论家事诉讼中家事“三员”的职能定位与体系协作｜任容庆｜学者视点

　　1.家事纠纷具有亲缘性

　　家事纠纷成立的前提即当事人之间具有血缘上或法律上的亲缘关系。亲缘因素的介入使当事人之间的关系变得敏感且微妙，存在纠纷和解与矛盾激化彼此转化的可能性：一方面，亲缘关系导致难以预测纠纷的解决结果，看似激烈的矛盾也存在和解的可能性；另一方面，原本事实清楚的纠纷也可能因亲缘关系应遵循的特殊原则而进一步激化家庭矛盾。

　　2.家事纠纷具有隐私性

　　家事纠纷的双方是亲密的家庭成员，双方当事人常年居住在一起，基于家人之间的信任，会将自身的隐私告知对方，故而家事纠纷常涉及当事人生活上、感情上的私密。一旦发生纠纷，双方当事人对其隐私的披露有所顾虑，故有意回避法院的诉讼活动，有的甚至为了保护其个人隐私，在解决纠纷的过程中对事实有所隐瞒或虚构，这就增加了纠纷解决的难度。

　　3.家事纠纷具有社会性

　　在很多情况下，家事纠纷不仅涉及双方当事人之间的私益，还涉及第三人利益，甚至社会公共利益，这决定了家事纠纷具有社会性。比如，在离婚案件中，除涉及夫妻双方的权利义务外，还会涉及到父母、子女的照顾、抚养利益；因离婚而逃避债务的，也会涉及其他利害关系人的利益等。因此，家庭作为社会的基本单位之一，解决好家事纠纷有助于实现社会的安定和谐。

　　4.家事纠纷具有伦理性

　　血缘关系作为最基础、最普遍的社会关系，是人类伦理道德产生的始基。家庭关系的原初性、普遍性和恒久性，决定了家庭伦理在社会伦理体系中的基础地位，并感染和影响着社会伦理。家庭伦理的有序性和分享利他性是婚姻家庭得以延续的基础。我国自古就有注重家族宗法、长幼尊卑的传统，一些边远地区以及老一辈的人对家庭伦理道德的尊重不亚于对法律的敬畏。

　　（二）家事诉讼的程序功能

　　家事纠纷在身份关系及其衍生的财产关系之外，还兼具社会性、伦理性及情感性等特点，故而需要发挥家事诉讼程序中调解的作用，家事诉讼的根本目标和价值取向是促成当事人之间恢复感情、消除对立、实现和解、弥合家庭创伤，其程序功能体现在：

　　1.解决家庭纠纷

　　诉讼具有化解和消弥社会冲突的作用，解决纠纷的功能是诉讼最古老也是最重要的功能。[2]纠纷解决具有范围的广泛性，方式的被动性，主体的多样性，程序的法定性，结果的权威性的特点，这决定了诉讼解决纠纷时普遍具有正规性、过程性和对抗性，而家事纠纷具有的身份性、公益性、专业性等特点，如通过一般的诉讼程序来解决此类纠纷，显得缺乏亲情且不能获得最佳效果，故而在解决家事纠纷时，不应特别在意纠纷解决的过程及裁判标准，而应注重调和当事人之间的矛盾，通过加大调解力度，增大调解强度，扩大调解范围，以达到双方当事人均满意的纠纷解决效果。

　　2.修复和治疗家庭关系

　　诉讼的延伸性功能之一即控制功能，通过对社会中纠纷的解决，实现对现存社会秩序的维护，进而使社会达到治理性控合效果。[3]婚姻家庭是以两性关系与血缘关系为其自然条件而形成的社会关系，是人类社会最基本的社会关系，同时是社会稳定的基石。而家事纠纷的社会性质折射出家事诉讼应具有的社会功能，即修复和治疗家庭关系。通过治疗双方当事人因家庭矛盾而受伤的心灵，修复其破裂的婚姻家庭关系，调整当事人之间、当事人与其家庭之间失衡的人际状态，以实现维护社会秩序和综合治理的功能。

　　3.保护未成年人利益最大化

　　诉讼的另一功能是教育功能，即通过日常的、反复的诉讼活动，潜移默化地强化民众的法律意识，引导人们遵循社会主流价值观行事。[4]与其他诉讼相比，家事诉讼对未成年人生理和心理的影响最为直接。对于心智尚未完全发育成熟的孩子，他们在父母离婚等家庭纠纷中所受到的伤害和痛苦，随着时间不断积累而不断加深，甚至影响孩子一生。因此，家事诉讼应追求保护和关怀未成年人的理念，以保护未成年人的最佳利益作为唯一的出发点和诉讼原则，通过教育和引导促使双方当事人从一切为了孩子的目标出发来妥善化解矛盾。

　　4.提供社会服务

　　为了更有效地恢复失衡的家庭关系，家事诉讼中附带提供了以化解双方矛盾为目的的社会服务，一些社会机构在家事法庭的协助下，制定帮助涉诉家庭的计划或者方案。从世界各国实践来看，家事诉讼中的社会服务包括，一是为涉诉的婚姻家庭提供咨询服务，这种咨询不仅可以为已经提起诉讼或者已经进入诉讼程序的家庭提供咨询服务，也可以为尚未提起诉讼的家庭提供咨询服务；[ 5]二是劝导和辅助服务[6]，即通过律师“向夫妇阐明，解决纠纷是他们的责任”[7]；三是家事调停服务，许多国家在家事诉讼中都专门提供了调停服务。[8]

