根据英国的经验,洛克认定立法权是政府的最高权力,虽然他也承认行政机关有分享制定法令的可能性”。立法权作为国家最高权力,在于“它有权为社会的一切部分和每个成员制定法律,制定他们的行动准则,并在法律被违反时授权加以执行”,而且,“社会的任何成员或社会的任何部分,所有的其他一切权力,都是从它获得和隶属它的。”这确立了所谓的议会原则。英国宪法和行政法上许多制度直接由议会原则产生,如:政府须向议会负责(政府与议会);法院必须适用议会之法律,不能审查议会所通过的法律(议会与法院);英国法院对于行政争讼的管辖倘若无议会授权则只有在行政机关行为超越权限时才运用(法院与政府)。同样基于对行政机关的疑惧,另外一个重要的原则——法治原则也显示了英国行政法的对行政权不信任的基本的控权理念。

　　2.法治原则

　　1885年,英国宪法学者A·V·戴雪在《英宪精义》中阐述了法治原则的三个涵义。这三个涵义是戴雪在批判法国版行政法的基础上阐述的。事实上这是戴雪的误解,但正是这种误解影响了英国法学界一个多世纪行政法的理念形成。直到现在,人们仍然认可戴雪理论,它反映了人们“对行政权力增长的疑惧,对于‘控制’及正在受到剥蚀的‘古典自由’的强调以及对政府‘凶暴行事(runamok)’可能性的恐慌。在韦德身后,潜藏着一个悠久的传统,我们可以从它的伟大的注释者戴雪的著作中予以昭示”。19世纪中叶之后,英国开始奉行亚当·斯密学说和自由放任的经济制度,作为执政党辉格党成员,戴雪“法治”理论正是其政治倾向的述发。

　　戴雪甚至认为,法院不仅是法律的保留人,还是议会原则的捍卫者。在英国,“法院实施控制的理由是假定它们藉此完成立法意志”,而法院控制的方式及其程序则完全由议会予以确定。戴雪以法治观念支持了19世纪的一元化民主(unitarydemocracy),然而,本世纪以来多元民主(pluristdemocracy)的出现,已经使戴雪的原有的对法治原则的认知发生了变化。但是戴雪法治原则理论“一直被提到具有一种教义性的说服力的地位,以至于在英国此后的一段时期中混淆了行政法的问题”。然而从事实层面,而非行政法理论层面来看,英国宪法中法治原则对行政法的影响是非常明显的:首先,法治原则要求最大限度保障个人自由,制止行政机关不当干预;其次,行政法的主要内容是独立司法权对行政行为的司法审查;再次,行政权范围受到严格限制,最大可能地排斥行政权;最后,无法律则无行政,认为没有法律明确授权的行政行为,不具有公民服从的正统性而归于无效。

　　(二)美国

　　美国被认为是实行了典型的三权分立的国家。宪制安排受英国的洛克和法国孟德斯鸠分权理论的启发,其思想“本土化”的转化是由杰斐逊、潘恩等人来完成的。正因为美国的设计源于法国启蒙思想家,尤其是孟德斯鸠对司法权的强调,给了美国立宪者以启发,并建立了具有美国特色的司法审查制度。制度安排尘埃落定之时,几乎整个行政法制度及概念也得以定格。

　　美国学者K·C·戴维斯认为,“行政法是关于行政机关权力和程序的法律,尤其是包括规范对行政行为的司法审查的法律。”而另一位著名学者B·施瓦茨则认为,“行政法是控制政府活动的法律,它规定行政机关的权力、权力行使的原则,和人民受到行政活动侵害时的救济手段。”从上述定义可以看出美国学者的基本的行政法理念是:以法官为中心和由规则约束,而规则模型确保官员诚实的制度手段是压缩行政自由裁量权;对政策加以编纂;使决策程式化;限制授权。这些理念集中体现在权力分立和制衡原则与有限政府原则当中。

　　1.权力分立(ThePrincipleofSeparationofPowers)和制衡原则(ThePrincipleofChecksandBalances)

