回眸（2018）：未删节版《反垄断十年十难（下）》

　　按：

　　在大多数人关注《反垄断法》修正草案对现行《反垄断法》做出哪些修改时，人们很容易忽略：

　　我国反垄断法实践到底存在哪些问题？《反垄断法》还有哪些地方应当修改，但《反垄断法》修正草案根本没有涉及，或仅仅敷衍性地、象征性地“蜻蜓点水”？早在2018年9月12日，澎湃新闻发表了笔者的长文《反垄断十年十难（上、中、下）》，系统地总结了我国10年反垄断法实践中的10个主要问题。

　　但是，由于原稿篇幅有3万多字，为了便于国内外读者阅读和转发，同时也为了避免给媒体和编辑带来麻烦，笔者对《反垄断十年十难》进行了大幅删节，尤其是《反垄断十年十难（下）》。

　　3年多过去了，我国反垄断法实践在互联网行业出现了一点点突破，但反垄断法学术生态在一些企业的影响下，在个别财经媒体的助推下，变得越发险恶了，反常现象频仍，令笔者极其担忧：在反垄断执法、司法系统自由裁量空间极大的情况下，少数企业公关人员、反垄断法学者与执法、司法系统在职和离职人员的“协同行为”——会严重误导、延缓、扭曲我国反垄断法实践，甚至《反垄断法》修订。相关讨论例如：

　　《从反垄断法学者接受互联网企业委托和资助必须保持透明谈起——再谈反垄断法学术生态》《汇总：质疑或主张延缓中国互联网行业反垄断执法的学者观点》《建议调查：腾讯拒绝开放API接口文件及搭售行为涉嫌违反<反垄断法>滥用市场支配地位行为》(罗列了个别反垄断法学者近期反常的表态)《“反垄断共同圈”中的师生网》基于上述严肃而深切的担忧，在短期看不到反垄断执法系统启动反贪腐调查迹象，也看不到反垄断法学术生态得以荡涤清朗的情况下，笔者把2018年写作的《反垄断十年十难（下）》未删节版公布于此，以加粗字体突出之前删节的部分，并附上正式发表的版本链接供大家比对。

　　希望大家借助笔者汇集的公开报道、文献资料、个案事实，一同正视我国反垄断法实践的主要问题。这些问题不仅存在于2018年9月以前，而且一直绵延至今，甚至已经愈演愈烈到不能再回避的程度了。

　　刘旭

　　删节版已于2018年9月12日 发表在澎湃新闻

　　《反垄断法》并没有明确规定行政执法前置，而是允许当事人直接对涉嫌违反《反垄断法》的行为向法院，尤其是向各省省会城市和大连、青岛、宁波、厦门、深圳五个计划单列市的中级法院提起民事诉讼。但事实上，在信息严重不对称的情况下，民事主体往往很难充分举证往往很隐蔽的限制竞争行为，而且《反垄断法》自身具有专业性很强的特点，更增加了举证难度和成本。

　　鉴于反垄断执法机构存在不作为情况，当事人往往举报无果，民事诉讼就成为一个维权的替代选项。但遗憾的是，在过去十年里，涉及《反垄断法》适用的七百余件民事诉讼中，原告胜诉的屈指可数。相比法院不能按《民事诉讼法》第六十四条第二款依职权或者依据原告请求有效收集证据的老问题，更突出的问题是审理反垄断纠纷的司法实践长期与反垄断执法存在矛盾。这导致即便一些原告手中握有“实锤”，例如包含限制竞争条款的合同，也难以在反垄断诉讼中获得法院的支持。

　　在程序上，《反垄断法》第十四条兜底条款规定，非价格类纵向限制竞争行为应当由国务院反垄断执法机构认定。但是，审理相关诉讼纠纷的法院都没有让原告向负责认定这类限制竞争行为的工商总局进行举报，就由法官“铁口直断”，或者适用《反垄断法》有关滥用市场支配地位的规定来审理被告明明不具有市场支配地位的案件，最终导致这类案件都以原告败诉告终。

　　例如，南京市中级人民法院二审南京雅客勤商贸有限公司与曹艳梅买卖合同纠纷案[（2013）宁商终字第749号]，就触及了几乎所有分销协议中都涉及的限制经销商分销地域范围的条款，也就是所谓的“窜货”问题。

　　2009年4月，工商总局在《关于禁止垄断协议行为的有关规定》（征求意见稿）第六条中，曾禁止经营者无正当理由与交易相对人达成协议，约定交易相对人只能在特定的区域市场内从事经营活动。虽然最终于2011年2月1日生效的《关于禁止垄断协议行为的有关规定》删除了前述规定，但至少表明工商总局曾担忧这类限制交易相对人转售地域的行为本身构成对市场竞争的限制。只不过，在过去十年里，工商总局没能细化有关这类限制竞争行为的相关规则。

　　但是，南京市中级人民法院并未提及该规定征求意见稿的相关规定是否合理，也没有请当事人先请求工商总局对涉案“今世缘”系列酒的销售地域限制是否构成垄断协议做出认定，更没有依职权主动收集证据，就在判决书中断言：

