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　　近期，有私募基金管理人客户咨询：当遇到股权回购权行权、投资失败“认栽”无偿将股权转让给实际控制人等原因而退出被投企业时，面对实控人的不配合态度，如何确保其委派至被投企业的董事（下称投资人董事）“全身而退”，既不继续实际担任被投企业董事，也不出现在市场监管部门被投企业登记的董事名单中？

　　鉴于该问题具有一定程度的普遍性，本文将结合实务经验和裁判观点探讨，以期为面临上述问题的机构和董事个人提供参考建议。

　　一、投资人董事退出的方式

　　实践中，基金管理公司基于其财务投资人的定位，通常委派经办被投项目的投资经理担任被投企业董事，也有少数情形会同时委派董事和监事，一般情况下，被委派的董事不会与被投企业签订劳动合同。除接管被投企业等极端情况外，该被委派的投资经理一般也不会担任被投企业的董事长、总经理、法定代表人。本文探讨的是该被委派的投资经理仅担任董事情形下的退出问题。

　　根据2019年4月28日最高人民法院民二庭相关负责人就《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五）》答记者问中指出的：“……但公司法理论研究与司法实践中已经基本统一认识，认为公司与董事之间实为委托关系，依股东会的选任决议和董事同意任职而成立合同法上的委托合同。……无论任期是否届满，董事也可以随时辞职。”投资人董事可首先通过电子邮件、邮寄等方式，向被投企业董事会成员和股东，提交书面辞职报告，内容宜载明：辞去董事职务，并请被投企业立即涤除董事市场监管备案登记信息，必要时，可对辞职报告发出的过程公证，并注意留存签收证据。在被投企业拒不配合涤除相关信息的情况下，可依法提起请求变更公司登记纠纷之诉，请求法院判令被投企业配合办理。

　　二、投资人董事辞职的生效时间

　　《公司法》第四十五条第二款规定：“董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。”第一百零八条第三款规定：“本法第四十五条关于有限责任公司董事任期的规定，适用于有限公司董事。”

　　根据上述规定及目前的主流裁判观点，除公司章程另有规定外，在投资人董事于任期内辞职不会导致有限公司类型的被投企业董事会成员低于三人，或者有限公司类型的被投企业董事会成员低于五人的，投资人董事的辞职报告送达公司董事会时发生法律效力；反之，如果因投资人董事辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，投资人董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。在后一种情形下，投资人董事的辞职报告何时生效？虽有观点认为，该继续履职的后合同义务并不影响董事辞职的生效。但是，最高人民法院民二庭第8次法官会议纪要指出：“根据《合同法》第四百一十条关于委托人或者受托人可以随时解除委托合同的规定，董事辞职是单方民事法律行为，依据董事对公司的单方意思表示而发生效力，无须公司批准，但法律、行政法规或者公司章程另有规定，或者经公司与辞任董事一致同意由董事撤回辞职书的除外。董事辞职导致董事会成员低于法定人数的，该董事仍须依法履行董事职责至股东会或者股东大会选举补充新的董事之日;须依据法律、行政法规和公司章程的规定，以及董事与公司订立的劳动合同，依法履行其在公司兼任的其他职责。”此外，本文注意到，中国证监会发布的《章程指引》（2019）第一百条规定：“董事可以在任期届满以前提出辞职。董事辞职应向董事会提交书面辞职报告。董事会将在2日内披露有关情况。如因董事的辞职导致公司董事会低于法定最低人数时，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规、部门规章和本章程规定，履行董事职务。除前款所列情形外，董事辞职自辞职报告送达董事会时生效。”据此，应当认为，在后一种情形下，投资人董事的辞职报告并非于送达被投企业董事会时发生法律效力。

　　司法实践中，董事辞职的生效与否将直接影响法院是否支持董事关于涤除市场监管备案登记信息的诉求，起诉时辞职已生效的，一般都会判令被投企业配合涤除；反之，大部分案件中都会驳回原告诉求。

　　三、投资人董事市场监管备案登记信息未及时涤除的风险

　　在退出被投企业时，无论是基金管理公司还是被委派的董事个人，基于“名实相符”的考虑以及对未涤除市场监管备案登记信息可能面临风险的担忧，均希望并要求被投企业及其实控人尽快完成投资人董事的市场监管备案登记信息涤除。那么，投资人董事市场监管备案登记信息未涤除会面临哪些风险呢？