　　分权制衡原则是美国对三权分立理论的理解,这一点显然与英国的议会至上不同。在美国,法院的地位得到了确认和提高,它甚至可以对国会的法律进行审查。法文化的继受使美国同样反映出与英国主义相通的幽黯意识互约论。17世纪中叶清教徒从英格兰到北美的迁移也承载了这种对人性阴黯面的体验与警惕。制宪者之一的亚里山大·汉弥尔顿(AlexanderHamilton)声称:“我们应该假定每个人都是会拆烂污的瘪三,他的每一个行为,除了私利,别无目的。”而麦迪逊更认为:“政府之存在不就是人性的最好说明吗?如果每一个人都是天使,政府就没有存在的必要了。”在此人性预设的基础上,美国制宪者们才开始设计体制。孟德斯鸠是这一设计的制图者,但是孟德斯鸠对于“良好政体”的制图无法直接在美洲的土地上施工,尤其是司法审查部分。完成这个转换须要提起一个人——英国人布莱克斯通,他认为“……这种独特和分立的司法权的存在构成一个维护公共自由的主要因素,除非在某种程度上普通司法既与立法权,又与执行权分立,这种司法权是不能长期维持的”。布莱克斯通成为孟德斯鸠与首法官马歇尔之间关键的联系人。在著名的1803年判决中司法审查得以确立,司法才真正成为三权均衡中的支撑力量。美国学者M·J·C维尔认为制衡思想源自于混合均衡理论,而后者却源自1660-1750年英国的均衡政府理论。美国宪制中独特部分正是这种“制衡”,甚至于“权力分立在均衡政制政府中是一个从属性的……因素”。分权制衡原则成为美国版行政法研究的起点,行政法上的许多问题归根结蒂都要从这一原则中得以解释,比如19世纪末政府“第四权力”的解释就涉及到这个问题,再如20世纪行政权扩大是美国法院司法审查扩大与缩小的重要事实根据。

　　2.有限政府原则(ThePrincipleofLimitedGovernment)

　　这一项宪法原则认为政府权力是有边界的。平面上,政府权力不得僭越国会和法院的权力;纵向上,联邦中央政府只享有宪法列举的权力,不能越出宪法设置的藩篱。从美国理论看,实质上这项原则是分权制衡原则的具体化。美国宪法学者把它认知为一个宪法原则,正说明他们对政府权力控制的高度关注。这项原则给行政法学上带来的影响极为深远,并形成美国行政法的基本观念:行政干预必须有法律之限度;保障公民个人权力与自由是行政法题中之义;行政自由裁量权必须受到法律的适当制约;对公民个人自由和权利具有负面意义的行政行为必须接受司法审查。

　　(三)英美法系背景对行政法概念影响的总体评价

　　从上述分析可以看出,英美行政法的概念受各自宪法原则的强烈辐射,甚至宪法的原则直接成为行政法的基石。宪法原则中对行政机关的性恶先定和组织对行政机关的控扼是形成英美“控权”理念的渊薮;另一个制约行政法概念的诱因则是对三权分立理解的问题。英美两国的史还表明资产阶级革命(光荣革命、独立战争)孕育出的是把政府行为和欲得的自由被置于相互对立的地位并强化了个人主义的自由。必须清晰地认识到两三百年沿革形成的英美行政法理念恰恰不是能够重复展示的,它仅仅是一种历史的偶合。正如W·Ivor·詹宁斯所说:“促使英国实行这种三分法的并不是政治理论,而是政治经验、逻辑以及某些偶然事件。……它是历史的部分综合的产物,是对其中较为重要的后果所进行的一种验证。”因此,从角度进行的分析是一种历史的分析,它并非能够简单加以模仿和重复的。我们从英美的发展中可以看出,每当实践与理念发生变化时,行政法的概念、原理也在相应地进行着对应转换。事实上,英国的拉斯基、罗布森、詹宁斯等人及美国R·B·斯图尔德和P·L·斯特劳斯都基于各自的对分权制衡的不同理解作出了自己对行政法的一反传统的认识。