　　（三）家事诉讼中的专业团队

　　台湾学者邱璿如曾指出：“家事法庭所处理的纠纷，大多存在亲属之间，包含着十分复杂的情感、身份等非经济因素的纠葛，需要家事法庭配置专业的的调解员和调查员等辅助人员，在了解当事人特殊的心理、生理、家庭环境与社会背景的基础后，查明家事纠纷的事实真相以及纠纷产生的原因，进而提供必要的协助和建言。”[9]可见，家事法官、家事调解员和家事调查员是家事诉讼中必不可少的专业人员，“三员”的互动与合作直接关系到家事纠纷化解的效果。

　　其中，家事调解员是家事诉讼中专司调解工作的人员，充当纠纷当事人利益方面的指导师及纠纷解决的调停者角色，家事调解程序需要在家事法官的主持下，由家事调解员来具体操作与落实。家事调查员是受法院委托，凭借自身专业知识和社会经验，通过实地调查，掌握家事纠纷的相关事实，为裁判调解提供参考的专业人士，其中立性身份容易拉近与受访者之间的心理距离，最大限度降低当事人的抵触情绪，为事实的全面查明提供有效途径。而家事法官始终是家事案件纠纷化解的核心。

　　为全面妥当地解决家事纠纷，家事调查员、家事调解员协助家事法官完成大量事务性工作，在专门化分工下的各司其职，有助于多角度查明案情并修复关系。但人员上的细分并非意味着程序上的割裂，相反却是统合处理、相互补充。司法实践中就存在家事调查员在进行相关事实调查时，就在适当时机对双方当事人进行斡旋式调解；而家事调解员在调解过程中，日渐得到当事人的信任后，会得到比家事调查员前期调查更为详实的事实。因此，无论是家事调解、家事调查都是家事诉讼的重要基础性工作，为家事纠纷的有效化解而服务。

　　二、家事诉讼中“三员”协作模式之域外考察

　　在家事诉讼中，域外各国法院处理家事纠纷均离不开调解的适用，在审判与调解程序之间涉及家事法官、家事调解员和家事调查员的合作协调，从“三员”的协作关系上看，大致可分为以法官为主导的紧密联系型、以法官为核心的资源整合型和以法院为平台的服务拓展型三类。

　　（一）以法官为主导的紧密联系型

　　该类型以日本为代表。家事调停贯穿于日本的家事诉讼之中，法院设置专门的家事调停委员参与家事案件的解决，同时为弥补家事审判官在社会学与心理学等多层面调查及人际关系调整方面的不足而专设家事调查官一职。通过发挥家事审判官[ 10]、家事调停委员（调解员）[11]、家事调查官[ 12]、家事医务室技官[13]、参与员[14]等的各自职能，在诉调转化之间实现专业团队的有机协作。

　　1.调停与诉讼的关系：交替出现

　　基于调停前置原则和职权（交付）调停制度，家事纠纷的诉调关系体现于：一方面，调停是整个家事诉讼程序中的一环，家事诉讼中出现“调停——审判——调停——审判”的反复，导致司法实践中，调停环节中的家事审判官（此时称家事调停官）和家事调停委员，及审判环节中的家事审判官和参与员，可能为同一人[15]；另一方面，调停程序中形成的心证和提交的证据，在审判程序中被自然地使用。

　　2.家事审判官与家事调停委员的关系：形式与实质关系

　　家事纠纷的调停由一名家事审判官和两名家事调停官共同组成调停委员会来负责。一方面，从形式上看，作为调停法官的家事审判官主导家事调停程序，灵活借用相关人员的辅助，使整个调停有序进行；另一方面，从实际操作看，因家事审判官无法全程参与每一个案件，使得调停程序在相当程度上切实依赖于调停委员来发挥作用[16]。

　　3.家事审判官与家事调查官的关系：彼此独立

　　家事调查官应家事审判官的要求，根据案件的具体情况，调查相关人员的性格、经历、生活和财产状况、家庭及其他环境等，运用心理学、社会学、经济学等专业知识综合分析后出具调查报告。[17]同时，引导当事人恢复理性的心理调整，或为调整环境而联络其他社会福利机构进行调研或制订针对性治疗方案。

　　4.家事调查官与家事调停委员的关系：彼此独立

　　家事调查官主要职责为事实调查，家事调停委员主要职责为调停纠纷，但当调停委员会认为有必要时，可命组成该调停委员会的调停委员以咨询当事人或证人的方式进行案件事实调查[18]。

　　（二）以法官为核心的资源整合型

　　该类型以我国台湾地区为代表。台湾“家事事件法”确立了调解前置原则，合并调解和移付调解制度，并由家事法官、家事调解委员[19]、家事调查官[20]、程序监理人[21]、社会工作人员[22]等组成专业团队。为扩大调解机制，家事法官于必要时，得商请提供调解服务的非营利民间机构或团体志愿者予以专业的协助，以促进资源整合，在提高调解效率的同时，减少法院的劳动力及当事人的费用支出。

　　1.调解与诉讼的关系：依申请转化

　　处理家事纠纷的诉调关系体现于：一方面，程序转化须经申请。对于诉前调解未达成合意的案件，并非如日本自动转为审判程序，而是须经当事人的申请[23]才能进入审判程序，这一规定体现了对当事人程序主体性地位的尊重；另一方面，调解程序具有保密性，即当事人在调解中有关事实或法律上的陈述、对于请求事项的让步，不能在审判程序中作为法官心证的参考资料。