　　“而本案中所涉及的合同及相应条款仅为上下游经销商之间对市场、价格等所做约定，尚不足以符合前述法律规定（《反垄断法》第十三条、第十四条）的禁止性情形，故曹艳梅就该上述法律适用问题提起的上诉意见缺乏法律规定，本院不予支持。”再比如， 4S店汽车原装零配件价格过高，一直常年广受消费者诟病。这背后涉及汽车主机厂家限制配件厂家只能将相关车型零配件销售给主机厂的分销渠道。这类约定客观上限制了同一零配件在主机厂4S店分销渠道与其他独立分销渠道间的竞争，使对这些零配件有高度依赖型的消费者不得不接受4S店高价销售的零配件。这样的情况不仅出现在那些汽车主机厂具有相关知识产权的零配件上，也同样出现在大量主机厂根本就没有相关知识产权的零配件上，客观上导致对终端消费者的剥削。同样，2009年4月工商总局在《关于禁止垄断协议行为的有关规定》（征求意见稿）第六条中，曾将这类行为认定为垄断协议，但在2011年2月1日最终生效的版本里删除了这样的明确认定。

　　随后，无论是在湖南省高级人民法院二审刘大华诉东风日产案[（2012）湘高法民三终字第22号]，还是在青岛市中级人民法院审结的徐亮与青岛通宝汽车有限公司捆绑交易纠纷案[（2013）青知民初字第2号]中，法院都没有再提示原告应先向工商总局举报，请后者先认定主机厂限制配件厂分销零配件渠道的行为构成垄断协议，而是在被告汽车厂家和其经销商都明显不具有市场支配地位的情况下，仍适用禁止滥用市场支配地位的规定，最终以被告不具有市场支配地位为由，判原告败诉。

　　如果说上述案件还只是工商部门反垄断执法与司法部门缺乏衔接导致的矛盾，那么更加针锋相对的则是司法部门与原发改委系统反垄断执法机构在禁止限制最低转售价格或固定转售价格上的分歧。

　　2013年以来，发改委系统先后查处了茅台和五粮液、进口奶粉、外资品牌精品、外资合资品牌汽车、医疗器械与耗材、家电产品等多个行业中实施限制最低转售价格或固定转售价格行为的企业，2018年初更对中国石油集团天然气分公司限制天然气最低转售价格的行为做出了处罚。

　　根据这些反垄断执法实践，任何经营者限制最低转售价格或固定转售价格的行为，都为《反垄断法》第十四条（涉及纵向垄断）所禁止，除非该经营者能够适用《反垄断法》第十五条，证明该行为利大于弊，同时没有严重限制竞争，并可以与消费者分享由此带来的益处。

　　实践中，限制最低转售价格的行为必然导致终端价格上涨，而且并非提高分销效率与改进售后服务所必需的措施，因此基本不可能获得豁免。这样的执法实践一方面有助于保护经销商间的价格竞争，减少分销中间环节，刺激品牌间的竞争，另一方面有利于激励厂商主动对所有分销协议进行事前合规审查，放弃以限制最低转售价格为条件来要求经销商过多批发产品，确保供需信号可以及时发挥应有的资源配置作用。

　　但是，在司法系统的实践中，无论是北京医疗器械经销商锐邦涌和诉美国强生案二审判决[（2012）沪高民三(知)终字第63号]，还是格力下游经销商东莞市横沥国昌电器商店起诉格力子公司东莞市晟世欣兴格力贸易有限公司案二审判决[（2016）粤民终1771 号]（简称“格力案”）都主张：限制最低转售价格或固定转售价格未必都产生排除、限制竞争效果，所以必需由原告（在信息高度不对称的情况下——笔者注）来举证被告所处市场是否竞争充分，被告是否具有领先的市场地位，争议行为是否利大于弊。

　　显然，在上述举证责任分配的情形下，任何原告都当然永远无法胜任。这样一来就只能依靠法院来展开调查，进而为审理相关案件的法官带来巨大的自由裁量权。同时，被告不可能举证自己违法，即便不配合法院的取证要求，法院也无法像反垄断执法机构那样对被告进行现场突击检查，如发改委系统在大多数同类违法案件中所做的那样。

　　更重要的是，两案恣意解释《反垄断法》，导致该法第十五条中有利于原告的举证责任倒置规则彻底被架空。尤其是锐邦涌和诉美国强生案二审判决，法官通过自由心证来认定被告强生违反《反垄断法》后，并没有再依据《反垄断法》第十五条允许强生举证其行为利大于弊（从而可以被豁免），甚至对该条只字不提。因为该案法官在认定强生限制最低转售价格行为违法之时，是在没有提出依职权调取相关证据、数据的情况下，而是通过自由心证，以一连串“法院认为”、“法院主张”，来认定争议行为弊大于利了。

　　在主观地判定强生违法后，辗转诉讼维权五年的原告对强生主张的1386.93万元赔偿请求中，只有区区53万元获得了上海市高级人民法院的支持，后续有关补贴条款的争议也在上海第一中级人民法院再次以锐邦涌和败诉告终。这使得锐邦涌和虽然赢了一场官司，却赔了生意，彻底成为输家。有此先例，其他各行各业经销商很难有动力以诉讼索赔为后盾，抵制上游厂商迫使其签订限制最低转售价格这类常见的条款，也必然导致经销商间的价格竞争被扭曲，分销价格整体走高。

　　2017年12月11日，海南省高级人民法院有关海南省物价局对海南裕泰科技饲料有限公司行政处罚一案的二审行政判决书，终于正式认可了发改委系统对限制最低转售价格行为进行规制的执法思路。与2017年11月16日国家发改委颁布的《短缺药品和原料药经营者价格行为指南》第五条、第六条规定一致，该判决强调上游厂商对下游经销商固定或限制最低转售价格行为原则上应予以禁止，除非当事人能够举证其行为符合《反垄断法》第十五条的条件，才能予以豁免。

