代孕合法化的伦理学理据

　　自2017年2月3日《人民日报》刊文“不孕不育成难题，代孕是否可放开”后，有关“代孕”问题的讨论喧嚣尘上。在相关争论中，新闻评论员与医疗技术专家的观点想法格外醒目，占据主导。在他们看来，因为“代孕”在“二胎政策”背景下自有社会需求基础，因而应当放宽“代孕”限制，使之合法化——当然，代孕合法化难免带来伦理学困境，但只要“拟定关系、制定细则”就能够加以化解。［1］而后在2月8日，卫计委针对舆论风向指出，“代孕是涉及法律、伦理和社会的一个比较复杂的问题，根据国际上的一些情况看，绝大多数国家和地区也都是禁止实施任何形式的代孕，对参与代孕的机构和人员进行经济的处罚和刑罚”。［2］虽然相关问题已有暂时定论，但本应为这场讨论的主导，即法学与伦理学家的观点却被置之度外。本文将从伦理学角度出发，考量“代孕”是否应当合法化。 之所以从伦理学角度思考法律问题，这是因为其一，我国现行规章中严格禁止代孕，［3］因此我们的问题处于应然而非实然层面；其二，我们的社会生活由无数社会实践交叉互动构成，在其中，个人不是无意识的木偶而拥有具体的主观意志，因而社会实践承载着复杂而具体的价值。我们为或不为、是否当为某一社会实践，都敏感于该种价值，亦即我们如何看待该行为之于我们生活的意义。法律不仅需要“扑下身子”成为贴合、接近该价值的社会秩序规范，同时也要“撸起袖子”去形塑、构建有利于共同生活、持久繁荣的价值，以此支撑我们寻求良好生活的社会实践维持不堕。 在这个意义上讲，“代孕”能否合法化端赖于背后支撑“代孕”行为的价值能否被我们接受为行动的理由，并对我们产生足够强的效力。体现在法律上，则是这一理由可成为证立“代孕合法”这一命题的理据。但我们的考察不能仅仅于此止步，因为还需要考量“代孕”行为本身与我们所试图捍卫的价值之间是否具有必然关联。举个简单例子，比如法律规定，上下学期间校园门前机动车时速不得超过30公里。该规定就将机动车的行驶速度视为影响学生生命安全的主要因素，价值与行为规范之间存在着某种经过验证的或立法者设想的“目的—手段”关系。我们有关“代孕”是否合法的考量即深入到这一层面展开。 从代孕行为与其背后价值层面入手分析，新闻评论员与医疗技术专家支持代孕合法化的理据主要体现在以下三个方面，我们不妨逐一加以分析与检验： 第一，是政策论据。不少新闻评论者指出，由于生理原因，许多妇女无法再次怀孕，阻碍“二胎政策”提升社会生育率、减缓社会老龄化、调节社会人口年龄结构等目标的实现。这就有必要放开被法律严禁的“代孕”，使得有意愿的家庭获得“二胎”，从而实现既有政策目的。这一论据看似严密（因为它集中于解决“有意愿但无能力生育”的问题，同时也是国家生育政策的配套措施），其实背后存在着巨大的逻辑跳跃，因为政策许可二胎不等同于个人可拥有二胎。仅举一例加以阐释：国家政策同样允许所有高中生报考一本院校，那么国家是否需要对没有考取一本院校的学生开放“代考”政策呢？政策允许而个人无法获得，这是人生的遗憾、命运的安排，国家不需要为此承担责任。 在此，有人可能指出，“代孕合法化”是一种“补偿性”举措：国家在过去三十多年来严格的计划生育“一胎”政策，使得“二胎政策”出台时有意愿生育的妇女由于年龄、身体器官、家庭状况等问题无法以普通方式怀孕、产子，这就需要“代孕”等辅助生育措施。这一主张背后隐含着两个值得澄清的问题： 其一，国家严格的一胎政策固然给整整一代人甚至两代人带来了遗憾，但需要看到的是伴随着一胎政策的是每个家庭的人均收入水平在统计意义上提高，进而带动家庭消费结构转型，而且每个独生子获得的教育机会、教育投入大大增加。因为在相当程度上，每个独生子占用了一个家庭中原本应当分配给两个、三个孩子的教养资源。此时不难看出所谓“一胎政策”真正的受益人其实是每个家庭的独生子，他们在家庭中拥有绝对的权力，因为国家与社会由于“一胎政策”给父母带来的情感“遗憾”或“损失”被父母转化为了宠爱独生子的“动力”。同时因其受益而直接受损的则是“本应出生但因政策而未出生的孩子”。他们与独生子之间具有直接的“债务”或“损益”关系。而国家与社会给父母情感带来的损失不是没有“对价”的——独生子以自我为中心的性格、狭隘偏私的“巨婴症”、受挫抗压能力缺乏等等都是我们国家、社会乃至民族要为此付出的对价。