　　2.家事法官与家事调解委员的关系：桥梁关系

　　无论是诉前的强制调解，还是诉中的移付调解，均交由调解股处理，由法官选任符合资格的1至3名家事调解委员先行为之，法官的职责有指挥家事调解程序和参酌家事调解委员的建议。可见，家事调解程序虽由法官行之，然而协助法官进行各类家事事件调解的专业人员却是家事调解委员，故而家事调解委员在调解程序中扮演法官与当事人之间的桥梁角色，同时也是双方当事人之间沟通的协调者。

　　3.家事法官与家事调查官的关系：彼此独立

　　家事法官可以依职权或者调解员的申请，指派家事调查官对特定事项进行调查，并征询家事调查官的建议；家事调查官则通过对特定事项的调查后出具报告或提供意见供家事法官参考。为避免浪费家事调查官人力资源及延宕程序，家事调查官对特定事项调查前，法官先令当事人或利害关系人以言词或书状陈述意见，以掌握事件要旨、引导查明争点，并具体指示家事调查官的调查方向及重点。

　　4.家事调查官与家事调解委员的关系：相互交流

　　家事调查官就未成年子女、受监护宣告或辅助宣告人与被安置人的意愿、心理、情感状态、学习状态、生活状态、沟通能力及其他必要事项进行评估时，须与家事调解委员进行资讯交流分享，必要时，可协助家事调解委员进行调解。

　　（三）以法院为平台的服务拓展型

　　该类型以澳大利亚为代表。家事法院在审理案件过程中把促成当事人和解以及进行积极的调解作为一项重要原则,由法官、司法登记官、登记官[24]、家事调解员[ 25]组成专业团队。法院还注重结合民间力量合力推动家事纠纷的解决，在政府认可的调解机构工作的社区家事调解员、私营家事调解员等均可接受法院或申请人交付的调解业务。此外，法院提供包括调解辅导、案件评估会议、调解会议、联合调解会议、电话咨询服务、转介服务、研讨会、提供家庭报告等多种形式的调解服务。[26]

　　1.诉讼与调解的关系：随时介入

　　家事纠纷的诉调关系体现在：一方面，在诉讼的各个阶段，家事法官均鼓励和支持双方当事人进行调解或和解，如果当事人愿意或法官在庭审举证或从当事人的态度中认为存在和解可能性的，法官会中止诉讼程序，立即为双方选定调解人员、确定调解时间和地点；法官中止诉讼后，如果任何一方当事人要求继续审理的，法庭必须恢复庭审。另一方面，基于家事调解的保密原则，调解中形成的证据不能作为诉讼证据使用。

　　2.家事法官与家事调解员的关系：彼此中立

　　家事法官的定位为裁判者，为保障法官在调解不成时，作为裁判者的中立性与公正性，家事法官不能出面主持调解，而只能提供调解指导。家事调解员在调解活动中原则上不提供当事人心理辅导，除非涉及未成年子女时，调解员可就子女的安排提供适当建议，否则，调解员不能给予双方当事人法律意见，以保持中立第三方的地位。

　　3.家事法官与家事调查员的关系：彼此独立

　　澳大利亚法院没有专设家事调查员，类似职责由家庭顾问履行，但仅在涉及未决子女相关问题时，家事法官会任命家庭顾问[27]出具涉及本案家庭成员间关系的家庭报告，对案件中的各种问题提供一种独立评估，帮助家事法官在审理案件过程中对未成年子女的安排（如对子女监护和探视问题）做出决定，也可帮助各方当事人达成协议。庭审时，家庭顾问在法庭上接受交叉质询，当事人、律师、法官可以询问家庭顾问有关报告的内容和他们对家庭的评估问题。

　　4.家事调查员与家事调解员的关系：彼此独立

　　家事顾问的职责类似家事调查员，作为非调解主持者的特别辅助机构，主要负责调查事宜，以便家事调解员在调解家事纠纷的过程中了解法律问题背后的人际关系，以便更好地掌握家事纷争的来龙去脉，为调解提供有益的帮助。

　　三、家事诉讼中“三员”协作模式之本土实证

　　早在最高法院部署家事审判改革试点工作之前，广东、广西、山东、福建等省的部分法院已经开始在家事审判中特别是在离婚诉讼中引入家事调解员和家事调查员制度。2016年4月的试点工作启动后，各地试点法院根据地方家事案件特点，不同程度地开展了各具特色的改革探索，在家事诉讼中形成了家事法官、家事调解员和家事调查员的不同操作方式，同时也暴露出实践中存在的问题。

　　（一）家事“三员”在家事诉讼中的实践探索

　　自去年以来，全国家事审判改革可谓百花齐放。在家事专业团队建设方面，很多试点法院在单独设立家事法官的基础上，引入家事调解员和家事调查员，形成以下实践探索：

　　1.组建家事专业团队

　　在家事审判改革试点中，结合家事纠纷的特殊性，并配合司法改革中的人员分类管理改革，各地法院探索组建涉及家事法官、专职人民陪审员、家事调解员、家事调查员、心理咨询师等在内的专业化的家事诉调团队。例如，甘肃华池县法院在推行《家事案件律师参与调解制度》《家事调解员制度》《家事调查官工作制度》的基础上，组建了由3名具有家事审判经验的法官、3名专职人民陪审员、6名人民调解员、2名家事调查官、2名志愿者律师共同参与的“3+3+6+2+2”家事专业团队。