　　但是，好景不长，在2018年7月18日作出的格力案二审判决中，天平倒向了被告格力的子公司。法官铁口直断地认定被告格力子公司实施的限制最低转售价格行为为利大于弊，却没有能依职权调取任何实质性的证据，或做出任何经济学分析来支持这一结论。二审法院认为只有限制经销商最低转售价格才能保障其承担好售后服务。但这一主张与一审判决中被告格力子公司的陈述明显是矛盾的。后者明确强调：“甲方（该案被告格力子公司——笔者注）是珠海格力电器股份有限公司在东莞地区唯一指定管理机构，全面负责格力电器在东莞市场的渠道开发管理、品牌推广建设、售后维护等服务、管理工作。”可见，原告格力下游经销商是否突破被告格力子公司设定的转售价格下限开展促销，只会让利给消费者，而不会根本上影响由格力子公司承担的售后服务。（对该案的分析详见笔者《海尔认罚与格力胜诉：司法与反垄断执法的再度背离？》一文，澎湃新闻，2016年10月26日发布）

　　反垄断执法与司法在《反垄断法》第十四条适用上的严重对峙，从2013年持续至今。很显然，如果认可司法系统上述两案的判决，后果将是灾难性的：

　　一方面，之前发改委系统查处的几乎所有限制最低转售价格案件都很可能是站不住脚的，甚至应当对被罚的企业承担相应的国家赔偿责任，并对相关执法机构官员进行问责；另一方面，这也将为各地方龙头企业影响本地法院，令它们做出有利于自身的判决留下了巨大的想象空间，因为它们只需要关心法官如何自由心证，而无需在实施限制最低转售价格行为时先反问自己是否能够充分证明其行为符合《反垄断法》第十五条的规定。

　　无论是锐邦涌和案二审判决，还是奇虎360诉腾讯滥用市场支配地位案的二审判决都曾披露一审法院存在明显偏袒被告的瑕疵。这样的司法实践已经为反垄断司法实践的中立性、廉洁性蒙上了一层又一层阴影。在这样的条件下进一步扩张法官在《反垄断法》适用上缺乏有效监督与制衡的自由心证空间，无疑容易为地方保护或司法寻租敞开一扇扇门。

　　相比原告举证难度很大的司法救济，反垄断执法机构具有现场突击检查权限大，可以根据涉嫌违法企业配合调查的情况酌情减轻罚款进而缩短执法周期等优势。

　　但是，前述广东家电经销商起诉格力子公司、北京医疗器械经销商起诉美国强生等案件都折射出许多地方反垄断执法机构消极对待举报的问题，以至于举报人只能依靠胜算小、成本高、周期长的反垄断诉讼。

　　从过去十年反垄断执法机构公开的信息来看，商务部反垄断局自始至终都没有将并购等经营者集中案件的审查权下放给地方，而国家发改委和工商总局则分别以不同形式把涉及垄断协议和滥用市场支配地位行为案件的执法权下放给了各省级反垄断执法机构。但这些举措即便如此，并没能从根本上杜绝地方保护和地方政府懒政。

　　执法透明度最高的原工商总局曾在2018年8月1日以前的十年里公布了62件反垄断执法案件，除了2件由工商总局查结，其余60件均由省级工商部门的反垄断局查办。这意味着31个省级反垄断执法局过去十年平均每年查办反垄断案件仅约0.19件，很难让全国各地广大普通老百姓对工商系统反垄断执法留下印象，更不用提获得感了。甚至有12个省的工商部门十年也没实现反垄断执法“零的突破”，但没有被工商总局公开批评，也没有地方政府主管官员被问责，或者受到各级人大、政协质询。

　　省级工商部门过去十年反垄断执法案件公开数省（市、自治区、直辖市）8内蒙古蒙古族自治区、湖南省6江苏省5山东省4重庆市3宁夏回族自治区、湖北省、浙江省2辽宁省、广东省、江西省、河南省、四川省、安徽省1云南省、海南省、新疆维吾尔族自治区、广西壮族自治区、上海市0黑龙江省、吉林省、河北省、北京市、天津市、福建省、贵州省、西藏藏族自治区、青海省、甘肃省、陕西省、山西省一些省级工商部门以不熟悉《反垄断法》、缺少反垄断执法人员编制、执法队伍老化作为十年来鲜有反垄断执法案件公开的理由，这显然是完全站不住脚的。《反垄断法》生效以来，工商总局几乎每年都组织竞争执法专业人员培训，且多个省份自2013年以来持续公开查办了反垄断案件。甚至内蒙古自治区工商局以4个竞争执法编制，，人均年龄超过50岁的执法人员在五年里也能动员各县市盟工商执法人员一起办结8个反垄断案件。可见，妨碍地方工商部门反垄断执法的首先是缺乏有效监督，其次才是各省分管领导对反垄断执法重视不够，诚意不足。

　　客观上，1993年12月起施行的《反不正当竞争法》于2018年1月1日起修订生效以前，该法中有关公用企业滥用市场地位进行搭售、附加不合理条件等行为的禁止性规定与《反垄断法》存在法律竞合。但是如果一些涉及公用企业的案件可以依据新法优于旧法的原则，适用《反垄断法》给予违法者远超《反不正当竞争法》的处罚，那么其他同类案件也应当统一适用。但实际上，广大县市级工商部门更习惯适用罚款上限20万元人民币的《反不正当竞争法》查处本地公用企业，让违法者将罚款交给县市财政，而非适用罚款上限是违法者上年度销售额10%的《反垄断法》，让违法者把罚款交给省级财政。

