读《法哲学原理》-第三篇 伦理-第二章 市民社会-第二司法-二 法律的定在-21

　　二　法律的定在　第２１５节从自我意识的权利方面说（第132节以及附释），法律必须普遍地为人知晓，然后它才有拘束力。

　　黑格尔认为，法律的定在在本质上说是在人的“自我意识”中。

　　就是说，法律作为正当性只有在人的头脑中，被人们所意识到所认识到，被人们所普遍地知晓，那么法律这种正当性才能被普遍地遵守，成为人们行动的指南，这样的法律，才具有拘束力。

　　而这样的说法，是从自我意识的权能来说的。

　　而这样的一种说法，就是说，法律的定在作为自我意识，只能是通过自我意识才能变成现实，或者说作为这个现实的就是呈现在自我意识中的并且是变成“我”的意志。附释：象暴君狄奥尼希阿斯那样的做法，把法律挂得老高，结果没有一个公民能读到它们，或者把法律埋葬在洋洋大观和精深渊博的册籍中，在载有相反判决和不同意见的判例汇编中，以及在习惯辑录中等等，再加所用的文字诘屈难懂，结果只有那些致力于这门学问的人才能获得对现行法的知识；无论是前一种或后一种情形，都是同样不公正的。

　　黑格尔举例，把法律不能让公民知晓，或者说把法律放进了“册籍”的汪洋中，以及把相反的判决和不同的意见一股脑地汇编在一起，或者法典用词诘屈难懂，或者说故意抬高这门学问的门槛，在黑格尔看来，无论是哪一种情况，都是不公正的。如果统治者能给予他们的人民即便象优士丁尼安那样一种不匀称的汇编，或者给予更多一些，即采取井井有条、用语精确的法典形式的国内法，那末，他们不仅大大地造福人群，应当为此而受到歌颂爱戴，而且他们还因此做了一件出色的公正的事。

　　黑格尔批判了一些不公正的做法以后，就指出，法律的汇编，应该采取“井井有条、用语精确”。补充（一般的法的知识）对法律具有特殊知识的法学家等级，往往主张这种知识是它的独占品，不是这一行的人就不该插嘴谈论。例如，物理学家对歌德的色彩学说就不以为然，因为他不是行家，何况他又是一位诗人。但是，每个人毋须都成为鞋匠才知道鞋子对他是否合穿，同样，他也毋须是个行家才能认识有关普遍利益的问题。法与自由有关，是对人最神圣可贵的东西，如果要对人发生拘束力，人本身就必须知道它。

　　黑格尔在补充中还是对法律的定在——法律的制定和编纂进行说明。

　　就社会等级而言，存在着法学家这样的一种等级者，他们对法律具有特殊的知识，而他们往往主张对法律知识的独占，而这样一来，他们就排斥“圈外”的人来讨论法律。

　　而就这样的一种专业排斥非专业的人来说，在其他行业中也是存在的。在这里，黑格尔又为歌德的“色彩说”来鸣不平。

　　在这里，黑格尔说了一句脍炙人口的话“每个人毋须都成为鞋匠才知道鞋子对他是否可穿”。在这里，他借这句话想表达的是“法是作为一种普遍利益”的正当性，是必须被知晓，被人的自我意识所认知才会发生效力的。

　　所以，就法律的定在而言，必须是要宣传，要被知晓，不能被束之高阁。第２１６节对公开的法典一方面要求简单的普遍规定，另一方面，有限的素材的本性却导致无止境的详细规定。法律的范围一方面应该是一个完备而有系统的整体，另一方面它又继续不断地需要新的法律规定。但是，由于这个二律背反是在固定不变的普遍原则适用于特殊事件时所产生的，所以对修订一部完整法典的权利并没有受到损害，同样，这些简单的普遍原则本身可以跟它们对特殊事件的适用区别开来而被理解和设定的这种权利，也没有受到影响。

　　黑格尔这样就有一个推论出来：公开的法典具有两个方面的要求：

　　一方面是要求具有简单的普遍规定。

　　另一方面是有限的素材的本性却导致无止境的详细规定。

　　而就这两个方面而言，就对法律的的范围提出了要求：

　　一方面要求是一个完备而有系统的整体。

　　另一方面，又要求法律本身不断地需要细化和修订。

　　而上面的说法和要求，事实上是作为一个二律背反，而这个二律背反是建立在固定不变的原则和这个原则适用于特殊事物时所产生的。

　　事实上，就法典的修订而言，并没有损害法典本身的效力，同样，简单的普遍原则同这些原则在特殊事件中的适用和设定而言，也不会受到影响。附释：立法纷乱的主要根源在于，合乎理性的东西即自在自为的法的东西逐渐渗入到原始的、含有不法因素的、从而是单纯历史性的制度中去。这就是上述罗马法（第１８０节附释）、中世纪采邑法等等中发生的情形。但是了解到下列这一点是重要的，即当自在自为地合乎理性的、其本身为普遍的规定适用于有限的素材时，这种素材的本性本身必然会在这种适用上引起无止境的进程。