　　2.扩充家事调解队伍

　　家事调解是解决家事纠纷的重要途径，各地法院家事调解员的实践方式有：

　　第一，以法院专职调解员为主，如广东东莞二院与辖区司法行政部门合作，通过政府出资、法院培训，向社会公开招录专职人民调解员，再由政府派驻到法院开展家事调解工作。

　　第二，以特邀调解员为主，如宁波鄞州区法院聘任包括离休法官、律师、警察、检察官、人民教室在内的社会工作者作为特邀家事调解员。

　　第三，组建调解团队，如杭州西湖区法院组建由法院特邀调解员，区司法局人民调解员、区妇联妇女儿童维权和法律援助志愿者等组成的，包含心理咨询师、律师等专业人员在内的家事调解团队。

　　第四，成立调解委员会，如马鞍山雨山区法院成立家事多元调解委员会，聘任了8名调解员，同时吸纳妇联干部、心理咨询师、调解志愿者等群体，组建了集家事调查员、情感观察员、心理疏导员等在内的专业性调解组织。

　　3.引入家事调查机制

　　在此番家事审判改革中，引入家事调查员是重要的创新机制之一，各地试点法院的探索呈现以下不同之处：

　　第一，在家事调查员的来源方面，形成两类：一是在法院的司法辅助人员中产生，如山东即墨市法院由法官助理担任家事调解员，又如甘肃华池县法院由家事审判庭的两名书记员担任家事调查员；二是向社会聘请家事调查员，如潍坊潍城区法院从辖区街道社区选任网格化的热心居民和村民担任家事调查员，又如陕西铜川市法院从社区、居委会、村委会、妇联、电视台等组织多方挑选家事调查员，再如深圳盐田区法院从执业律师、专职人民调解员，从事婚姻家庭或妇联工作的专职干部，心理咨询师、社工、义工中选任。

　　第二，在家事调查员的职责方面，从其职责范围的由小至大可分为三类：一是单纯的家事调查工作，如德州武城县法院委托家事调查员以走访邻居、社区、工作单位等方式调查当事人的婚姻家庭状况；二是配合法院与家事纠纷相关的工作，如宁波海曙区法院的家事调查员参与判后回访，南宁江南区法院的家事调查员参与家事调解工作；三是肩负其他社会职责，如厦门海沧区法院的调查员还负责普法宣传，基层调研，法制活动，帮抚贫困学生等。

　　第三，在家事调查报告的适用方面，分为三类：一是家事调查员需出具书面调查报告且出庭陈述意见，并接受当事人的质询，如深圳盐田区法院、宁波海曙区法院；二是家事调查员仅需出具书面调查报告，如榆中县法院委托司法局、团委等指定专业家事调查员进行调查后，出具书面调查报告或意见；三是未规定家事调查员应出具家事调查报告。

　　（二）我国家事“三员”协作模式之现状检讨

　　从当前实践操作来看，在家事诉讼与调解程序中，我国家事法官、家事调解员与家事调查员无论是在角色定位还是职责划分方面，都存在着模糊不清和界定不明的问题，这势必阻碍家事“三员”在处理家事纠纷中作用的发挥。

　　1.家事“三员”职能定位模糊不清

　　从目前家事审判实践看，家事法官、家事调解员与家事调查员的角色并未完全分离，而是在一定程度和范围内形成混同。

　　第一，家事法官与家事调解员的职能交叉。审判人员与调解人员职能交叉源于我国长期以来形成的调审合一的审判模式，理论界对此亦存在“调审合一”与“调审分离”的诸多争论，这也成为我国家事审判中的普遍现象，很多法院在开展家事审判改革中，要求家事法官除具备法律专业水准外，还应具有相应的心理学、社会学知识，以便于开展对当事人劝解疏导的调解工作。

　　第二，家事调解员与家事调查员的角色混同。目前，很多法院都要求家事调查员配合家事调解员，从事家事纠纷的调解工作，这使得家事调查员与家事调解员的身份出现一定程序上的混同。而从家事调查员的角色定位来看，应是中立居中的，客观真实地反映被调查对象的现实状况，这区别于家事调解员兼具心理疏导教辅的职能，因此，将家事调查与家事调解作一体化程序架构是否妥当，这是值得思考的。

　　第三，家事法官与家事调查员的调查范围重合。从各地的实践做法来看，并未明确家事法官与家事调查员的调查范围。加之家事调查性质界定不明确，目前形成两种认识：一是基于家事调查系在法院的主持或者引导下进行而将其定位为司法调查范畴；二是将家事调查定位为社会调查范畴。如将家事调查视为司法调查，家事调查员与家事法官之间的调查范围如何区分；如将家事调查视为社会调查，家事调查事项范围是否可以在法律事实范围下予以扩展，扩展到多大的范围等。

　　2.家事“三员”队伍结构参差不齐

　　从各地试点法院的操作来看，家事法官、家事调解员和家事调查的队伍结构存在不同程度的差距。

　　第一，家事法官普遍来自民一庭或少审庭有家事审判经验的法官，其法官的业务素质及审判经验均有所保证。

　　第二，调解作为纠纷解决的传统方式之一，早在家事审判方式改革前，各地法院探索专职调解员和特邀调解员制度的建立，但在家事领域，调解员应具备心理学和社会学等专业知识，因此，家事调解员的专业素质提出了更高的要求，当前各地法院家事调解员的专业性还有待加强。

　　第三，家事调查员作为一项新的制度，各地法院的选任模式各不统一，导致队伍结构混乱，即有法院内部的书记员兼任型、法官助理兼任型；也有法院外聘的热心居民和村民担任型、社会多元参与型、专业人士选拔型，及从人民调解组织、退休法官、退休公务员中选任型。人员结构队伍的混乱，造成业务水平参差不齐，很多调查员缺乏必要的业务能力，缺乏情感交流和沟通技巧，导致调查效果大打折扣。

