管制、缓刑适用禁止令的司法观点（二）

　　251.对判处管制或者宣告缓刑的未成年被告人,可以根据其犯

　　罪的具体情况以及禁止事项与所犯罪行的关联程度,对其适用“禁

　　止令”

　　关键词

　　未成年人犯罪 判处管制或者宣告缓刑 禁止令

　　最高人民法院指导性案例

　　董某某、宋某某抢劫案(最高人民法院指导案例14号)

　　裁判要点:对判处管制或者宣告缓刑的未成年被告人,可以根

　　据其犯罪的具体情况以及禁止事项与所犯罪行的关联程度,对其适

　　用“禁止令”。对于未成年人因上网诱发犯罪的,可以禁止其在一定

　　期限内进入网吧等特定场所。

　　法院生效裁判认为:被告人董某某、宋某某以非法占有为目的,以暴力

　　威胁方法劫取他人财物,其行为均已构成抢劫罪。鉴于董某某、宋某某系持

　　刀抢劫;犯罪时不满十八周岁,且均为初犯,到案后认罪悔罪态度较好,宋

　　某某还是在校学生,符合缓刑条件,决定分别判处二被告人有期徒刑二年六

　　个月,缓刑三年。考虑到被告人主要是因上网吧需要网费而诱发了抢劫犯罪;

　　二被告人长期迷恋网络游戏,网吧等场所与其犯罪有密切联系;如果将被告

　　人与引发其犯罪的场所相隔离,有利于家长和社区在缓刑期间对其进行有效

　　管教,预防再次犯罪;被告人犯罪时不满十八周岁,平时自我控制能力较差,

　　对其适用禁止令的期限确定为与缓刑考验期相同的三年,有利于其改过自新,

　　因此,依法判决禁止二被告人在缓刑考验期内进入网吧等特定场所。

　　附录:最高人民法院主流观点

　　该指导案例的裁判要点确认:对判处管制或者宣告缓刑的未成年被告人,

　　可以根据其犯罪的具体情况以及禁止事项与所犯罪行的关联程度,对其适用

　　“禁止令”。对于未成年人因上网诱发的犯罪,可以禁止其在一定期限内进入

　　网吧等特定场所。现对该裁判要点相关的问题做如下说明:

　　2011年2月25日,第十一届全国人大常委会第十九次会议审议通过了

　　《刑法修正案(八)》。该修正案第一次以修正案的形式对刑法总则进行了修

　　改。其中在对《刑法》第三十八条和第七十二条的修改中,增加了对判处管

　　制和宣告缓刑的罪犯,“可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在执行期间从

　　事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人”的规定。2011年4月28

　　日、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部又专门对禁止令适用

　　问题,印发《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的

　　规定(试行)》(以下简称《规定》)。“两高”“两部”有关负责人还就理解和执

　　行《规定》需要把握的主要问题回答了记者提问。根据刑法及《规定》的要

　　求,审判实践中应注意准确理解和把握禁止令的性质、刑法增设禁止令的立

　　法目的以及适用禁止令应当把握的原则等问题。

　　(一)禁止令的性质

　　《刑法修正案(八)》公布后,刑法学界和司法实务部门围绕修正案规定

　　的禁止令的性质进行了研讨。有的观点提出,修正案有关可以对判处管制、

　　宣告缓刑的罪犯宣告禁止“从事特定活动”的规定,包含了剥夺罪犯某种资

　　格的内容,特别是《规定》第三条对有关“从事特定活动”的界定,更进一

　　步明确了可以通过实施禁止令,在禁止令执行期间剥夺罪犯从事若干具体民

　　事活动的权利和资格,因此,禁止令是对现行刑法规定的资格刑的进一步拓

　　展和补充,在此基础上未来有可能增设新的资格刑种类。还有观点提出,“禁

　　止令是刑法意义上的保安处分”,是我国将保安处分纳入刑法典的开端。“两

　　高”“两部”有关负责人在《规定》答记者问中则明确指出,“禁止令不是一

　　种新的刑罚,而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新”。我们认为,

　　审判实践中对禁止令性质的把握应当以“两高”“两部”解读的立场和观点为

　　准。关于禁止令的性质,审判中应注意两方面问题:一是禁止令既然不是一

　　种新的刑罚,那么决定对罪犯适用禁止令,除了要考虑其罪行因素外,应当

　　以其人身危险性和在社区矫正过程中再犯罪的可能性等因素作为重点考量依

　　据。二是如果罪犯不服法院作出的禁止令决定,是否允许其就禁止令上诉?