　　二、大陆法系背景下对行政法概念的影响

　　大陆法系的学者对行政法概念的分析,一般以区分公法私法为出发点。“行政法系具体之公法,亦为宪法之试金石”。大陆法系的行政法概念通常认为行政法是国内公法之畛域。大陆法系的理念与实践与英美法系的各行其道也造成了在行政法概念上的众说纷纭、大相径庭。大陆法系学者的意识不象美国那样大部是逻辑的产物,而更多的是一种从意识形态对纯粹分权理论的信奉。因此法国能够在其权力分立原则下率先探讨行政法,如果说英美行政法更多是政治家的政治经验和重要政治后果的验证的话,法国版行政法是法国学者对三权分立原则独特理解下的行政与司法实务中理性化的产物,这同样需要从沿革中去寻踪觅迹。

　　(一)法国

　　法国有“行政法母国”之称,其行政法理论也最为完备。在法国,学者们定义行政法时一般倾向于从公法角度去阐述,“行政法是调整行政活动的国内公法”,“从某种程度上说,行政法是公法的一支,它以国家行政体制为立法对象。”学者术·瓦林认为:“行政法不仅包括行政权及其行使的程序和原则,公民在受到行政行为侵害时的救济措施,还包括行政机关的组织形式,行政机关颁布规章的权力及程序,文官制度,政府对财产的征用和管理,公共事业、行政责任。”在行政法研究的侧重点上,法国学者认定的一个基点是“行政”,并且认为行政法的存续取决于两个条件:一个是行政部门成为国家主导力量,另一个是这种行政主导地位在导致私人生活方式变化的同时,引起了组织上,尤其是行政司法组织上的变化。这种行政主导的理念同样源自于法国学者对三权分立理论中权力布设的构想和实践。

　　1.三权分立原则

　　三权分立原则是由1789年《人权宣言》第16条确定下来的。此后权力分立成为法国、宪制变动的一个焦点,几乎每次的宪革都以三权之间的权力分配为着眼点。而行政权在其间显示的独特性是区别于英美国家的重大特点,在法国,行政权中含有实质上的司法权,行政诉讼属于行政权范畴是法国人的理解。这是由阶级较量的历史形成的。法国大革命中中央集权和行政制度比司法权更得人心,人们把行政权、司法权之间的斗争视为是新旧制度的殊死博斗。最后制宪会议用法令形式确认了行政权的地位:“司法职能非常清晰,从此将与行政职能相分离。法官将不得以任何方式干预行政人员的活动,违者以渎职论处。”(1790年)“法庭不得就行政官员的行政职能对他们进行攻击,不得因他们的职能传唤他们到庭”;“严禁法庭受理任何种类的行政管理行为。”(1791年)行政权代表公共利益,而且“法律救济(LegalRemedies)的发展只是从行政机关内部体系中形成起来的,在英美法系学者看来,‘准司法控制(Quasi-JudicialControl)’的主要目的是为了公共利益”。这样,法国人观念中的行政权是具有一种“公共性质”的权力。而且,卢梭认为立法权和行政权是公意的行使,是不能分立与的,司法权则是英国混合均衡体制的产物。1791年宪法中关于司法权的独立,被认为是“美国的示范而不是对政制理论的回应的结果”。正因为对三权分立原则的法国式理解创造了法国版的行政法,也是基于此认识形成了“公共权力学说”、“公务学说”等法国行政法的原则和标准。例如,从狄骥基于对行政权的时代分析,以社会联带主义理论提出了自己新的行政法观念——公务学说,可以看出学者对宪法中三权分立理解的变化引发了行政法概念上的巨大变化。