　　3.家事“三员”工作机制尚不健全

　　目前，家事审判改革试点刚启动一年多，各地法院关于各方面工作机制的探索也才初现成效，但却还不够健全，有待进一步完善。

　　第一，与家事调查员相配套的制度有所欠缺。一些法院对家事调查员采取了相应的改革举措，但大多是零星的尝试，没有制度层面的规定和保障。无论是调查程序的启动、调查程序的安排、调查时间和介入时机的把握、调查报告的撰写、调查报告的性质，调查的事后回访跟踪等方面均尚无明确的系统性制度。

　　第二，家事“三员”协作机制有待建立。属于法院以外的调解组织的家事调解员，以及法院向外聘任的家事调查员，因其隶属不同的主管部门，往往各自为政，法院与它们缺乏稳定的联系沟通渠道，协作机制的落实效果往往取决于彼此间熟悉程度，未能形成合力。因缺乏具体的可操作性措施和监督制约机制，导致各地落实情况参差不齐，未能形成实质意义上联系紧密、功能互补、程序衔接的运作体系。

　　四、家事诉讼中“三员”的职能定位与体系协作

　　家事纠纷因家庭成员或亲属间感情之纠葛而发，只有发掘、了解家事纷争背后隐藏之真正问题，方能通权达变、圆融解决，这有赖于家事法官、家事调解员、家事调查员的通力配合协作。在准确定位家事“三员”在家事诉讼中所处角色及职能范围的基础上，探索高效的协作模式。

　　（一）尝试探索家事“三员”的角色分离

　　家事纠纷的顺利化解，离不开纠纷处理主体作用的发挥，厘清家事法官与家事调解员在纠纷调解中的关系，及家事调解员、家事法官在事实调查体系中的关系，是构建各方良性互动的制度前提。

　　1.家事法官与家事调解员在调解角色上适度分离

　　长期以来，“调审合一”作为我国审判实践中的惯用模式，法官在调解过程中，为避免当事人之间的正面冲突，提高调解成功率，多采用“单方会谈”的方式。这类似于法官分别代表一方当事人与另一方当事人“讨价还价”，难免影响法官的中立地位和尊严，亦使司法公正与公信力受到公众的质疑。

　　法官的审判应当秉持思维原则是崇法、独立、理性、保守和程序性，法官的思维规则是以中立立场为思维视角，以法律真实为认识基础，以司法公正为价值追求，以人权保障为逻辑起点，以权利义务为基本线索，以法律适用为基本内容，以逻辑推理为思维形式，以法律论证为检验依据。[28]法官在审理过程中，一旦介入调解，难以维持其法律思维原则和正常的思维规则，其参与调解易对当事人产生个人情绪上的好恶感，最终可能在不同程度上影响裁判的公正性。这也是域外很多国家，立法者意图切断调解与审判的关联，而使调解成为一种替代诉讼的纠纷解决程序独立运作于审判之外的原因所在。[29]

　　基于家事纠纷具有的亲缘性和伦理性特点，当事人情绪变化的不确定性，可能致使不同的诉讼阶段都易出现调解的机会。对于家事法官来说，能否抓住这样的机会关系到家事纠纷的化解，但即便如此，基于法官的中立性，应尝试实现家事法官与家事调解员在调解角色上的适度分离。具体而言，诉前调解可委托特邀调解员或专职调解员，也可尝试让未入额或新招录的法官助理担任，可视为调解法官；诉中审理过程中，如当事人有调解意愿或家事法官认为有调解的可能，再将案件转由先前负责调解的家事调解员或调解法官负责跟进，如调解不成的，家事法官依法做出裁判；诉后的判后回访工作可由跟案的家事调解员或委托法院以外的社会工作者来完成。

　　2.家事法官与家事调查员在调查范畴上有所区别

　　家事法官在审理家事纠纷过程中享有调查取证权，家事调查员亦根据家事法官的委托享有与家事案件相关事实的调查权，此时，家事法官与家事调查员在调查范围上是否存在重合，应当如何区分，这是目前司法实践中尚未明确的。此问题的解决需以家事调查员的身份定位为基础。

　　从理论上讲，家事调查员身份定位，应考虑与家事调查性质的协调性。家事调查制度的社会救济特性较为明显，当家事纠纷的有关事实无法查明时，社会给予法院及双方当事人提供了一种不同于诉讼程序的调查方式。尽管法院在家事调查的启动及推进过程中起了促推和保障作用，但该作用并非处于决定地位，家事法官并非家事调查的实际指挥官，家事调查工作的运行仍然独立于法院之外。因此，家事调查作为司法社会化的一种表现形式，其社会属性占据主导地位，将其定性为社会调查更为妥贴，这就区别于家事法官的司法调查权。后者的调查范围应围绕“法律上的事实”来展开，而前者则可以扩展至当事人“生活上的事实”“心理上的事实”等内容。

　　而对于家事调查主体的身份，无论是法院内的司法辅助人员担任，还是由法院之外的人员或社会组织成员构成，这仅是形式上的区别，而不能改变家事调查社会自力救济的属性。家事调查员基于家事法官的委托开展工作，但在法律地位上与家事法官相互独立，并不存在任何隶属关系。因此，在对家事调查员的调查职能进行立法规制的过程中，应融入程序正义的标准，从而在立法上体现家事调查员制度对当事人程序保障的立法精神。