　　或者说对禁止令的实施有没有司法救济的途径?这是与禁止令性质问题密切

　　相关的另一个问题。当下学界相当一部分学者认为,此次新增加的禁止令实

　　际上是保安处分司法化的情形。因此,罪犯可以就法官作出的禁止令提起上

　　诉。而根据“两高”“两部”的解读,禁止令只是一种监管措施的创新,并未

　　就禁止令能否上诉问题予以明确。鉴于此种情况,我们认为,对于罪犯不服

　　禁止令决定而提起上诉,考虑到《规定》已经明确将宣告禁止令的内容作为

　　判决的主要事项之一,要求写在判决书的判决内容中;禁止令又是强制罪犯

　　应当履行的法律义务等情况,依据刑事诉讼法第二百一十六条①“被告人、自

　　诉人和他们的法定代理人,不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定,有

　　权用书状或者口头向上一级人民法院上诉”的规定,可以允许其依法提起

　　上诉。

　　(二)禁止令的立法目的

　　此次修改刑法,从贯彻落实宽严相济的刑事政策,完善我国有关从宽处

　　理方面的法律制度,规范非监禁刑适用的角度,根据实践中管制执行和缓刑

　　考验期内加强对社区服刑罪犯管理的实际需要,增加规定了禁止令措施。其

　　立法目的一是维护社会稳定,保护被害人、证人的人身安全;二是帮助适用

　　管制、缓刑的犯罪分子改过自新,防止其再次犯罪。“两高”“两部”有关负

　　责人在就《规定》答记者问中进一步指出,“从立法精神看,禁止令的主要

　　目的在于强化对犯罪分子的有效监管,促进其教育矫正、防止其再次危害社

　　会”。准确把握增设禁止令的立法目的,对于审判实践中正确执行禁止令规

　　定也具有重要意义。比如法官在确定禁止令时,除了掌握罪犯的犯罪情况外,

　　还要充分了解罪犯的性格特点、一贯表现等情况,以此为据来判断禁止令是

　　否有适用的必要,并同样以此为据确定对矫正该罪犯能切实发挥作用的个性

　　化禁止令内容。

　　(三)适用禁止令应当把握的原则

　　一是必要性原则。对被判处管制、宣告缓刑的罪犯不是一律应当同时宣

　　告禁止令。是否宣告禁止令有赖于法官的自由裁量。考虑到禁止令虽然不是

　　刑罚,但对罪犯而言毕竟是增加了带有法律强制性的义务,从刑法的谦抑性

　　原则出发,法官行使这种自由裁量权应非常审慎,非确有必要的情况下不宜

　　采取这项措施。禁止令是加强对罪犯监管的一项措施,只有针对社区矫正中

　　确实有可能再犯罪、有一定人身危险性的罪犯才应当适用。实践中应避免主

　　要依据犯罪分子罪行的客观危害大小来决定是否宣告禁止令,更不能将本不

　　应适用管制、缓刑的犯罪分子降格判决,再适用禁止令进行量刑平衡,从而

　　将禁止令作为一种刑罚的替代措施。

　　二是合法性原则。《刑法修正案(八)》规定了可以对犯罪分子予以禁

　　止的三种情况、即“从事特定活动、进入特定区域、场所,接触特定的人”。

　　《规定》第三、四、五泰叉对上速三方面进行了进一步解读和规制。虽然柒止

　　令是对管制和缓刑罪犯监管措施的革新,法官在决定禁止令中享有较大的自

　　由裁量权;禁止令是修正案新增加的规定,审判实践中没有现成的经验做法

　　可资借鉴、禁止令制度还有待于广大刑事法官在审判实践中大胆探索并加以

　　完善。但应予明确的是,禁止令涉及对罪犯人身自由、人身权利的限制,因

　　此、法官在审判实践中应当注意严格执行刑法的规定,不允许超越上述法律

　　和相关规范性文件所确定的范围另外创设新的禁止令内容。

　　三是针对性原则。禁止令是一项个性化的社区矫正措施,应当针对罪犯

　　本人的情况及其所实施犯罪的具体特点,决定应否对其适用以及如何适用禁

　　止令,注意“对症施治”。针对性原则有两项具体要求:一是应否宣告禁止令

　　以及禁止令的内容要适应不同罪犯的个体情况和特点,既不应不了解相关情

　　况就草率地微出决定,也要避免做出的禁止令决定“放之四海而皆准”;二是