从这一角度来说，所谓的“代孕合法化”是一种制度性“补偿”机制的观点缺乏合理依据，因为国家和社会在21世纪以来已经在吞咽“独生子”政策的在社会道德与心态方面的苦果，远非一个因“独生子”政策而受益既得利益者。 其二，有必要清晰区分代孕与生育辅助技术之间的差异。诚然由于生理因素而引致的生育问题在当下数见不鲜，针对这些问题的医疗技术也日前复杂、精密，但代孕与通常意义的生育辅助技术之间具有明显的界限——虽然该界限未必是医学的、技术的。两者之间的区分体现在诸如试管婴儿的生育辅助技术虽然也将精子、卵子的结合完成于人体外，但代孕与之不同之处体现在受孕、胎儿发育、分娩等各个环节都外在于父母双方。人是意义的载体，而不是一系列细胞与化学元素的堆积。一双充满脚汗的皮鞋与炖猪蹄之间在化学元素方面或许差异不大，但在我们的生活中一个是用品一个是食品——代孕与所谓的生育辅助技术之间也有此（医学）界限，或应当有此（法律）界限。 第二，是功利论据，它存在个人与社会两个层面的变体。一方面，从社会层面来看，支持代孕合法化的人士以类似于“政策论据”的方式提出，鉴于我国人口老龄化结构以及不育不孕问题，对于代孕的限制应当适当放宽；另一方面，从个人层面供求关系来看，支持代孕合法化的人指出，代孕符合人们的需求。以下我们分别分析这两个方面。 从社会层面做出的论证存在“叠加谬误”，也即虽然我国人口老龄化与诸多育龄妇女不孕不育，但这不必然（注意，是“不必然”）意味着“代孕”应当合法化。因为代孕行为是个人的事情，社会层面的理由是个人行为的必要而非充分条件。举一个简单例子，我们都知道非洲还有上千万计的“黑人兄弟”每天食不果腹、衣不蔽体，但这是否构成了我们每个中国人每天节衣缩食、支援非洲的依据？恐怕并不是这样。相反，我们应该而且事实上做的是在国家层面与非洲各国拓展贸易往来、互通有无，改善当地经济情况。换言之，我想表达的是功利论据在社会层面只能证成国家“二胎生育政策”适逢其时甚至需要全面放开生育，但并不能证明一个个体代孕是合法。 当然，会有人反驳说，代孕作为一种社会现象“屡禁不止”，使之处于“非法”状态导致地下交易频繁且昂贵，承认代孕合法能够减少交易成本、提升社会福利。这一主张背后隐含了个人层面供求关系的假设，也即代孕行为符合人们的需求，不应当加以限制和禁止。这就导向了功利论据的第二个层面。我们可以从两个方面反驳： 其一，这一论点由于关注了社会中实际个体的行为而显然比上述主张更吸引人，但依旧犯了“叠加谬误”，因为问题的关键依旧在于如果我们承认代孕是一种个体行为，那么就不能把诸多个体行为用某种函数加总起来求得社会福利值。一个“失独”或夫妻双方无法怀孕的家庭的代孕行为，与一个富豪为了要男孩儿继承自己财产的代孕行为可以加总吗？ 其二，如果某种相对常见的社会行为背后体现了一定社会需求，法律就应当认可吗？支持代孕合法化的主张认为代孕是一种“准市场行为”，也即双方你情我愿（无论是否有酬金），因而法律不应当禁止，否则就会出现“黑市”，提高交易成本缩减社会福利。但法律并非镜面，并非是对社会生活的单纯回应，它同时承载并形塑着使我们共同生活、持续繁荣的价值——私力复仇同样是一种常见的社会行为，甚至是根植于人天性与情感中的因素，法律为什么对之加以否定（或至少限制在很小的范围内）？ 第三、权利或自由论据。这一论据具有鲜明的“法治”时代特征，代孕合法化支持者以生育权利主张法律放宽对“代孕”的限制。这一论据存在以下三个方面的内在困难： 其一，权利与功利、政策论据的矛盾。权利论据集中于考虑个体层面的权益能否得到保障，这与政策论据和功利论据从社会层面出发的考量迥然不同。支持代孕合法化的观点无法在坚持前两个论据的同时，再坚持权利论据。否则就只能是自相矛盾的。但实际情形是在现有讨论中，支持代孕合法化者都将这三方面的论据打成一套“组合拳”，颇有“昆乱不挡”的味道。但这种论证的“拼合”实际上抵消了每个论据本来就不强的证明效果。 其二，权利冲突。当“代孕”话题甫一出现，女权主义者或文艺女青年们首先想到的是“代孕=物化女性”，将女性当做生殖繁衍的工具。这一考量虽然片面但自有其合理之处。“代孕合法化”看到了夫妻双方生育的权利，但也要看到这可能会导致一些妇女由于经济贫困而沦为生育机器的危险；同时也要看到在我国当下女性地位不高的现实中，迫于家庭压力为要男孩儿而可能违背女性意愿的现象发生。 其三，误解“权利”与“权能”。