　　应当说，无论董事辞职是否已经生效，由于市场监管备案登记信息对社会所具有的公示性，会引致社会公众产生信赖，进而不能排除已提出辞职但尚未涤除市场监管备案登记信息的董事被诉并被判令承担责任的风险。特别是在因辞职导致董事人数低于法定人数时提出辞职的董事仍需履行董事职责的期间，风险更大。例如，曾经引发社会广泛关注的（2018）最高法民再366号案，最高法院认定胡秋生等六名董事未能提交证据证明其在股东出资期限届满即2006年3月16日之后向股东履行催缴出资的义务，以消极不作为的方式构成了对董事勤勉义务的违反，进而判决该六名董事连带赔偿所任职的斯曼特微显示科技（深圳）有限公司4,912,376.06美元。

　　因此，对于投资人董事而言，与其等到被诉后，以自己已经辞职、任职期间不存在违反勤勉义务的情形或者不存在怠于履行清算义务的情形等理由提出抗辩，承受抗辩不被支持的巨大风险，还不如在密切关注是否存在需要履行的向股东催缴出资等勤勉义务的“规定动作”的同时，及时启动请求被投企业涤除董事市场监管备案登记信息的法律程序，千方百计争取早日涤除市场监管备案登记信息，确保“全身而退”。

　　四、投资人董事如何诉请涤除市场监管备案登记信息

　　在投资人董事辞职未导致董事会成员低于法定人数但被投企业拒不配合涤除市场监管备案登记信息，及虽低于法定人数但被投企业在任期届满后长期怠于改选的情况下，投资人董事可尝试起诉，请求法院判令被投企业配合涤除市场监管备案登记信息。以下简要提示该类诉讼的主要注意事项：

　　（一）当事人

　　原告：已经提出辞职并要求涤除市场监管备案登记信息的投资人董事个人；

　　被告：一般以被投企业为被告。也以被投企业为被告，同时以被投企业控股股东、法定代表人等有关方为共同被告或者第三人的，例如，（2019）京0108民初61361号案、（2020）京0114民初748号案等。

　　（二）案由

　　请求变更公司登记纠纷。

　　（三）管辖法院

　　被投企业住所地基层法院。

　　（四）诉讼请求

　　1. 确认原告XX于XX年XX月XX日辞去被告XX公司的董事职务；

　　2. 判令被告XX公司立即至其登记机关涤除原告XX作为其董事的登记事项；

　　3. 诉讼费用由被告XX公司承担。

　　（五）被告的常见抗辩理由与原告应对策略

　　1. 董事辞任和离任应受《公司法》第四十五条第二款约束，因原告辞职导致董事会成员低于法定人数，原告的诉讼请求应被驳回。

　　相当数量的裁判文书基于对改选董事这一公司内部自治事项的尊重和谨慎干预，在因董事辞职导致董事会成员低于法定人数，而尚未完成改选的情况下，以《公司法》第四十五条第二款为由驳回了原告诉求。但问题在于，在任期届满后，如果经已辞职董事多次催告，被投企业及其股东仍怠于改选董事的，实际上已穷尽公司内部治理的救济方式，如果法院一味恪守“司法有限介入”原则，以《公司法》第四十五条第二款为由径直驳回原告诉求的话，原告将几乎没有法律上的救济渠道，这既不利于保障《公司法》规定的董事任期制度和维护董事的合法权益，也在客观上纵容被投企业及其股东怠于履行改选董事义务。正如（2020）苏06民终192号民事判决书所指出的：“《公司法》第四十五条第二款关于辞任或离任董事继续履行董事职务的规定，目的是为了保障公司正常的经营管理，避免公司运营因董事的缺额而陷入停滞，以维护股东利益乃至不特定债权人的合法权益。但《公司法》仅规定在改选董事就任前辞任或离任董事需要履行董事职务，并未对公司股东会改选的期限以及不能完成改选的后果作出规定。这是建立在认为造成缺额董事原因是暂时的，一旦阻碍股东会形成决议的情形消失，股东就会为了公司利益、保障公司正常运营而把改选董事作为公司重大事项及时加以完成的基础之上。但此种认识并不周延，未虑及可能出现的公司股东意见不一甚至矛盾不可调和而长期无法选出继任董事的情形。法律要求董事继续履职以维护公司的存续，但作为法律所保护利益获得者的公司股东却消极不作为，置公司无法正常运营于不顾，系对公司存续原则的自我损害。此种情形下，若机械遵循《公司法》第四十五条第二款规定，则辞任或离任董事履行董事职务将遥遥无期，无法达到辞任或离任的目的，董事的权利和义务将严重失衡。因此，准确理解和适用这一规定，必须在保护公司、股东利益与辞任或离任董事权益之间寻求平衡，恰当的方式是为辞任或离任董事继续履行董事职务明确一个前提条件，即公司股东会能够在合理期限内选举并能够选出继任董事。如有可归责于股东会的原因导致不能及时选出继任董事，辞任或离任董事则已无继续履行董事职务之必要，法律应当保护其辞任或离任的权利。”