　　要在规范性文件规定的期限内,决定适应不同罪犯的禁止令执行期限。《刑法

　　修正案(八)》对适用禁止令条件规定得较为原则,即“根据犯罪情况”来

　　宣告禁止令。《规定》则具体列举了属于“犯罪情况”应予考察的几个方面。

　　《规定》第二条规定:“人民法院根据犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪

　　后的悔罪表现、个人一贯表现等情况”决定适用禁止令,而上述几方面情况

　　与禁止令适用之间的连接点在于“与犯罪分子所犯罪行的关联程度。”只有通

　　过了解、分析这些关联点与犯罪发生的关联程度,才能据此确定应否适用禁

　　止令以及适用何种禁止令,以便通过禁止令的实施,取得特殊预防和矫正罪

　　犯的效果。

　　比如,《规定》第二条规定了犯罪原因。本案例中被告人董某某和宋某某

　　就是因经常到网吧上网,沉迷于网络游戏不能自拔,为筹集上网费用而实施

　　了抢劫犯罪。经常到网吧上网、沉迷于网络是诱发本案例中未成年人犯罪的

　　直接原因,其与本案中未成年人犯罪有直接的关联。考虑到这两名罪犯一旦

　　判处了缓刑,回归社区后,对其进入网吧行为如果不加以限制,极有可能重

　　新诱发犯罪,本案例在充分考虑了未成年人犯罪原因的因素后,作出了其社

　　区矫正期间禁止进入网吧等场所的禁止令。从以往全国法院判处的未成年人

　　犯罪案件中,抢劫和盗窃罪占全部未成年人犯罪的50%以上;其中因网瘾到

　　网吧上网缺少网费而引发抢劫、盗窃等侵犯财产犯罪的情况又在未成年人抢

　　劫和盗窃犯罪案件中占相当比例。因此,本案例具一定典型性。从作出该项

　　禁止令的法院后续跟踪所了解的情况看,禁止令对约束两名罪犯上网吧的行

　　为,保证其顺利渡过缓刑考验期发挥了良好作用。

　　又如,《规定》第二条规定了将犯罪性质作为对罪犯适用禁止令应予考察

　　的另一项内容。对此规定不能简单理解为凡是犯罪性质严重的罪犯就一律要

　　对其适用禁止令。犯罪性质是对犯罪分子定罪量刑的一个重要依据,而禁止

　　令的适用主要为了防止再犯罪,因此,应当通过对其犯罪性质的考察,分析

　　其再犯罪可能性大小,如果其再犯罪可能性比较大,就应当适用禁止令。本

　　案例中,未成年人实施的抢劫犯罪属于犯罪性质比较严重的一种侵犯财产犯

　　罪,但这一点并没有作为本案例中对其适用禁止令的主要依据。相反,一些

　　犯罪的性质虽然比较轻,但如果其在社区矫正过程中仍然有再犯罪较大可能

　　的,也应对其适用禁止令。

　　再如,《规定》第二条规定了犯罪手段也应作为考察事项。该规定要求不

　　仅要考察犯罪手段的恶劣程度,更重要的是要关注其犯罪方法或者手段是否

　　具备重复实施的可能性。实践中某些犯罪的犯罪手段、行为模式因与其日常

　　生产生活密切相关,易于重复实施。最典型的例子就是犯罪分子在从事日常

　　生产经营活动中,掺杂、掺假牟取暴利的犯罪;还有一些犯罪分子掌握证券、

　　贷款、票据、信用卡方面一定的专门知识、技能,他们利用这些知识技能实

　　施了证券犯罪、贷款犯罪、票据犯罪、信用卡犯罪等,如果放任其社区矫正

　　期间的行为而不予有针对性约束,那么他们就极有可能出于某种习惯或者其

　　他原因故伎重施、继续从事危害社会的犯罪活动。

　　最后,《规定》第二条还规定要考察犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现。

　　本案例中,通过对未成年人一贯表现的调查发现,罪犯此前有六七年泡网吧

　　的经历,有了一定网瘾;并且此前上网费用来源有时是偷家里的钱物,有时

　　找同学借;家长和学校对他们上网吧的行为长期缺乏有效约束手段。根据上

　　述情况及罪犯自我约束能力差的特点,法院决定对其适用了禁止令。因此,

　　对自制力较差、不对其日常行为有效约束就可能再次犯罪的罪犯,应重点考