　　2.人民原则

　　人民原则是卢梭思想的核心部分,卢梭认为是不可分割与转让的,而就意味着执行公意(Volontégénérale)。卢梭断言:“公意永远是公正的,而且永远以公共利益为依归。”立法权是“公意的行为”,而主要靠立法权实现。“立法权是国家的心脏”,“立法权是属于人民的,而且只能属于人民”。卢梭的人民理论是同权力分立理论相联的,事实上,他一直反对英美式的纯粹分权均衡政制。他的人民理论在行政法上的一个重大影响则是风行19世纪的公共权力学说,公共权力理论是拉菲利埃(EdouardLaferriere)所创,以公共权力作为划分“公意”与“众意(私益集合)”的标尺。到了狄骥时代,狄骥在为阐述其“公务论”而向“公共权力论”发难时,采取的方式就是对卢梭“人民”原则的抨击:“……我认为国家这种公共权力之所以绝对能把它的意志强加于人,是因为这种意志具有高于人民意志的性质的这种概念是想象的,丝毫没有根据的……。”并且扬言要取消“”的概念。这些都说明人民原则不仅是法国的基石,而且也是行政法理念的渊源,在法国,强调行政法“公”的性质大大有别于英美的公私混同而形成的理念与制度。(二)德国

　　德国与法国并称为现代大陆法系的两大脊梁。德国行政法在19世纪前期受法国影响比较深,德国的公法理论“基本上和法国所代表的主流思想无太大差异”。就德国自身渊流来说,行政权优位的传统根深蒂固。17世纪中叶后所谓警察国(derabsoluteStaat,“Polizeistaat”)时代,国家行政权力被分解为公权力主体地位(HoheitlicheVerwaltung)和财产权主体之地位(FiskalischeVerwaltung)。后者为“国库”(Fiskus)行为,前者则被定格为具有自主的确认力(SelbsteZeugungskraft)的行为。理解德国行政法的钥匙即行政权优位原理。

　　从某种意义上讲,E.Forsthoff所论证的给付行政理论,实质上亦为行政权主体地位优越性的一种表现,实为——“供给行政”而已。德国行政法学者沃尔夫(Wolff)和巴霍夫(Bachof)认为行政法在广义上是公共行政机关据以操作的法律规则的总和;在狭义上则是关于公共行政机关主体之权力的法律规则之总和,毛勒(Maurer)则认为,行政法是以一种特殊的方式研究公共行政机关——行政职能、行政程序和行政组织之成文或不成文法律规则之总和。德国行政法学者在阐述行政法概念的时候,始终是围绕着德国传统的国家高权行政(obrigkeitlicheHoheitsverwaltung)理念,这种理念的形成与发展是德国学者对德国的基石——法治国(Rechtsstaat)的独特理解。

　　1.法治国原理

　　在德国,权力分立原则(DerGrundsatzderGewaltentrennung)是法治国原理的题中之义。第二次大战以后德国基本法依据魏玛宪法的体制,分权在立法、行政、司法之间、联邦和州之间进行。分权的首要目的在于相互制衡。此外权力分立也为达到积极地满足国家任务的功能,每一权力不能侵夺另一权力,这一对权力分立的理解实已超过18世纪以来权力分立制度。又与其战后社会福利国家原则(Sozialstaat,Socialwelfarestate)相暗合。法治国另一涵义是依法行政(DerGrundsatzdergestezmaβigenVerwaltung),行政权须受法律与法(GesetzundRecht)支配。而依法行政原则中包括了法律优先原则(DerGrundsatzdesVorrangsdesGesetzes)和法律保留原则(DerGrundsatzdesvorbehaltesdesGesetzes)。法律优先实质就是议会优先,法律保留则意为议会保留。法律保留原则是作为“主义的政治工具出现的”,“当时分权运动的目标并不是国家秩序的整合,而是为了限制行政权,保护公民的人身自由和私有财产免受行政机关的非法干预。”

　　2.社会(福利)国家(Sozialstaat)

　　这项宪法原则是德国人的贡献。二战之后,由于政府注意到国民生计,虽然行政内容仍以“公共安全与秩序维持”为第一要义,但在社会法治国之目标下,以给付行政(Leistungsverwaltung)为标志的“福利国家”时代到来了。社会国家条款既拘束行政机关,又约束立法机关。行政机关行使自由裁量权时须要考虑这一原则,司法权的行使也须以此精神注解法律,指导行政机关建议有关公民法律地位(legalposition)和物质事实的问题。行政主旨的侧重已扩展到“非高权性行政作用(nichthoheitlicheVerwaltungstatigkeit),而非仅秩序保障者(Ordnungsgarant)。当代行政法学上的一些法学术语给付行政、社会行政(Sozialverwaltung)、助长行政(Frderungsverwaltung)等均由此宪法原则衍引而出。