　　2013年8月工商总局发布的《亮剑执法护公平——工商机关反垄断执法工作综述》一文透露：《反垄断法》生效最初的五年里，各地适用《反不正当竞争法》查处公用企业限制竞争案件累计1347件。但是，同期地方工商系统查结的反垄断执法案件仅有12件。2016年12月22日，在全国工商和市场监管工作会议上，工商总局局长张茅在讲话中披露，2016年一年内全国各地适用《反不正当竞争法》共查办1267件公用企业限制竞争案件，罚没1.67亿元，责令退赔4.7亿元，而同期工商机关共立案调查涉嫌垄断案件仅14件。

　　对比上述数据不难发现，过去十年里，地方工商部门普遍倾向于适用对公用企业限制竞争行为处罚力度更弱的《反不正当竞争法》而非《反垄断法》。这虽然可以使以县市财政支持为主的公用企业将罚款重新交回给县市财政，但是客观上使得公用企业限制竞争案件不仅没有收敛，反而愈演愈烈，扭曲了相关市场竞争，加重了下游企业和消费者的负担。

　　相比容易被外界察觉的公用企业限制竞争案件，在政府、医疗机构等企事业招标中串通投标的案件往往很难被曝光。《反垄断法》可以作为新法，优先《招投标法》适用，以更大的处罚力度和更强大的现场突击检查来遏制串通投标。但是，过去十年里，也只有安徽省工商局查处信雅达系统工程股份有限公司、北京兆日科技有限责任公司、上海海基业高科技有限公司操纵安徽省金融机构支付密码器投标市场案这个孤案。而根据澎湃新闻网2018年9月9日的报道《起底隐秘的围标江湖：“蝗虫式”围标，一次得手能搂钱上千万》，串通投标行为在《反垄断法》生效十年后已然泛滥成灾，变成一些行业的潜规则。安徽工商查处的恐怕只是冰山一角上的碎冰渣而已。

　　由此可见，相比反垄断执法中可以通过提高执法透明度来监督的法律适用错误、处罚力度畸弱、或者程序瑕疵，危害更大的是那些难以监督的执法者不作为。而类似的情况，在过去十年里也存在于各地发改委系统的反垄断执法与价格执法中，只不过因为国家发改委没有像工商总局那样系统地集中披露地方发改委或物价局反垄断执法案件的处理决定全文，难以一目了然罢了。而这同时暴露出：国务院反垄断委员会长期空转，未能依据《反垄断法》授权，履行协调反垄断执法职责的失职问题。

　　我国的市场经济体制改革，主线是减少公权力对微观经济活动的过度干预。但是在改革进程中，国家放开价格、准入管制，引入竞争机制的领域，仍往往有公权力被滥用，导致竞争被扭曲，却长期缺乏监督。

　　实际上，早在十四大以后，于1993年12月1日开始实施的《反不正当竞争法》第七条就明确禁止滥用行政权力指定交易、地区封锁两大类限制竞争的行为。2008年8月1日开始实施的《反垄断法》又进一步将禁止滥用行政权力限制竞争的规制对象扩大到改革过程中涌现出来的大量管理公告事务的组织，将滥用行政权力组织经营者实施限制竞争行为、歧视外地企业、制定限制竞争的规定等行为纳入该法规制范围。

　　但是《反垄断法》生效十年来，各地滥用行政权力限制竞争案件的曝光数量却远逊于经营者违反该法的案件。直到2018年8月1日前夕，工商总局才公布了对2017年工商系统查办的10个滥用行政权力限制竞争的典型案例综述，而非过去十年里查办的全部同类案件的处理决定全文。

　　相比之下，与工商系统反垄断执法者存在竞争关系的发改委系统反垄断执法者在2014年公布了首例滥用行政权力限制竞争的案件和违法的行政机关承诺整改的情况，2017年责成全国31个省、市、自治区发改委在年内查结至少两个滥用行政权力限制竞争的案件。随后，绝大多数地方发改委按期达到了这项办案指标，公开了各地“花样翻新”的滥用行政权力限制竞争行为。

　　由此可见，没能曝光滥用行政权力案件的错误传统，客观上导致这类违法行为屡禁不止，层出不穷，实际存在的案件数量恐怕远超各省发改委2017年被要求查办的至少两件。导致这一尴尬现实的另一个原因是：反垄断执法机构从未依据《反垄断法》第五十一条的规定，公开建议滥用行政权力限制竞争的行政机关或具有管理公共事务职能的组织的上级机关，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，更没有曝光处分涉案官员的情况。

　　如果滥用政府部门、管理公关事务组织的行政权力限制竞争后，相关官员都不会被公开问责，就不可能根本上戒掉一些官员滥用行政权力限制竞争，偏袒特定企业的冲动。如此以来，市场化体制改革的成果自然难免会在一些领域、一些地区大打折扣。

　　过去十年，虽然滥用行政权力限制竞争案件的曝光率低，但是根据国家市场监督管理总局披露，这类案件仍旧累计查办了183件。相比之下，十年来，受违反《反垄断法》行为损害的民事主体获得损害赔偿的案件数量却只有屈指可数的个位数。

　　这一方面是因为，反垄断执法机构一般只负责调查和处罚违法行为，除了个别公用企业滥用市场支配地位乱收费的案件存在返还给受害者非法扣押钱款的情况，普遍没有把要求违法企业返还不当得利、主动赔偿受害人损失作为整改要求。另一方面，反垄断纠纷引发的民事诉讼中，原告举证难度非常大，加上部分司法实践与反垄断执法实践矛盾，因而无论是普通消费者还是经销商都很难作为原告胜诉。