　　虑宣告禁止令,以便有效约束其在社区的行为,防止重新犯罪。而对于罪犯

　　悔罪表现好,平时一贯表现也比较好的罪犯,则一般可不对其适用禁止令。

　　总之,应当在客观了解、全面掌握罪犯的上述情况的前提下,从预防罪

　　犯在社区矫正过程中重新犯罪、维护社会稳定、保护证人和被害人安全的角

　　度出发,对罪犯宣告禁止令。

　　四是可操作性原则。禁止令作为法律义务,一方面要靠罪犯自觉履行,

　　另一方面也要靠罪犯所在家庭、社区矫正机构的监督,以确保其不成为一纸

　　空文。因此,确定禁止令内容时应充分考虑可操作性。可操作性原则在贯彻

　　落实中主要应注意两方面问题:一是禁止令内容应当符合现阶段我国社区矫

　　正试点工作发展的水平。如果禁止令宣告后,社区矫正机构根本无法或者无

　　力对罪犯是否执行该项禁止令的情况进行有效掌控和监督,那么禁止令的宣

　　告就流于形式,罪犯违反禁止令的情况无法及时知悉,可能影响判决的权威

　　性。当然,人民法院在合理确定禁止令事项前提下,现阶段也应适度参与、

　　积极配合社区矫正工作的开展,协助加强对罪犯执行禁止令情况的监督和管

　　理。特别是对宣告禁止令的未成年罪犯,少年法庭应当坚持多年来行之有效

　　的“向后延伸”工作制度,通过定期或者不定期走访管制或者缓刑罪犯,及

　　时了解其社区矫正的情况和存在同题,帮助社区矫正机构对未成年罪犯的行

　　为进行有效管束和矫正。二是注意不能因为禁止令而影响犯罪分子正常生活

　　以及各项法定权利的行使。

　　多年来,各地少年法庭坚持建立和完善对未成年被告人情况的调查报告

　　制度,有的法院还探索通过心理测评的方法,对未成年罪犯人身危险性、再

　　犯罪可能性进行评估,作为是否判处管制或者宣告缓刑、宣告禁止令的辅助

　　参考。这些工作和经验都为未成年人犯罪案件准确适用禁止令打下良好基础,

　　提供了有利条件。

　　“两高”“两部”有关负责人在《规定》答记者问中强调指出,“对于有关

　　法律法规已经明确禁止的内容,不能再通过禁止令的形式予以禁止”。例如,

　　根据有关法律规定,任何人均不得吸食毒品,因此,不能作出“禁止吸食毒

　　品”的禁止令;又如,相关法律已经规定,违反道路交通安全法律、法规的

　　规定,发生重大交通事故,构成犯罪的,依法追究刑事责任,并由公安机关

　　交通管理部门吊销机动车驾驶证,因此,对犯有相关罪行被判处管制、宣告

　　缓刑的犯罪分子,也不能作出“禁止驾驶机动车”的禁止令。上述意见主要

　　是考虑到法律法规已经明确对某项行为予以禁止,如果法院再对罪犯宣告禁

　　止该内容,反而容易引起歧义,产生禁止令执行完毕后是否就允许当事人实

　　施类似行为的疑义。因此,审判实践中对此不能再宣告禁止令。有的观点提

　　出,有关未成年人禁止进入网吧的问题,未成年人保护法已经作出了明确规

　　定。根据上述“两高”“两部”的意见,对未成年罪犯就不应作出禁止进入网

　　吧的禁止令。我们认为,未成年罪犯只要在判决生效时已经成年,就不属于

　　违反未成年人保护法禁止性规定的情形,可以对其作出禁止进入网吧的禁止

　　令。本案例中的两名罪犯在案件审理过程中就已年满十八周岁,因此,可以

　　对其作出蔡止进入网吧的禁止令。但需要注意的是,实践中如果遇到判决生

　　效时未成年罪犯仍未满十八周岁的情形,则不宜再行宣告禁止进入网吧的禁

　　止令。

　　说明

　　该指导案例涉及如何造用《中华人民共和国刑法修正案(八)》有关禁止

　　个的规定,特别是针对未成年人因到网吧上网而诱发犯罪的如何适用禁止令,

　　作出了示范性载判,有利于指导审判实践正确适用禁止令规定,加强对被判

　　处非监禁刑犯罪分子的有效监管,充分发挥其预防和减少再犯罪、维护社会

　　和谐穗定的作用。

　　①本条现为《中华人民共和国刑事诉讼法》(2018年修正)第二百二十七条。