　　(三)大陆法系背景下对行政法概念影响的总体评价

　　从法德两国分析看,大陆法系各国行政法观念是有着亲缘关系的。目前我国学界在评价、比较大陆与英美法律制度中,不仅多有以英美式制度为基准的倾向,而且颇有重蹈百年来误解大陆行政法覆辙之嫌。行政法学界的通说认为:“行政法母国”的行政法理念是伴随着欧洲主义风潮影响大陆法系各国的。及行政法一个显著的特征就是行政主导或行政优位。在权力制衡构架中,行政权与立法权融合的现象较英美法系更为突出,并不强调司法审查。行政权通常被赋予了“公”的涵义,因此公与私的划分,公私的轻重、优劣都成为行政法学者关心的课题。行政法理念中“公共权力”、“公务”及“制度理论(theoriedeI’institution)”都是围绕公共行政这一概念展开的。公共行政在法、德行政法中大都强调它的工具意义而非一种规范意义,这也正是两大法系与行政法的分野之处,被称为规范主义模式与功能主义模式的对峙。并认为,大陆行政法发展的希望是非主流派,即在法、德两国实际上也出现有对大陆法系功能主义模式的质疑,相关实例则是对司法审查的回视和对行政程序方向的注重。事实上,这种浅层次比较就得出结论是有害无益的。首先,各国行政法均不会脱离各自的与法文化传统继续有新的发展,也不会轻易被他国理论或制度所取代;其次,各国行政法第二位阶、第三位阶的具体法律制度上的借鉴、融合是总体趋势,它反映了行政法律制度的普遍性规则为世界各个现代法治国家共同遵循。

　　对大陆法系行政法的评价偏颇,原因就出在我国行政法学界对法德等国比较研究做得不够。以德国为例,社会法治国是对当代德国国家性质和职能的概括和原则要求,是二次大战以后,由德国《基本法》第20条和第28条确定,并成为宪法稳定的核心因素而不可动摇。特别值得一提的是,联邦通过判例对基本法内容进行解释:50年代中期德国承认了主观权利的概念,公民得到国家给付是公民的权利,不是国家的恩赐,而向公民提供福利是国家的义务;70年代初期德国否认了长期保留的所谓“特别权力关系”,法律对基本权利的保护从此普遍化;60年代中期又颁布了《联邦行政程序法》,进一步确定了公民对行政活动的参与权和监督权。尤其应当提及的是90年代初世界环发大会后,德国于1994年将环境保护作为国家目标写进了《基本法》第20a条,强调政策和立法均应主要关注环保。在德国统一之际,这些目标和原则在西德的《货币、经济和社会联盟条约》(WWSUV)的第16条和《统一条约》(EV)的第34条中得到共同承认。德国自90年代中期已经开始从社会福利的法治国家发展成为社会法治环境国家。它要求政府的管理行为既不是与公民对立的消极行政,也不是给付行政早期的积极行政;而是需要政府精心组织、主动指导、科学干预,全方位实施可持续发展方略,对社会与经济发展全面负责,实行成熟期的积极行政。

　　如果能够给这种类型法治国家的社会经济环境行政法下个定义的话,无疑它应当属于21世纪行政法的新概念。

　　三、启迪与思考

　　从背景考察行政法的概念则展现出全新的广阔视野。我们要认识行政法必须是广角多维的观察,因为行政法本身就是“一种多维事物,只有把多种维度当作变项”,我们才可能对概念作科学的、符合其自身规则的研究。