　　诚然，在华为诉电信标准必要专利授权管理企业IDC滥用支配地位案中，广东高院曾通过2013年10月的二审判决华为获赔2000万元。IDC随即以广东高院对其与华为间相关专利授权费率不合理为由向最高院申请再审。最终华为与IDC通过达成交叉授权协议，终结了纠纷。但这并非“庶民的胜利”，而是大公司间的博弈。

　　同样，前文提及的锐邦涌和诉美国强生案中，原告辗转诉讼五年最终获得的判赔也仅为53万元，仅约为其索赔目标的24分之一，恐不够支付律师费用，更不能称得上“庶民的胜利”。

　　直到2016年5月31日，最高人民法院发布陕西咸阳市工商部门干部吴小秦与陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司捆绑交易纠纷申请再审民事判决书，才使得原本可以通过陕西省工商部门反垄断执法机构查处的公用企业滥用市场支配地位搭售案，最终经三级法院四年多的审理还了原告一个公道。但最终，原告得到的除了本应受《反垄断法》保护的权利外，只有15元人民币的返款。之后，陕西省工商部门没有公布陕西广电对其违反《反垄断法》行为的整改情况，外界也就无从而知，是否还有像吴小秦一样被搭售数字电视付费节目服务的消费者同样获得了15元返还。

　　其实，根据国外相关实践，反垄断执法机构对违法企业做出的处罚决定生效后，受到损害的相关民事主体就可以根据该处罚决定向违法者主张民事赔偿，并在无法达成赔偿协议的情况下，通过诉讼由法院支持其合理的赔偿请求。

　　最高人民法院2011年4月25日发布的《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》也曾在第十一条第二款做出类似规定，明确反垄断执法机构认定构成垄断行为的效力确定的处理决定所认定的事实，“当事人在相关垄断民事纠纷案件中主张该事实成立的，无需举证证明，但对方当事人有相反证据足以推翻的除外”。此举无疑对大量反垄断执法案件公开后，相关消费者或中小企业通过诉讼向违法者主张赔偿非常有利。但是，这样的好规定并没能出现在2012年1月30日最高人民法院审判委员会正式通过的这份司法解释中。

　　在实践中，例如北京高院二审田军伟上诉北京家乐福商业有限公司双井店等垄断纠纷一案【（2016）京民终214号】，虽然雅培因违反《反垄断法》的限制最低转售价格，在2013年被国家发改委处罚，但是最终二审终审仍以原告消费者无法举证两被告（雅培与家乐福双井店）曾签订违反该法的协议为由，驳回原告索赔请求。面对原告的难以克服的举证困难，该案一二审法院既没有提示原告请求法院协助调取证据，也没有依据《民事诉讼法》第六十四条第二款依职权主动向被告，或者相关反垄断执法机构调取相关证据。这最终导致2013年乳粉业限制最低转售价格案所涉数以万计的家庭无法获得应有赔偿，类似的，发改委系统后续查处的奔驰、克莱斯勒、东风日产、奥迪、通用汽车、vivo手机限制最低转售价格案也都最终没能让消费者获得任何赔偿，甚至通过诉讼获得赔偿的可能性。

　　十年来，反垄断案件索赔难，会让许多因违反《反垄断法》被罚款，但并未没收违法所得的企业对其有利可图的违法感到庆幸。但是，更“幸运”的是那些客观上受到产业政策倾斜，而至今从没有遭遇过反垄断执法的行业、“以纠代查”、“从轻发落”的行业，或者伴随产业政策发展而不再被反垄断执法者介入调查的行业。而这些背后，不仅有理论界过去十年里争论的竞争政策与产业政策关系问题，也暗含着反垄断执法究竟是该保护竞争，还是保护竞争者，以及反垄断执法者不作为、选择性执法、选择性处罚是否背离法治原则等实际问题。

　　其实，在《反垄断法》生效的第一个五年里，国内外更多担心的是中国反垄断执法机构对国企“手软”。但实际上，从2011年国家发改委价格监督检查与反垄断局调查中国电信、中国联通滥用市场支配地位案，到2013年国家发改委督办贵州物价局、四川发改委和上海物价局先后查处茅台、五粮液和老凤祥等三家地方国企垄断协议案，都一再冲破了反垄断执法者不查国企的成见，尽管这些案件均按违法者上年度销售额1%的罚款下限处罚，且没有没收违法所得。

　　随后，与发改委系统存在竞争关系的工商系统反垄断执法者也先后在地级市、县级市范围的烟草专卖、盐业专营、电信、广电、电力等国企为主的行业实现了一个又一个“零的突破”。这些反垄断执法虽然局限在很小的地域市场，没能都推广到全国，但也多少起到了“敲山振虎”的效果。接着，在2018年三大反垄断执法机构整合前的半年里，发电、航运、港务、石化天然气行业也先后被发改委系统的反垄断执法者查出违法行为。

　　由此可见，虽然对国企的反垄断执法可能遇到层层阻力，反垄断执法机构通过在处罚力度上做出让步来尽量避免执法烂尾。但由此也会牺牲反垄断执法与处罚的统一性，导致涉及国企违反《反垄断法》的处罚普遍很低，或者以整改替代处罚。这客观上避免了涉案国企，尤其是上市国企，遭遇“偷鸡不成蚀把米”式的损失，但必然会因违法成本太低、执法范围过窄，而无法真正起到在相关行业惩前毖后的效果，更难让本应为国企违法导致国企严重损失负责的高管依据《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》第二十五条第二款被问责。