　　3.家事调解员与家事调查员在身份职权上相对隔离

　　家事调查作为第三方介入辅助纠纷解决的方法，为了保障调查结果的正当性，必然要求调查主体保持中立，否则将损害调查的基础。家事调查员的中立调查与家事调解需要的斡旋协调或帮助双方妥协让步的功能差异明显。故而，不应让家事调解员兼任家事调查员，或者让家事调查员承担过多的家事调解工作，应实现两者在身份与职权上的一定分离。

　　（二）准确界定家事“三员”的职能定位

　　1.家事法官的职能界定

　　家事法官的职能除践行家事审判之核心理念，及正确认定事实与准确适用法律外，家事法官还须与双方当事人及其他利害关系人、案外人、相关机构之间存在必不可少的互动，家事法官俨然是家事纠纷审理程序中职权范围最广，也是决定审理程序是否能够流畅进行的关键核心人物。目前，除法律规定法官自身具有的职权外，为保证家事法官在诉调程序中最大限度发挥作用，其特别职能大致包括：

　　第一，与诉讼程序相关的职能，包括：一是审判程序的指挥权；二是倾听关系人或当事人陈述意见，尊重未成年人的意见；三是当事人的处分权因家事纠纷的特殊性而有所限制，使法官依职权调查证据的范围有所延伸；四是根据案件进展情况及当事人的情绪反映，在对当事人的心理状况作出合理判断的基础上，要求当事人接受心理咨商、心理治疗或医学检验。

　　第二，与调解程序相关的职能，包括：一是家事调解程序之指挥权，家事法官通常依职权指挥调解程序的进行，但只限于行政层面的指挥，而并非实际介入家事调解员的调解工作；二是征询或参酌家事调解员、家事调查员、社会工作员或社会福利机构的建议；三是为保证调解程序的顺利进行，依职权调阅相对人的护照、户籍等个人资料；四是斟酌案件及当事人的情形，必要时，连系社会福利单位或社会工作者等社会资源，及时处理和减缓双方当事人的对立与激烈纷争。

　　2.家事调解员的职能界定

　　家事调解员主要依据其专业对双方当事人进行调解，促使当事人之间针对争议事项能够取得一定的共识，其职能包括：

　　第一，接受调解的委托后，协调调解时间，视情况决定调解次数。

　　第二，采用适当的调解模式与方案。家事调解员在调解过程中，应根据当事人的状况而采取不同的调解模式，但在运用“治疗式”调解模式时，应注意区分家事调解员与心理咨询师的角色，避免两者出现混同。

　　第三，调解过程中与律师进行沟通。对于当事人委托律师到场参与调解的，可能因律师在法律上的坚持而导致无法让步故调解不成，故家事调解员应尝试劝说律师接受调解方案，或者采取“隔离调解”法，让当事人有机会表达真正的意愿。

　　第四，制作调解记录、撰写报告、出具意见。如调解成立的，就离婚、终止收养关系、分割遗产或其他得处分事项，经当事人合意，记载于调解笔录，如调解不成立的，纪录下当事人的问题争点提供给家事法官参考。

　　3.家事调查员的职能界定

　　家事调查员的核心职能是对法院委托的事项进行调查，其调查的范围可以涵盖要件事实的周边事实，包括“法律上的事实”“生活上的事实”“要件事实”“心理事实”等。就工作内容而言，具体包括：第一，通过查阅诉讼文书及有关的证据资料，明确待查事实的争议焦点；第二，对待查事实的调查范围、顺序、方法向法院提出建议；第三，通过调查当事人，走访有关人员、开展调查问卷等多种方式开展实地调查；第四，完成书面调查报告；第五，依当事人申请出庭陈述意见或接受质询。

　　（三）努力寻求家事“三员”的体系协作

　　家事纠纷需要家事法官、家事调解员、家事调查员、心理咨询师、社会工作者等专业人士，运用法学、社会学、伦理学、心理学等综合知识予以处理。在法律实际运作中，每一个参与者各司其职，但却不是孤立存在，需要彼此之间的互动与合作，才能发挥最大的优势。

　　1.家事法官与家事调解员的协作

　　家事法官与家事调解员之间互动与合作的情形包括：

　　第一，家事法官应依据家事调解员的专业背景分配案件，并尊重和信任家事调解员的专业水准，在调解过程中，尽量不干涉家事调解员的工作。

　　第二，家事调解员在诉前调解过程中，经过多番调解整理出双方当事人的争议点供家事法官参考，并评估当事人是否需要接受心理咨询，将评估结果与家事法官进行沟通。

　　第三，移付调解。家事案件经过调解前置程序，双方未就调解达成一致，转入审判程序后，在审理过程中如果家事法官认为有必要时，可交由家事调解员继续调解，此时，家事调解员可向家事法官了解双方当事人的争点，以提升后续调解的效率与品质。

　　2.家事法官与家事调查员的协作

　　家事法官与家事调查员之间互动与合作的情形包括：

　　第一，关于家事调查员的介入时机。通常当出现下列情况时，家事法官需要委托家事调查员介入家事纠纷的调查：一是需要进行法庭之外的观察时，即有些家事案件有疑点尚未厘清，且不宜在法庭上观察或详述，需要家事调查员介入调查；二是涉及未成年子女的抚养权争夺、抚养费的支付、探视权的酌定时，家事法官需要指派家事调查员进行调查；三是对于跨省市家事案件的调查，考虑家事法官的时间成本，可委托家事调查员调查。