　　在（2020）苏06民终192号案中，一审判决驳回了原告诉求，这种处理方式是目前司法实践中的主流做法，因此，二审判决即使维持一审也基本不会太超出各方预期。但难能可贵的是，二审判决却从《公司法》第四十五条第二款规定的目的等角度入手，作出深入分析和充分说理、论证，最终撤销一审判决，改判支持原告的诉求，可谓是一份有担当的判决。本文认为，其裁判观点应当引起立法者和司法解释制定者的重视，作为将来完善《公司法》及其司法解释时的参考。

　　2. 原告提交辞职报告时虽然董事会的人数在不计算投资人董事的情况下不低于法定最低人数，但是，随后又有部分董事陆续辞职，扣除已提出辞职的董事，导致董事会人数低于法定最低人数，因此，原告的诉讼请求应被驳回。

　　这一抗辩理由初看有一定迷惑性，但问题的关键在于辞职的“先来后到”和辞职生效时间。正如（2019）沪02民终193号民事判决书认定的：“本院认为，本案争议焦点为被上诉人向上诉人提出辞职后是否应当继续担任上诉人的董事并履行董事职责。根据上诉人章程的规定，董事在任期届满前提出辞职的，应向董事会提交书面辞职报告。董事辞职自辞职报告送达董事会时生效。双方均确认被上诉人的辞职邮件于2017年3月22日发出，该辞职邮件早于上诉人另三名股东的辞职邮件，故在被上诉人提出辞职时，上诉人的董事人数符合公司章程规定的最少人数，应当视为被上诉人的辞职已生效。至于此后是否有其他董事辞职，并不影响被上诉人辞职行为的效力。因此，上诉人以多名董事辞职导致董事人数低于法定人数为由，主张被上诉人辞职行为不生效的观点，本院难以采纳。上诉人另以被上诉人为股东指派的董事为由，主张被上诉人不能辞职，该观点并无法律依据，章程中亦未有此类约定，故本院对该观点亦不予采纳。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立。被上诉人的辞职行为有效，其已不再担任上诉人的董事，上诉人理应办理涤除上诉人为董事的工商变更登记。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。”

　　五、结语

　　通过上述梳理和分析，本文为有困惑的投资机构和董事个人提供如下参考建议：

　　（一）建议在股东协议中，为被投企业及控股股东、实控人等明确设定一项义务，即在投资人董事辞职后，应当在约定期限内涤除投资人董事的市场监管备案登记信息。

　　（二）建议在被投企业公司章程中，明确规定董事辞职程序、董事辞职导致董事会人数低于法定人数时限期改选程序等条款，以最大限度保障投资人董事未来退出时有章可循。

　　（三）建议投资人董事提交辞职报告并就辞职事项沟通时，采取书面方式，全程留痕，以备未来可能作为证据提起法律程序之用。

　　（四）建议投资人董事面对被投企业及其实控人不配合改选和涤除市场监管备案登记信息的态度，履行书面催告改选程序，并及时启动法律程序，以避免长期不改选和不涤除市场监管备案登记信息对自身带来的巨大法律风险。

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