　　另外，也不乏一些行业，在过去十年中被媒体曝光存在涉嫌违反《反垄断法》的行为，但一直没有反垄断执法公开涉足的，例如前文提及的证券行业券商操纵证券交易佣金案。类似的，《中国价格监督检查》2010年第4期在《2010年1月~2月价格监督检查司工作大事记》中还披露：2010年1月28日，价检司向国务院报送《关于国内有关航空公司涉嫌价格垄断的调查报告》。但是，最终没有一家民航企业在过去十年被反垄断执法机构处罚；同样，《法制日报》记者万静在2017年6月18日发表的报道《发改委约谈工行北京分行加强自律管理》中提到国家发改委价格监督检查与反垄断局在2017年6月16日约谈北京市场利率定价自律机制牵头行工商银行北京市分行，要求北京市银行业规范有关自律管理行为，抓紧取消对公贷款利率“不低于贷款基准利率的0.9倍”的限制，但至今并无一家北京市的银行因为操纵对公贷款利率而被依据《反垄断法》处罚。

　　相比能从媒体上找到只鳞片爪的反垄断执法烂尾案，还有一些行业的反垄断执法盲点、拐点则需要长期的关注才能察觉。例如，铁路运输、电网、油气管网等受到高度管制的行业，以及煤炭、钢铁、玻璃、有色金属、化肥等产能过剩行业，以及一直处在风头浪尖，可能关系到系统性金融风险的房地产业，在过去十年里就都没有反垄断执法。而水泥行业的反垄断执法虽然在2012年、2013年先后由辽宁工商和吉林物价局实现突破，但并没能在全国范围拓展，甚至从2017年以来水泥价格频繁上涨，下游企业怨声载道，反垄断执法仍渺无踪影。

　　不仅是传统行业，在以创新驱动为标签的互联网行业，由于反垄断执法长期缺位，变相形成了鼓励互联网巨头超脱《反垄断法》约束，不断做大做强、提高市值的“隐形”产业政策。2017年3月21日笔者在澎湃新闻网发表的《接种了“反垄断疫苗”的互联网巨头：评腾讯1分钱中标案》强调：如果不能保持有效竞争的存续，必然会导致“市场自身难以克服的风险，或者负面的外部效应，以至于在社会舆论的压力下，政府不得不在短时间内以简单甚至粗暴的干预手段直接介入微观经济。”而这样的预判也已经在接连收购快的、优步中国却没有受到经营者集中反垄断审查的滴滴身上得以应验：在长期缺乏有效竞争约束的情况下，滴滴为追求800亿美元的上市估值，忽视了对乘客安全的保障，疏于管理滴滴快专车、顺风车司机，导致恶性安全事件多发，不得不面对交通部派员入驻和公安部的专项治理。

　　反垄断执法长期缺位、或选择性执法、从轻处罚，客观上使保护竞争秩序让位于那些实际上更有利于某些特定企业的产业政策。这反映的并非真正着眼于产业长期健康发展的考虑，而是一再暴露出反垄断执法缺乏有效监督，以至于难以在公众关注和支持下全面有效落实的顽疾。由此诱发的市场失灵很可能并不局限在某一家企业，也并不局限于某一个行业；在过去十年由此埋下的隐患，例如水泥价格高企导致下游企业偷工减料、建筑质量不合格等问题，或许只有在下个十年才显露出严重的负面外部效应，并需要用更多时间、更高代价才能“亡羊补牢”。

　　相比一些地方或行业主管部门习惯向特定企业倾斜的传统，因《反垄断法》是“舶来品”。反垄断执法队伍也是从无到有，所以无论是立法、配套规则起草，个案的执法处罚、司法裁判的论证，还是对反垄断执法、司法的监督、解读和宣传，都有赖于少数对国外竞争法有一定了解的学者群体。

　　实际上，在绝大多数有竞争法的国家，学者群体都在传播国内外立法、执法经验，推动和监督本国竞争执法的过程中扮演着举足轻重的角色。但是，过去十年里，学者入职和升职均以核心期刊发表、课题申报为导向，反垄断法学术界明哲保身、一团和气、缺乏公开论辩，以及反垄断执法、司法中专家意见不公开这三大因素，严重制约了中国反垄断法学术界对反垄断执法、司法的监督与促进作用。

　　首先，追求高校职业规划“小确幸”的多数学者往往会把精力更多投入到周期长的核心期刊发表、课题申报，而缺少动力及时通过既不被视为学术成果，也不能直接带来多少经济收益的时评对反垄断执法、司法、配套规则起草开诚布公地提出意见，针锋相对地进行监督。

　　更具有中国特色的是，由于绝大多数国内中青年反垄断法学者、律师甚至官员都和少数曾经参与《反垄断法》起草的前辈学者有着师承关系，而后者又大多成为反垄断执法机构或司法机关的顾问。因此，当这些前辈学者之间本身就缺乏公开争鸣，又不断为相关反垄断执法、司法公开实践背书时，就几乎很难在大众媒体上看到再有学者、律师公开持相反意见了。

　　正仿佛宋氏三姐妹，一母同胞也会分别走上爱钱、爱国、爱权的迥异道路那样，同样曾经信誓旦旦怀揣法治梦想，倡导竞争文化、为“生民立命”的反垄断法学者，也可能在专家意见不公开、明哲保身为主流价值观的学术生态下，超脱社会监督、学术争鸣的约束，走上背离初心的漫漫长路。而这样的专家学者既可能放弃自身的独立性、批判性，被反垄断执法机构、司法机关推荐给媒体，以便在第一时间为可能存在不足的反垄断执法、司法实践背书，以标题党式的话语夸大个案执法、司法中的某些亮点，而对可能存在的争议、不足闭口不谈。这样的曝光度使得他们可能被一些企业视作能够影响反垄断执法、司法和配套规则制定的关键人物和公关对象。