　　252.撤销缓刑案件中的刑期折抵

　　关键词

　　撤销缓刑 管辖 刑期折抵

　　最高人民法院司法解释

　　各省、自治区、直辖市高级人民法院,解放军军事法院,新疆维吾尔自治区

　　高级人民法院生产建设兵团分院

　　最近,有的法院反映,关于在撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间

　　能否折抵刑期的问题不明确。经研究,批复如下:

　　根据《刑法》第七十七条的规定,对被宣告缓刑的犯罪分子撤销缓刑执

　　行原判刑罚的,对其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。

　　《刑事审判参考》指导案例

　　王园被撤销缓刑案(《刑事审判参考》指导案例第238号)

　　裁判要点:根据《刑法》第77条的规定,被宣告缓刑的犯罪分

　　子,在缓刑考验期限内犯新罪、发现判决宣告以前还有其他罪没有

　　判决的和违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督

　　管理规定,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。

　　《刑法》第77条第2款规定,被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内因

　　违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑监督管理规定,情节严重

　　被依法撤销缓刑的,应当收监执行原判刑罚。由于原判是缓刑而非实刑,原

　　判宣告之前被宣告缓刑的犯罪分子有可能已被先行羁押,同时被宣告缓刑的

　　第四章 刑罚的具体运用/第五节缓刑及禁止令·507.

　　犯罪分子在缓刑考验期内因违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓

　　刑监督管理规定,情节严重在被依法撤销缓刑前也有可能被先行行政或刑事

　　拘留,或者因涉嫌再犯新罪或者发现漏罪被先行羁押。那么,先行羁押的期

　　间应当如何从撤销缓刑后实际执行的刑期中予以折抵扣除呢?我们认为,具

　　体折抵扣除办法应当是:

　　1.被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内因再犯新罪或者发现漏罪依法

　　被撤销缓刑的,首先应按照《刑法》第77条第1款的规定,对新罪作出判

　　决,再依照刑法第69条确定应当实际执行的刑期。然后再将因前罪被先行羁

　　押的时间和因新罪被先行羁押的时间一并从最后宣告的刑罚中予以折抵扣除。

　　2.被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内因违反法律、行政法规或者国

　　务院公安部门有关缓刑监督管理规定,情节严重被依法撤销缓刑的,一般只

　　应将因前罪被先行羁押的时间从撤销缓刑执行原判刑期中予以折抵扣除。缓

　　刑犯在缓刑考验期内因违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑监

　　督管理规定,情节严重而被依法采取行政强制措施或行政处罚而羁押的时间,

　　由于针对的是另一个行为,因此,不能从撤销缓刑后实际执行的刑期中予以

　　折抵。

　　253.职务犯罪要严格适用缓刑、免予刑事处罚

　　关键词

　　缓刑 免予刑事处罚 职务犯罪

　　最高人民法院司法政策精神

　　为进一步规范贪污贿赂、渎职等职务犯罪案件缓刑、免予刑事处罚的适

　　用,确保办理职务犯罪案件的法律效果和社会效果,根据刑法有关规定并结

　　合司法工作实际,就职务犯罪案件缓刑、免予刑事处罚的具体适用问题,提

　　出以下意见:

　　一、严格掌握职务犯罪案件缓刑、免予刑事处罚的适用。职务犯罪案件

　　的刑罚适用直接关系反腐败工作的实际效果。人民法院、人民检察院要深刻

　　认识职务犯罪的严重社会危害性,正确贯彻宽严相济刑事政策,充分发挥刑

　　罚的惩治和预防功能。要在全面把握犯罪事实和量刑情节的基础上严格依照

　　刑法规定的条件适用缓刑、免予刑事处罚,既要考虑从宽情节,又要考虑从

　　严情节;既要做到刑罚与犯罪相当,又要做到刑罚执行方式与犯罪相当,切

　　实避免缓刑、免予刑事处罚不当适用造成的消极影响。

　　二、具有下列情形之一的职务犯罪分子,一般不适用缓刑或者免予刑事

　　处罚

　　(一)不如实供述罪行的；

　　(二)不予退缴赃款赃物或者将賍款賍物用于非法活动的；

　　(三)属于共同犯罪中情节严重的主犯的;

　　(四)犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的;

　　(五)曾因职务违纪违法行为受过行政处分的;

　　(六)犯罪涉及的财物属于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救

　　济、防疫等特定款物的;

　　(七)受贿犯罪中具有索贿情节的;

　　(八)渎职犯罪中徇私舞弊情节或者滥用职权情节恶劣的;

　　(九)其他不应适用缓刑、免予刑事处罚的情形。

　　三、不具有本意见第二条规定的情形,全部退缴赃款赃物,依法判处三

　　年有期徒刑以下刑罚,符合刑法规定的缓刑适用条件的贪污、受贿犯罪分子,

　　可以适用缓刑;符合刑法第三百八十三条第一款第(三)项的规定,依法不

　　需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。

　　不具有本意见第二条所列情形,挪用公款进行营利活动或者超过三个月

　　未还构成犯罪,一审宣判前已将公款归还,依法判处三年有期徒刑以下刑罚,

　　符合刑法规定的缓刑适用条件的,可以适用缓刑;在案发前已归还,情节轻

　　微,不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。

　　四、人民法院审理职务犯罪案件时应当注意听取检察机关、被告人、辩

　　护人提出的量刑意见,分析影响性案件案发前后的社会反映,必要时可以征

　　求案件查办等机关的意见。对于情节恶劣、社会反映强烈的职务犯罪案件,

　　不得适用缓刑、免予刑事处罚。

　　五、对于具有本意见第二条规定的情形之一,但根据全案事实和量刑情

　　节,检察机关认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚并据此提出量刑建议

　　的,应经检察委员会讨论决定;审理法院认为确有必要适用缓刑或者免予刑

　　事处罚的,应经审判委员会讨论决定。

　　254.缓刑考验期内犯新罪的,前罪先行羁押的时间可以折抵

　　刑期

　　关键词

　　数罪并罚 缓刑 新罪

　　《刑事审判参考》指导案例

　　代海业盗窃案(《刑事审判参考》指导案例第648号)

　　裁判要点:对被告人前罪先行羁押的时间予以折抵,应当在数

　　罪并罚执行的刑罚决定后进行。

　　缓刑考验期内犯新罪如何数罪并罚?

　　第一,“缓刑考验期内”与刑法第七十一条规定的“刑罚执行完毕以前”

　　属于两个不同层面的问题。“刑罚执行完毕以前”是相对于刑罚已经开始执行

　　而言的,而缓刑是附条件的不执行,在缓刑考验期间原判刑罚是否执行尚处

　　于不确定状态,故无从谈起刑罚是否已经执行完毕。此外,刑法第七十三条

　　第三款规定“缓刑考验期限,从判决确定之日起计算”,这一规定未曾涉及

　　任何先行羁押的时间折抵缓刑考验期的问题。因此,在缓刑考验期限内犯新

　　罪与在判决宣告以后刑罚执行完毕以前犯新罪属于不同情形,两者不可混为

　　一谈。在缓刑考验期限内犯新罪或者发现漏罪实行数罪并罚的,均不适用刑

　　法第七十条或第七十一条有关数罪并罚的规定,而应适用刑法第七十七条的

　　规定。

　　第二,缓刑的实质是暂缓刑罚的执行,如果犯罪分子在缓刑考验期内未

　　发生撤销缓刑的法定情形,原判刑罚将不再执行,因此,在缓刑考验期间根

　　本不存在刑罚执行问题。对宣告缓刑的罪犯来说,其“前罪没有执行的刑罚”