　　会议纪要概念篇6

　　[关键词]非物质文化遗产；民俗；口头和非物质遗产

　　[中图分类号]G122[文献标识码]A[文章编号]1005-6432（2012）52-0099-02

　　21世纪的第一个十年，我国又一次掀起了民间文化保护的热潮。和以往不同，这一次全面启用了一个新的概念：非物质文化遗产（intangible cultural heritage，英文缩写为“ICH”）。这个概念在联合国教科文组织的倡导下，经历了一个从争议到基本达成共识的命名过程。仅从术语的使用上看，就“出现过几次明显的变化，其中既有民俗（folklore）、非物质遗产（non-physical heritage）、民间创作（cultural tradition and folklore）、口头遗产（oral heritage）、口头和非物质遗产（oral and intangible heritage），以及非物质文化遗产（intangible cultural heritage）这一类总称性术语，也有后来在“代表作”申报条例和申报书编写指南中解释为“非物质文化遗产”两种基本类型的“文化表达形式”（cultural expressive forms）和“文化空间”（cultural space）。这长达数十年的概念嬗变过程，反映出人类展开文化间对话的决心、艰辛和成就，同时也昭示了这一框架性的综合概念在国际语境中的相对明确的内涵。

　　在2011年，我国出台了一部以“非物质文化遗产”命名的法律，即《非物质文化遗产法》。这部法律把口头文学，传统的美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺、杂技，传统的技艺、医药和历法，传统的礼仪、节庆等民俗以及传统体育和游艺等都列为了保护对象，并将它们统称为“非物质文化遗产”。但这个称呼毕竟不是中国人自己习惯的称呼。它是随着昆曲入选人类口头和非物质遗产代表作和《保护非物质文化遗产公约》的通过，才“开始进入了中国的公共阅读空间”，但这个概念的中国含义和它的“国际来源”有着千丝万缕的联系，独立出来将无法理解。所以我们必须借助它在国际交往语境中被定义和被使用的历史，透过术语频繁更迭的表象，才能厘清这一概念稳定且融贯的内涵。而这正是探讨非物质文化遗产的法律保护、政策保护、数字化保护的前提。1与“民俗”有关的术语的使用

　　1952年，联合国教科文组织召开的一次政府间会议通过了《世界版权公约》。但该公约没有覆盖到“民俗”（folklore）所指称的范畴。“首创民俗一词的英国民俗学家汤姆斯认为，民俗是在普通人们中流传的传统信仰、传说及风俗，即‘民间古旧习俗或民间文学’、‘民众的知识学问’以及‘古时候的举止、风俗习惯、仪式、迷信、歌谣、寓言等’”。而这些正是后来被称作“非物质文化遗产”的主要组成部分。它们主要属于“非西方”的文化形态，因难以得到“西方”主导的国际版权法的保护，而遭受着严重的破坏包括被肆意掠夺和歪曲。到了20世纪的六七十年代，一些非洲和拉丁美洲国家，已经开始利用国内版权法来保护其“民俗”。例如1967年，突尼斯率先将民间文学列入版权法保护范围，此后有玻利维亚（1968，仅限于民间音乐）、智利（1970）、摩洛哥（1970）、阿尔及利亚（1973）、塞内加尔（1973）、肯尼亚（1975）……1973年玻利维亚政府建议为《世界版权公约》增加一项关于保护民俗（folklore）的《议定书》。正是在这些国家的影响下，联合国教科文组织开始关注从国际法的角度来保护“民俗”，并和世界知识产权组织通力协作。自此，在国际社会拉开了一场围绕着“民俗”与版权保护问题的历时久远、争执不断的认同过程。

　　1982年，联合国教科文组织（UNESCO）和世界知识产权组织（WIPO）在日内瓦召开了专家会议，并通过了后来颁布的《保护民间文学艺术的表达、禁止不正当利用和其他破坏的国家法律示范条款》（以下简称《示范条款》）。《示范条款》使用了“Expressions of Folklore”这一术语，并将其定义为：指由传统艺术遗产的特有因素构成的、由某国的某居民团体（或民营该团体的传统艺术发展的个人）所发展和保持的产品。

