【案例分析】有盗窃前科的未成年人再次盗窃 前科能否作为入罪的依据？

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　　【基本案情】

　　2017年11月5日下午，龙某到灵宝市某网吧上网，去洗手间时发现在58号机上网的张某某躺在紧挨桌子的沙发上睡着了，就随手把张某某放在旁边桌上的手机盗走。经评估，该手机价值1783元。次日，龙某又来上网时被抓获。经调查，龙某出生于1993年10月9日，2013年12月曾因涉嫌盗窃罪被判处拘役5个月。

　　【意见分歧】

　　灵宝市人民检察院在办理该案的过程中，对被告人是否构成盗窃罪，意见存在分歧。

　　第一种观点认为，龙某未成年时的盗窃前科可以认定为成年后盗窃的入罪要件，构成盗窃。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百八十六条规定，犯罪时是未成年人，被判处五年以下有期徒刑刑罚的，犯罪记录应当封存。龙某犯盗窃罪时是未成年人，被判处拘役5个月，犯罪记录应当封存。但犯罪记录封存并不必然导致其前科消灭，法律没有明确规定未成年人犯罪前科必须予以消灭。且《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百八十六还规定“司法机关为办案需要进行查询的除外”。即司法机关为办案需要，可以对未成年犯罪记录进行查询。假设记录封存导致犯罪前科消灭，则法律就没有必要规定司法机关可以对犯罪记录进行查询。因此，龙某作为未成年时的犯罪行为应当认定为前科，本次盗窃财物价值达到河南省盗窃数额较大的百分之五十，其行为构成盗窃罪。

　　第二种观点认为，龙某未成年时的盗窃前科不应认定为成年后盗窃的入罪要件，同时盗窃财物价值不够2000元，不构成犯罪。我国刑事诉讼法明确规定了未成年犯罪记录封存制度。该封存制度要求对被封存的犯罪的记录情况给予保密，其相当于前科消灭制度。因此司法机关可以查询已封存的犯罪记录，但不能将已封存的犯罪记录作为前科，进而作为入罪要件。本案中龙某盗窃财物价值1783元，未达到河南省盗窃罪数额较大的立案标准，不构成盗窃罪。

　　第三种观点认为，龙某未成年时的盗窃前科不应认为成年后盗窃的入罪要件，因为在公共场所扒窃，构成盗窃罪。但本案中龙某窃取了被害人张某某放在身边的手机，属于扒窃。根据两高2013年《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，扒窃不论数额大小，均构成犯罪。

　　【案件评析】

　　笔者同意第三种观点，理由如下：

　　一、未成年人前科封存制度是我国刑法对未成年犯罪“教育为主，惩罚为辅”的原则的体现之一。刑法中累犯制度的有关规定也体现了这一原则。刑法对累犯制度的相关规定有助于我们理解未成年人前科封存制度的立法本意。刑法修正案( 八) 第六条明确规定无论犯后罪时是否成年，只要前罪犯罪时系未成年人就不构成累犯。第十九条规定被判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年人，在入伍、就业时免除曾受过刑事处罚的报告义务。在定罪量刑时，累犯是法定从重情节，前科是酌定从重情节。举重以明轻，既然刑法对未成年时犯罪构成累犯都不予认定，那么对未成年人犯罪为前科应当也不予认定。

　　二、刑事诉讼法规定未成年人犯罪记录封存，因办案需要司法机关能查询，但负有保密义务，即不得公开。如果未成年人犯罪记录可以认定为前科，被封存的犯罪记录就有可能被公开。在本案中，龙某未成年时的盗窃犯罪行为如果被认定为前科，则其构成了后一盗窃行为构成盗窃罪的入罪要件。在对后罪进行侦查、审判的过程中，侦查机关、检察机关、审判机关为证实其犯罪行为，势必要在审理查明的部分叙述其未成年时的盗窃前科，这违反了未成年人犯罪记录封存制度的立法原意。因此，被封存的未成年人犯罪记录所反映的犯罪行为不能认定为前科。本案中不能根据龙某未成年时犯盗窃罪来认定其现在盗窃价值1783元手机的行为构成盗窃罪。

　　三、龙某盗窃张某某放在身边的桌子上的手机，属于扒窃。两高2013年《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定“扒窃”是指在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的行为。“扒窃”的构成要件有两点：公共场所、随身携带。一般情况下，根据三个特性来判断公共场所。一是开放性，要求该场所对所有社会公众开放；二是不特定性，即在该场所有不特定的多数人流动，不能是某一类人聚集地；三是有社会生活性，公众的社会生活需求能在这个场所得到满足。由此判断网吧属于公共场所。对于“随身携带”的认定，应当注意“随身”不是“贴身”，并不要求物品一定要与某人的身体有接触，关键在于某人能否随时支配与控制该物品，所以放置在身体附近的财物，只要处于行为人控制之下，就属于“随身携带”的财物。即盗取的必须是他人放置在身上或者身体附近的物品，例如置于行李架上的行李，他人身边的自行车等。因此，本案中，龙某盗窃的放在网吧桌子上的手机，因其在张某某身旁，处于张某某的控制之下，应当属于张某某随身携带的财物。因此龙某的行为应当认定为扒窃，构成盗窃罪。

　　【结果】

　　灵宝市人民检察院以盗窃罪起诉到市法院，该案经过法院审理，判决龙某犯盗窃罪，拘役五个月，并处罚金人民币3000元；龙某退赔失主张某1783元。

　　

　　

　　编辑 孙海龙  审核 王宏杰

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