　　我国法律本身并不禁止专家学者为企业或政府部门、司法局机关担任顾问，或直接或间接地接受相关资助，撰写专家意见、课题研究报告，或者发表明显有倾向性的论文等。只要专家意见能够向社会公开，那么即便相关学者究竟受到企业资助，也至少可以让公众和相关专业人士甄别到底是谁的哪些意见被立法者、执法者或司法机关采信。但是，在过去十年里，无论是商务部反垄断局针对企业并购等经营者集中反垄断审查组织的个案听证会、专家座谈会、聘请专家就个案撰写的顾问意见，还是发改委系统、工商系统邀请学者做的课题研究、个案研讨会，都没有能公开过任何专家的意见。甚至在奇虎诉腾讯滥用支配地位案件二审判决还曝光了广东高院在一审期间将腾讯一方未经质证的专家意见纳入卷宗的程序瑕疵……

　　值得一提的是，为腾讯出具上述专家意见的全球经济咨询公司不仅是许多反垄断法学术会议的常客和赞助方，还曾在国家发改委调查美国高通公司期间代表高通聘请了时任国务院反垄断委员会专家咨询组成员的社科院研究员张昕竹来撰写顾问意见。后者与美国学者David S. Evans、全球经济咨询公司董事经理张艳华于2014年在期刊《Social ScienceElectronic Publishing》上发表的《Assessing Unfair Pricing UnderChina’s Anti-Monopoly Law for Innovation-Intensive Industries》注明该文受到美国高通公司资助，并最终获得法国竞争法理论与实务网站Concurrences授予的反托拉斯论文大奖（Antitrust WritingAwards）。但是，三人在国内期刊《中国物价》2014年第5期上发表的同一主题文章《反垄断法规制不公平定价的国际经验与启示》却没有给出同样的注脚。

　　由此可见，恰恰是国内反垄断执法、司法采信专家意见长期不透明的传统，学术期刊对作者公布受资助情况缺乏严格要求的环境，催生了一些企业不断试图通过反垄断法学者影响执法、司法和配套规则制定的乱象。

　　实际上，如果学术争鸣、学术监督盛行，一些学者学术观点上前后不一、自相矛盾的问题就会被揭穿，进而形成对学术乱象的约束和预防。

　　例如，在广受争议的锐邦涌和诉美国强生二审前夕，对外经贸大学黄勇教授曾在《价格理论与实践》2012年第12期发表《价格转售维持协议的执法分析路径探讨》一文，主张在适用我国《反垄断法》第十四条禁止固定、限制最低转售价格行为时应参考美国联邦最高法院在“Leegin”案确立的合理原则，由举证能力差的原告承担举证被告行为限制竞争的责任，从而事实上降低此类行为被判违法的可能性。但是在支持这一明显更有利于美国强生公司的思路时，黄勇教授并没有提及其2008年参与编译的《反垄断法经典判例选读——禁止垄断协议》一书第242页至第256页节选翻译的美国联邦最高法院“Leegin”案少数派意见。后者明确指出以所谓合理原则之名，是对固定、限制最低转售价格行放松管制之实，必然导致相关产品零售价格普遍上涨，损害消费者福利。

　　再比如，曾长期质疑《反垄断法》立法必要性和正当性的原北京大学法律经济学研究中心联席主任、北京大学国家发展研究院薛兆丰教授，曾高度赞扬广东高院对奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案的一审判决（参见薛兆丰：《当心反垄断法被滥用》，载《经济观察报》2013年4月27日），而在二审判决继续判腾讯胜利，但修正了一审判决适用假定垄断者测试这一常见的经济学方法时出现的明显错误后，薛兆丰仍旧在最高法二审宣判当天就撰文盛赞二审判决的正确性（参见薛兆丰：《3Q案相关市场界定影响深远》，载财新网2014年10月16日）。这样前后矛盾，难免让外界担心这位近年来通过“知识变现”实现网上授课收入超五千万的学者更关心的只是腾讯胜诉，而非反垄断法落实得好坏。

　　在奇虎360诉腾讯滥用市场支配地位案一审时，西南政法大学叶明教授在2012年5月2日的《法制日报》上发表文章强调：

　　“……在寻求治理互联网产业的垄断时,一定要正确看待互联网产业市场集中度高的问题，注意保护互联网企业的技术创新，又要预防、规制其实施垄断行为。”但是，在最高人民法院二审该案前夕，他在《法商研究》2014年第1期的文章（《互联网行业市场支配地位的认定困境及其破解路径》）中却指出：

　　“尽管目前互联网行业滥用市场支配地位的案件日益增多，影响也比较恶劣，但反垄断执法机构在认定互联网企业是否具有市场支配地位时必须认真分析互联网行业的竞争特点，同时重视考虑产业政策。由于互联网行业在我国尚属朝阳行业，国家目前对该行业的发展持大力支持的态度，同时，我国互联网企业的竞争对手不仅包括国内同行企业，而且包括国际跨国公司，因此对于互联网行业市场支配地位的认定，笔者建议采取宁宽勿紧的原则。”显而易见，两年不到时间，这位作者评论该案时的倾向性发生了明显改变，令人质疑其基本学术操守。而且，这位作者所分析的涉案双方事实上都是中国人创办的互联网企业，在各自所处领域都遥遥领先于在华其他外国竞争对手。