　　这一文件虽然得到了部分中东欧、非洲、拉美和亚太地区国家积极回应，但由于在世界范围内分歧太大，当1984年，联合国教科文组织和世界知识产权组织试图根据《示范条款》出台一个同名公约时，终因难以引起广泛共鸣而不得不作罢。

　　1989年，在联合国教科文组织第25届大会上通过了《保护民间创作建议案》。这个文件完成了一个重要的转向，即把“民俗”和“知识产权”这两种从一开始就捆绑在一起却相互责难的理念分开来处理，萨曼塔·谢尔金女士在工作回顾报告中引述了杭柯教授的客观评价：《建议案》明智地强调了民俗保护的积极方面，比如以适当的方法维护和传播民俗；同时避开了消极方面，如“知识产权”及其运用中的棘手问题。与知识产权问题加以分别对待的取向日益清晰起来，以期绕开长期的困扰和最后出现的僵局，在将来的行动计划中从方法上改善工作途径，在理论基石与预期的操作结果之间厘清观念上的认识，形成内在统一的解决方案。同时也指示了两个组织在未来更加明晰的分工合作的方向。那就是在UNESCO框架内，非物质文化遗产的保护主要朝着鉴别、保存、保护、传播、维护以及国际合作这些容易达成共识的方面努力。这一方向最显著的成果即是《非物质文化遗产公约》的出台。另一方面则由WIPO采取特别立法来建构与知识产权相关的特别权利体系，UNESCO积极配合。这一转向给国际社会带来了积极的影响，有利于非物质文化遗产的概念和内涵在脱离民俗和版权主导的两难语境后，朝着可操作性方面进一步深化和拓展。《建议案》采用的术语是“Traditional Culture and Folklore”，是指来自某一文化社区的全部创作，这些创作以传统为依据、由某一群体或一些个体所表达并被认为是符合社区期望的作为其文化和社会特性的表达形式；准则和价值通过模仿或其他方式口头相传。它的形式包括：语言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神话、礼仪、习惯、手工艺、建筑术及其他艺术。该定义和《示范条款》的规定基本一致，但是却用“Traditional Culture and Folklore”替换了《示范条款》使用的术语“Expressions of Folklore”。因为人们已经认识到，民俗一词带有西方人居高临下的“轻蔑”含义，故将“传统文化”置于“民俗”之前。术语的替换已经反映出教科文组织框架内一种谨慎使用“Folklore”一词的共识，这为它将来的“退出”埋下了伏笔。

　　2“口头和非物质遗产”一词的使用

　　1997年6月在马拉喀什举行了“国际保护民间文化空间专家磋商会”，在会议辩论期间产生了一个新的概念，就是“人类口头遗产”（the oral heritage of humanity）。后来UNESCO执行局第155届会议指出，由于“口头遗产”和“非物质遗产”是不可分的，因此在以后的鉴别中，在“口头遗产”的后面加上“非物质”的限定。至于为什么要这样限定，学者们有不同的理解。根据向云驹教授的看法，这是由于口头遗产在某种意义上契合了另一种有形和无形文化遗产的保护传统，例如欧洲的意大利、法国、英国等国的大型有形文化遗产、小型有形文化遗产、小型可移动文物等历史悠久的遗产保护传统和法律法规用语。又如，日本、韩国、美国等从20世纪五六十年代以来开展的无形文化遗产、有形民俗文化遗产、无形民俗文化遗产、民俗文化保护等保护传统和法律法规用语。所以，在民间文化变性为口头遗产时，许多参加教科文组织制定宣布人类口头和非物质遗产代表作条例的国家代表要求补充非物质文化遗产与口头遗产并列和连缀。

　　在本次会议随后通过的“代表作条例”中，“口头和非物质遗产”成为了这一时期的法定用语，它被定义为“来自某一文化社区的全部创作，这些创作以传统为依据、由某一群体或一些个体所表达并被认为是符合社区期望的，作为其文化和社会特性的表达形式；其准则和价值通过模仿或其他方式口头相传，它的形式包括：语言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神话、礼仪、习惯、手工艺、建筑艺术及其他艺术。除此之外，还包括传统形式的传播和信息。”

　　3“非物