　　就是其判决宣告的刑罚,而不应当将先行羁押的时间混同于已经执行的刑罚

　　予以扣除。

　　第三,对被告人前罪先行羁押的时间予以折抵,应当在数罪并罚执行的

　　刑罚决定后进行

　　《最高人民法院关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑

　　期问题的批复》(以下简称《批复》)规定:“根据刑法第七十七条的规定,对

　　被宣告缓刑的犯罪分子撤销缓刑执行原判刑罚的,对其在宣告缓刑前羁押的

　　时间应当折抵刑期。”虽然该《批复》针对的是“执行原判刑罚”的情形,但

　　其司法精神对数罪并罚的情形仍可适用。判决执行以前先行羁押时间折抵刑期的目的是确保被告人的合法权益，同时也便于计算有期徒刑的刑期和起止时间，属于判决执行的范畴，与理论上对刑法第七十条、第七十一条概括的数罪并罚原则“先减后并”或“先并后减”中的“减”根本不同，后者目的在于决定数罪执行的刑罚，至于实际执行的期限，则属于刑罚确定后执行有期徒刑的计算问题，包括先行羁押时间的折抵问题。缓刑犯在缓刑期间犯新罪，表明其主观恶性较大，在处理上应当体现从重处罚原则。但刑法第七十七条规定的是撤销缓刑，“把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”，可见，立法对缓刑犯又犯新罪的从重处罚主要体现在对其缓刑的撤销，而不在于实际执行刑期方面。

　　255.在缓刑考验期限内又犯危险驾驶罪的处理以及有期徒刑与拘役如何并罚

　　关键词

　　危险驾驶罪缓刑考验期限刑期

　　《刑事审判参考》指导案例

　　吴升旭危险驾驶案(《刑事审判参考》指导案例第898号)

　　裁判要点:《刑法修正案(八)》施行后，被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内在道路上醉酒驾驶机动车，构成危险驾驶罪的，属于又犯新罪，应当撤销缓刑，前罪判处的有期徒刑和因危险驾驶罪判处的拘役，属不同刑种，应当按照先重后轻的顺序分别执行。①

　　在《中华人民共和国刑法修正案(八)》增设危险驾驶罪之前，被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内在道路上醉酒驾驶机动车，仅是违反道路交通安全法的行政违法行为，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚，不存在数罪并罚的问题。《中华人民共和国刑法修正案(八)》施行后，被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内在道路上醉酒驾驶机动车，构成危险驾驶

　　罪的,属于又犯新罪,应当撤销缦刑,对危险驾驶罪作出判决,与前罪所判

　　处的刑罚,依照(刑法)第六十九条关于数罪并罚的规定,决定执行的刑罚。

　　由于级刑的适用条件之一是犯罪分子被判处拘役或三年以下有期徒刑,而危

　　险驾驶罪的主刑是拘役,这就涉及前罪被判处有期徒刑时,如何对不同刑种

　　的主刑并罚的问题。

　　对于有期徒刑与拘役如何并罚,《刑法》及相关司法解释均未规定明确、

　　具体的原则,实践中做法不一。本案审理过程中,对被告人吴升旭犯危险驾

　　驶罪的定性不存在争议,争议的焦点在撤销缓刑后前罪判处的有期徒刑和以

　　危险驾驶罪判处的拘役如何并罚。对此形成三种意见:第一种意见认为应当

　　折算,先将拘役折算成有期徒刑,拘役一日折抵有期徒刑一日,然后再按照

　　限制加重原则,决定应当执行的刑罚。第二种意见认为应当吸收,按照重刑

　　吸收轻刑的原则,执行较重的有期徒刑。第三种意见认为应当并科,分别执

　　行,按照从重到轻的顺序,先执行有期徒刑,再执行拘役。

　　我们赞同第三种意见,具体理由如下:

　　第一,数罪并罚时将拘役折抵为有期徒刑的做法缺乏法律根据。根据刑

　　法第四十四条、第四十七条的规定,被判处拘役、有期徒刑,判决执行以前

　　先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。从有期徒刑、拘役与先行羁押的时间

　　长短换算标准相同这一角度分析,拘役似乎可以与有期徒刑实行同值换算。

　　然而,值得注意的是,该规定是针对犯罪分子在判决执行前已经先行羁押的

　　情况,为充分保护犯罪分子权益,在不得不折抵的前提下经权衡而作出的刑

　　期折抵规定,而数罪并罚情形不属于必须折抵的情形,因此,不能由刑法第

　　四十四条、第四十七条的规定得出在数罪并罚过程中有期徒刑与拘役之间可

　　进行同值换算的结论。

　　第二,拘役与有期徒刑之间不宜相互折抵。虽然拘役与有期徒刑在执行

　　上有相似之处,即均实行关押,剥夺犯罪分子自由,并予以劳动改造,从而

　　具有一定的折抵换算基础。然而,拘役与有期徒刑在服刑待遇、执行场所、

　　法律后果等方面依然区别明显,故不宜进行相互折抵。最高人民法院研究室

　　在其1984年9月17日发布的《关于对拘役犯在缓刑期间发现其隐瞒余罪判

　　处有期徒刑应如何执行问题的电话答复》中强调,不能“将有限制的剥夺人

　　身自由的刑罚拘役一日,换算为完全剥夺人身自由的刑罚有期徒刑一日"。

　　第三,有期徒刑不宜吸收拘役。关于审理过程中提出的有期徒刑吸收拘

　　役的观点,我们认为缺乏法律和实践依据。吸收原则仅适用于两种以上刑罚

　　不能同时或者不能相继执行的情形,如死刑与其他主刑并罚、无期徒刑与有

　　期徒刑并罚的情况。当两种以上刑罚能够同时或相继执行时,如采用吸收原

　　则,有轻纵犯罪之虞。因此,拘役与有期徒刑并罚时不宜采用吸收原则。

　　第四,拘役与有期徒刑之间应当按照先重后轻的顺序分别执行。关于拘

　　役和有期徒刑并罚后如何执行的问题,最高人民法院研究室在其1988年3

　　月24日发布的《关于被判处拘役缓刑的罪犯在考验期内又犯新罪应如何执行

　　问题的电话答复》中强调,拘役和有期徒刑在执行方法上不完全相同,可在

　　对新罪所判处的有期徒刑执行完毕后,再执行前罪所判处的拘役。这一原则,

　　早在1981年7月27日发布的《最高人民法院关于管制犯在管制期间又犯新

　　罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》中已有所体现。该批复

　　规定,由于管制和拘役、有期徒刑不属于同一刑种,执行的方法也不同,如

　　何按照数罪并罚的原则决定执行的刑罚,在刑法中尚无具体规定。因此,仍

　　可按照1957年2月16日最高人民法院法研字第3540号复函的意见办理,

　　即“对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕后,再执行前罪所没有执行

　　完的管制”。根据上述文件精神,对类似本案的情形,应当对前罪判处的有期

　　徒刑和新罪所判拘役分别执行,即先执行有期徒刑,再执行拘役。这样的执

　　行顺序,使刑罚的严厉性呈梯度递减,犯罪分子的处遇逐步趋好,其因重罪

　　而受重罚,因轻罪而受轻罚的体验明显,有利于对犯罪分子的教育改造。

　　需要说明的是,虽然我们赞成分别执行的做法,但并不代表这一做法就

　　不存在问题。如犯罪分子前罪被判处有期徒刑,当其再犯被判处有期徒刑之

　　罪时,刑法规定并罚时采取对犯罪分子有利的限制加重原则,而当其再犯被

　　判处刑罚相对较轻的拘役之罪时,却要并科执行,逻辑上似有矛盾,客观上

　　可能加重对犯罪分子的惩罚。因此,对于不同种自由刑如何并罚的问题,亟

　　须司法解释予以明确或者立法予以完善。

　　①《刑法修正案(九)》第四条对此作出了新规定:“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。”

　　（袁长伦，安徽金亚太律师事务所律师，财产犯罪辩护部主任，西北政法大学刑法硕士，退休法官，15212781535）