　　第二，家事法官通过家事调查员更妥善处理未成年子女纷争。包括：一是透过家事调查员的调查，帮助家事法官确认未成年子女内心的真实意愿；二是家事调查员实际观察未成年子女与父母之间的亲子互动，可评估未成年子女陈述的真实性，进而为家事法官在后续的家事非讼程序上做出更合适的裁定提供依据；三是在家事调解未成而转入家事诉讼时，双方因探视问题发生争执，可由家事调查员劝告或协助完成探视。

　　第三，家事调查员协助家事法官处理家事纠纷。包括：一是如律师对家事调查报告提出异议的，家事法官可与家事调查员沟通，以了解调查过程及细节，必要时安排家事调查员出庭陈述意见或接受质询；二是家事法官可透过家事调查员的说明，得知当事人的内心真实想法或双方的争议焦点。

　　3.家事调解员与家事调查员的协作

　　从实际的法律实务运作来看，家事调解员与家事调查员之间互动与合作并不多见，可能存在的情形有：

　　第一，家事调查员在调解过程中介入调查。在家事调解员的调解过程中，家事法官可能指派家事调查员进行特定事项的调查、提出书面报告，为家事调解员提供更多的资讯，以便于调解程序的进行。

　　第二，家事调查员协助调查争点。较少存在的情况是，在一些较为复杂的案件中，为了便于调解的顺利开展，可能需要家事调查员在家事调解即将进行前，先行调查当事人的主要争议焦点，以协助家事调解员厘清相关问题。

　　结语

　　家庭是社会的最小细胞，家事纠纷的不当处理不仅影响当事人利益，更会影响社会和谐稳定。家事纠纷的社会性决定了对其处理应遵循社会肌理有效修复的价值取向，而社会的创伤需要一体化的社会机制来修复，这即是法院在化解家事纠纷的过程中，引入家事调解员、家事调查员、心理咨询师等外部社会力量共同参与的必要性所在，通过多渠道、全方位的情感关怀以帮助化解纠葛，实现私力救济、社会救济和公力救济的相互衔接、良性互动。在当前家事审判运行机制的改革过程中，引入家事调解员与家事调查员作为一项重要举措，其与家事法官一同联接起家事诉讼中的审判与调解环节，家事“三员”作用的发挥程度直接影响到家事诉讼的程序效力及家事纠纷化解的成效。家事调解员与家事调查员制度本身具有丰富的内涵，随着家事审判改革对这两项制度的逐步探索和深入实践，必将进一步发挥制度的功能作用，体现制度的价值选择。通过家事诉讼中家事法官、家事调解员、家事调查员之间的不断协调和融合，促使其共同致力于彻底化解家事纠纷，一方面，争取以调解的方式解决双方的矛盾，减少诉讼对双方当事人及其家人的伤害；另一方面，对于那些必须通过诉讼手段解决的家事纠纷，在体现家事审判公正高效的同时，也为家事法官的理性裁判注入人文关怀的力量。

　　注释：

　　【1】齐玎：《论家事审判体制的专业化及其改革路径——以美国纽约州家事法院为参照》，载《河南财经政法大学学报》2016年第4期，第90页；巫若枝：《30年来我国家事纠纷解决机制的变迁及其启示——基于广东省某县与福建省厦门市五显镇实践的分析》，载《法商研究》2010年第2期，第83页。

　　【2】樊崇义主编：《诉讼原理》（第二版），法律出版社2009年版，第62页。

　　【3】樊崇义主编：《诉讼原理》（第二版），法律出版社2009年版，第63页。

　　【4】樊崇义主编：《诉讼原理》（第二版），法律出版社2009年版，第63页。

　　【5】1975年澳大利亚颁布的《家庭法条例》规定了三种咨询服务：一是在诉讼前或者诉讼后的向家庭提供的婚姻咨询服务；二是在诉讼后法院发出第一张传票前提供的咨询服务；三是诉讼后法院发出第一张传票后法院规定的咨询服务。

　　【6】以新西兰为典型，早在1980年制定的《家庭程序法》中就明确规定家事法庭在处理家事案件应进行的三个阶段：第一阶段是应当事人或者律师要求而由法院或私人提供的劝导和辅助服务；如问题无法解决就进入下一阶段，即进行第二轮调解；如果纠纷还未得到解决，就进入最后阶段，即由法官进行最后裁

　　决。

　　【7】王礼仁：《全面改革和完善家事案件审判体制之构想——以婚姻案件审判现状为背景》，载《法律适用》2008年第11期。

　　【8】在日本此种调停服务已演变成“调停前置主义”。日本《家事审判法》第18条规定：“提起诉讼当事人，在诉讼开始前，必须经过家庭裁判所的调停。如果在诉讼前当事人没有经过调停程序，家事裁判所可以根据其职权，将诉讼转入到调停程序。”

　　【9】张晓茹：《日本家事法院对我国的启示》，载《比较法研究》2008年第3期。

　　【10】日本的家事审判官必须为担任过，且具有10年以上从事助理法官、检察官或者律师经历的人。最高裁判所可以从拥有5年以上经验的律师中任命“非专职裁判官”主持家事调停。

　　【11】家事调停委员来自社会各个阶层，包括律师、医生、大学教授、公务员、公司职员、宗教人士等，家事调停委员由最高法院认命，任期2年，连任不受限制。家事调停委员要求反映民间的“良识”和经

　　验，能够灵活运用医学、心理学、社会学、经济学等专门知识，对纠纷解决提出妥善方案。

　　【12】家事调查官从社会学、心理学、教育学的大学毕业生中选拔考试产生，并经两年专业技能训练，成为正式调查官后，还须参加在职培训。

　　【13】家事医务室技官包括精神科技官和内科技官，家事审判官进行事实调查时，如认为有必要，可让身为医师的技官对相关当事人的身心进行诊断，并出具调查结果报告，并附加意见作为认定依据。