　　类似的，《反垄断法》生效十10周年之际，2018年7月31日，阿里研究院公开转发了文章《国务院反垄断委员会张穹：数字经济领域反垄断应秉持全球视野和未来眼光》，转述原国务院法制办主任、现国务院反垄断委员会专家资询组召集人张穹在2018中国竞争政策论坛上的发言时，提到：

　　?“截至目前，美国前五大互联网上市公司（即苹果、亚马逊、谷歌、微软、脸谱）的总市值约4.15万亿美元，除脸谱公司外，苹果、亚马逊、谷歌、微软市值均超过8000亿美元，苹果公司市值更接近1万亿美元；中国前五大互联网上市公司（即阿里巴巴、腾讯、百度、小米、京东）的总市值约1.13万亿美元，市值最高的阿里巴巴仅为4800多亿美元。……放在全球竞争的环境中来看，中国企业还比较弱小。……当前，数字技术发展一日千里，数字经济正深刻改变着全球经济的竞争格局，同时也为中国实现变道超车赶超西方发达国家提供了难得的历史机遇。反垄断工作应具有未来眼光，创新反垄断理论，促进数字经济发展。”该发言刻意回避了谷歌、脸书都没有在中我国大陆市场开展与分别对标百度、腾讯的竞争的业务，以及，亚马逊在华份额远逊于阿里巴巴的事实，更对国内互联网寡头涉嫌违反《反垄断法》的争议，在长达尤其是十年的时间里从不依法进行经营者集中申报的事实只字不提。

　　同样，曾协助阿里研究院院长高红冰在这次会议上也回避了阿里巴巴被工商总局反垄断执法机构立案调查，以及阿里巴巴长期未依据《反垄断法》进行经营者集中反垄断申报的事实，只而是和张穹异口同声地片面强调：

　　“一方面，我们要看到中国数字经济的良好发展态势；但另一方面，更要看到中美之间的差距，目前无论是市值、用户规模，还是全球化程度、技术创新我们都还在追赶美国。……未来10年、20年，中国的竞争政策、《反垄断法》应该以扩大消费者社会福利为目标，保护和促进竞争，推动经济增长，促进经济的数字化转型升级。”试问，如果反垄断执法者对互联网寡头不依法申报的并购案都不公开立案调查，即便发现明显涉嫌违法的事实争议也不查处，即使查处也久拖不决，一味地给互联网巨头做大做强、做高市值开绿灯，那么类似滴滴通过并购超脱有效竞争约束，放任其顺风车业务牺牲消费者安全的情况，又如何能够避免？

　　管中窥豹，从上述例子来看，无论是国务院反垄断委员会专家咨询组的主流观点，还是阿里巴巴研究院为代表的互联网寡头聘请的学者，抑或其他能够在核心期刊发表文章影响国内教学、科研、执法和司法实践的高校学者，在自媒体平台粉丝众多的“网红学者”都更希望赋予特定企业超脱《反垄断法》约束的优势，哪怕这是广大消费者、中小企业所不愿意看到的，短期可能损害消费者利益，甚至危及消费者用户人身安全，长期更不利于消费者福利的。

　　但是，当立法者、宏观经济政策的决策者、反垄断执法者或司法机关、甚至普罗大众，在被那些倾向特定企业的专家意见包围，却又无法从浩如烟海的文献资料中识别他们的破绽时，学术争鸣与学术监督就显得格外重要。就仿佛安徒生童话《皇帝新衣》中的情节那样，执着得仿佛童真般的赤子显得尤为重要。而更重要的是如何保护这些赤子之心，使之成为监督反垄断法运行的力量，尤其是在这部法律对经济和民生影响深远，却仍面临着前述诸多困难的情况下。

　　展望

　　2018年9月10日，全国人大常委会正式公布了未来五年的立法规划。其中，《反垄断法》修订被列入第二类“需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的法律草案”，并且排在第27位，比历时三十年都未能出台的《电信法》靠前两位。这表明《反垄断法》修订虽然重要，但时机尚不成熟。

　　三大反垄断执法机构刚刚整合，捋顺执法机制、加快完善久拖未决的配套规则、在各行业全面贯彻落实好《反垄断法》、回应社会热点关注无疑都是当务之急，尤其是曾在过去三年主导配套规则起草和一系列大案要案查处的原国家发改委价格监督检查与反垄断局主要司局领导、处级干部和业务骨干被分流，没能在国家市场监督管理总局反垄断局留任的背景下。

　　固然，反垄断执法机构的统一为改善《反垄断法》落实带来了新的契机，但是在各地机构改革全面完成，干部队伍调整完毕之前，央地反垄断执法编制恐难扩充，反垄断执法或一如此前四个月那样停留在波澜不惊的平台期。这可能会为各界反思《反垄断法》生效十年来的前述十大难题带来一个冷静期。

　　但是，各地、各行业限制、扭曲市场竞争的行为，绝对不会因为反垄断执法的裹足不前而主动停下一分一秒。由此带来的难以预见的负面外部效应，最终仍需要由广大中小企业和消费者承担。如果广大中小企业和消费者一如既往地对《反垄断法》及其落实缺乏了解和关注，不能通过一案一事形成舆论压力，倒逼《反垄断法》落实的逐步改善，那么上述十大难题中，除了三大执法系统各自为政外，都将继续困扰着我们，以及在下一个十年即将成为消费者、劳动者、创业者的下一代。