我们可以看到支持代孕的新闻评论员与医疗技术专家的核心主张在于，鉴于“有些人基于想生而基于生理原因不能生”同时代孕技术可以让他们“生”，因而代孕应当合法化，而其好处在于保障了这部分人的权利与自由。有关这一逻辑的谬误在“政策论据”部分我们已经多有阐释。本小节只想阐明一点，权利当然意味着自由，法律的不禁止乃至授权许可，都是个体自由在社会生活中的拓展以及主观意志在现实中的客观化。但个人因素造成的权能丧失与权利保障之间不存在必然逻辑关联。我们普通人能够看到、听见，而一些人可能在视觉、听觉方面不大灵光，这是否意味着他们丧失了看与听的权利？在法律上讲，他们丧失的不是权利，而是实现权利的能力。最好的办法是做手术、戴眼镜、配助听器，而不是要求国家颁布法律让某个人为其看、为其听。在生育问题上也是如此，基于个人生理原因的“想生而不能生”不能成为主张“生育权受到损害”的依据，而只能主张认定实现生育权能力有障碍。同时，根据以上有关生育辅助技术与代孕区别的探讨，可以看出，即使在实现生育权的能力方面，代孕也不是唯一或必然的选项。 当然，我们可以问，在除了代孕以外没有其他方式实现生育权利时，代孕是否应当被允许呢？沿着实现权利的能力这一路径思考，就会得出如下折中立场，即既然代孕能够被视为实现生育权能力的拓展手段，那么如果当事人双方（寻求代孕方与“代孕妈妈”）自愿达成代孕协议，法律就不应当阻止。 本文将之视为支持代孕合法化偏弱却有看似足够说服力的立场，同时将论证即使秉持这一立场支持代孕，也在法律逻辑上站不住脚。 我们先来分析为什么这一立场“偏弱”却有看似足够的说服力。从制度层面看，这一立场允许代孕合法化，但要有一定的规制和限制，也即《人民日报》刊文指出的“不能牛栏关猫”。具体来讲，则是在实践中法律层面不禁止志愿代孕，但坚决打击商业代孕。这一政策风向似乎中和了赞成与反对代孕的两个方面意见而显得比较稳健。同时，也对改善实现生育权的权能具有帮助。该折中方案似乎可以作为支持或反对代孕观点的“重叠共识”。因而问题的焦点就限缩为我们是否能够通过法律技术识别志愿代孕与商业代孕之间的差异，进而规范代孕行为。 接着我们再看这一主张为什么并没有乍看之下的说服力。通过上文论证，我们发展出两个主张： 其一，国家政策、社会福利、个人权利三个角度都不足以为代孕合法化提供充分论证，而至多是一种有关代孕行为合法化的必要性说明。 其二，我们主张对于生育辅助技术和代孕行为做出区分——虽然两者都有助于实现生育，但并不能混同。 这两个主张是我们无法只接受其一而拒绝另一个，这是因为当我们认为国家政策、社会福利、个人权利三个角度无法证立代孕合法时，预设的立场是当我们哺育一个新生命并将之视为子女时，他（她）的存在本身就具有不可替代的价值。他（她）不是政策规划的结果或理由，也不是社会福利计算或加总的对象，更不是父母权利的标的物；他（她）之所以成为我们的子女不仅仅是因为他（她）身上具有着我们的基因和血脉，而是从受孕、怀胎、分娩、成长乃至成人这一彼此相待的社会过程中我们以亲子关系理解彼此、相待一生。因而身为父母不仅意味着将自己的基因传续给子女，更重要的是应参与到子女生命历程之中，在这一过程中我们成就彼此。从这一角度来看，代孕毫无疑问不同于生育辅助技术——借助于后者，父母更完整地参与着子女的生命历程。 如果接受上述两个立场，代孕行为的伦理学依据就不是独立而是附随的，也即代孕可行与否端赖于我们是否以上述方式看待自己即将展开的亲子关系。在法律制度中，这体现为代孕行为即使得到法律认可，其地位必然是普遍规则的例外，也即在普遍禁止代孕行为的同时，考虑到当事人无法依靠其它手段实现生育权利的例外情况而准予许可。我国当下行政部门虽然明确否定了代孕行为在法律上的合法性，但通过本文分析，代孕虽然不具有充分的亦即独立的伦理学依据而不应合法化，但因为其具有附随于亲子关系的伦理学依据，应当考虑在普遍禁止下的例外。 ［1］参见人民日报2017年2月3日刊文，《不孕不育成难题 代孕是否可放开》；以及2017年2月6日《新京报》刊文，《讨论代孕合法化不是洪水猛兽》。 ［2］参见搜狐新闻：《国家卫计委：代孕违法违规将继续打击》, 2017-2-8. ［3］参见2001年我国卫生部出台的《人类辅助生殖技术管理办法》第3条第2款。此外，在法律制度中，2015年12月人大常委会审议通过的《人口与计划生育法》（修正案）中已经明确删除了在草案中原本存在的禁止代孕的相关条款。