　　【14】家事法院还可以选任参与员参与案件审理，参与员不要求特别的法律知识，但必须经验丰富且有智慧。参与员作为非职业法官，不是法院正式职员也不是长期合同工，只是为了审理某家事案件的临时

　　工作人员，案件结束后该身份不复存在。

　　【15】这是因为调停前置不能达成合意的家事纠纷，不需当事人申请，可直接被移交进入审判程序，而审判过程中，家事审判官享有随时对案件追加调停的职权，于是，当诉讼中的参与人同时具备家事调停委员资格时，在同一案件中同时充当家事调停的调停委员和家事审判的参与者，家事审判员亦属同样情况。

　　【16】由于家事调停法官须同时处理数个案件，故不能全程参与每一个案件的解停，而是通对了解调停委员向其汇报的案件发展用调停情况，实现对案件的掌握。

　　【17】参见日本《家事审判规则》第7条第3项。

　　【18】参见日本《家事审判规则》第137条第4项。

　　【19】台湾“家事事件法”第32条第2规定，家事调解应聘任具有性別平权意识、尊重多元文化者为调解委员。

　　【20】家事调解官属于专职的司法人员，须通过统一的司法人员考试，其主要职责为调查事实、收集所需资料、出具调查报告、出庭陈述意见、处理债务履行之调查与报告，免费商谈或辅导。

　　【21】对于涉及未成年人利益的诉讼或非讼案件，如若未成年人与其法定代理人之间存在利益冲突，为避免因实质上的“双方代理”所引致的未成年人利益最大化目标的落空，选任独立于法定代理人的程序监理人参与程序有利于未成年人程序和实体利益的保障。同样，对于虽有法定代理人但其行使代理权存有困难的，为维护未成年人的程序和实体利益，亦有必要选任程序监理人参与诉讼。

　　【22】家事事件领域有关的社工员，主要是各县市家庭暴力防治中心、社会局、协助家庭的社会福利团体与各县市法院的家暴事件服务处、家事服务中心为主，因涉及民间社会福利团体、法院、行政机关的社工人力，因此，社工员的任用标准并不相同。

　　【23】该申请分为三类：一是原为申请调解的案件，调解期日到场未调解成功的，于当场请求裁判的；二是原为申请调解的案件，调解期日到场未调解成功的，虽未当场请求审判，但于调解不成立证明书送达后十日内请求裁判的；三是原为申请裁判的案件，调解期日到场未调解成功的，视为自动转为裁判。详见“家事事件法”第31条。

　　【24】登记官是法院的专职律师，负责财产性纠纷的调解。

　　【25】家事调解员必须具有法律或社会科学（如心理学或社会学）学位，修读1年以上调解课程且不断接受训练。故家事调解员是合格的社会工作者和心理学家，具有处理涉及未成年子女安排的专门经验。

　　【26】汤鸣:《比较与借鉴——家事纠纷法院调解机制研究》，法律出版社2016年版，第79页。

　　【27】家庭顾问是专门处理分居和离婚后孩子和家庭问题的心理学家和（或）社会工作者。

　　【28】万鄂湘、李克主编:《法官培训综合教程》，中国政法大学出版社2006年版，第173-180页。

　　【29】参见沈志先：《诉讼调解》，法律出版社2009年版，第32-34页。

　　

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　　群友违反群规则经提醒一次不改，劝退，务必不要在群内与管理员争执、造成刷屏，影响其他群友，但允许私信方式向群主及管理员团队提出申诉，集体商量给出最后处理结果。

　　11、关于入群开通微信实名认证、绑定银行卡问题的说明

　　承蒙大家支持、参与，我群学术实务专业交流氛围越来越好。不少群友也积极推荐相关朋友入群，但 请群友推荐介绍新人入群前务必提前说清楚：

　　腾讯公司目前对微信群管理政策，500人为上限，前40位无论群主其他群友可直接拉人入群(无需经过其同意)，第41—100位，需发邀请经受邀人同意方能入群，而第100位以上入群者需要先进行"实名认证"，即开通微信支付功能，绑定一张银行卡。这是其通过此手段绑定用户的功利做法、也涉嫌利用垄断地位强迫"消费"行为、涉嫌违法，已有外地律师代理此类公益诉讼，希望能尽早纠正霸王条款。

　　因微信本身是免费使用，也不必跟它计较，可按照提示要求关联绑定一个银行卡(如过分担心，可绑定一个不常用、没钱的储蓄卡)即可， 微信支付功能是大势所驱、非常时尚、非常方便，也很安全，如消费仍需再次输入密码，开通无妨，并不是加群收费，不轻易消费即可。

　　绑定银行卡、开通微信支付的方式也很简单：

　　②然后依次点击页面右上角的【…】，在弹出的选项中选择【添加银行卡】。

　　③按提示填写银行卡号（收发红包仅支持绑定借记卡）、该卡银行预留手机号等信息，银行将发送验证码至该手机号。

　　④填写银行卡信息，并设置6位数的支付密码，二次确认支付密码并支付即可。

　　良好的群的氛围，需要大家共同维护、共同呵护!

　　希望大家共同努力，共建专业领域内阳光下学者、法官、检察官、律师、公证员、妇联、媒体及其他所有法律职业共同体的正常、正当交流的和谐平台！

　　“家事法苑”微信群管理员团队

　　2015年10月31日

　　

　　“家事法苑”（famalw)

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