　　黑格尔在附释中，对立法的纷乱进行了讨论。按照他的观点是：

　　1、立法之所以会出现混乱和对立矛盾的现象，只是因为，就法律的这种定在而言，它是作为合理的东西即那个自在自为的正当性逐渐渗入到原始的、含有不正当因素的、从而是单纯历史性的制度中去的那样的一种过程。

　　2、这样的一种法律的变迁，我们可以才罗马法、中世纪采邑法等等中发生的情况就能理解到。

　　3、就此而言，了解到这面一点是重要的：当自在自为地合乎理性的、其本身为普遍的规定适用于有限的素材时，这种素材本性本身必然会在这种适用上引起无止境的进程。

　　黑格尔在这里认为，之所以发生这样的一种细致化，不是说普遍原则或者说那个正当性的精神有问题，而是作为这个正当性的对象，它自身的本性是作为一个特殊性，它总是在主张自己的权能而要求普遍性来对它进行规定，或者说否定这个个别性而把它引导到普遍性上去。要求一部完备的法典，即看来绝对完整而毋须作进一步规定的法典——这种要求主要是德国人犯的毛病，——以及借法典不可能修订得那么完整为理由，就主张不该让所谓不完整的东西产生，即不该让它达到现实，以上两种情况都是基因于对象私法那样的、有限对象的本性的一种误解，其实，所谓私法的完整性只是永久不断地对完整性的接近而已。同时，它们又是基因于对理性的普遍物同理智的普遍物之间差别的误解，以及对理智的普遍物适用于有限性和单一性的素材（这种素材无止境地在进展）的误解。

　　黑格尔这样就对法典自身所具有的那种“无限性”进行了讨论。按照他的说法是：

　　1、要求法典的完备性，而这样的一种完备性是被理解为一种绝对完整性，这样的一切本身就是一种幻想和不切实际，而这个毛病是德国人所犯的。而之所以是一种毛病，只是因为人们借助于法典的不完满性而反对它的实行。

　　2、在黑格尔看来无论上面的哪一种主张，都是误解了“私法的对象——作为有限对象的本性”的误解。在黑格尔看来，所谓私法的完整性，也不过是一种近似——永久不断地对完整性的一种接近。

　　3、就基于理性意义上对普遍物的规定以及基于理智意义上对普遍物的规定，它们之间的区别就在于，前者是把普遍物理解为原则，而后者是追求所谓的精确——而需要一种无限的接近，而引发这样的一种无限的进展。好的最大的敌人是最好。这正是真实的健全的常识对抗虚无推论和抽象反思的表现。

　　黑格尔在这里以一句俗语来表达健康常识对这种“无限性”的反思——‘好的最大的敌人是最好’。

　　就是说，健康常识也已经意识到，追求尽善尽美是一种虚无的不切实际的想法。补充（法的完备和改进的可能性）完备的意思就是搜罗属于某一领域的东西的一切细节使无遗漏，从这一涵义说，没有一种科学和知识能说得上完备的。如果现在我们说哲学或任何一种科学是不完备的，那末可以发生一种浅显的意见，即我们必须等待，直到它得到补充为止，因为可能还短少最好的部分。但是，这样一来，任何东西都不会再向前发展了，无论是看来已经完整的几何学——可是在几何学中还在产生新的规定，或是哲学——它所研究的诚然是普遍理念，但仍然可以使它不断地细致化，——都是一样。过去的普遍法律始终是摩西十诫，现在借口对法典不可能求其完备，所以就不制定“你不得杀人”那样的法律，这马上显得是荒谬的。对任何一部法典都可以求其更好，不用多少反思就可作出这一主张，因为我们对最好、最高、最美的，还可以想到更好、更高、更美的。但是一颗高大的古树不因为它长出了越来越多的枝叶而就成为一颗新树；如果因为可能长出新的枝叶，于是就根本不愿意种树，岂不愚蠢。

　　黑格尔在这个补充中，就讨论一个“尺度”的问题。

　　就是说，一方面说，法律是可以修订的，另一方面说，在现实中完善的法律是不存在的。那么法律自身的那种完备性和修改的程度到底怎样的呢？黑格尔在这个补充中讨论的就是这个问题。在他看来：

　　1、就完备的语义来说，就是作为事无巨细，毫纤毕现。但是如此从这个意义上来说完备的话，那么，没有一种科学知识可以说是这样的一种科学。

　　2、但是，如果从科学自身还达不到这样的一种完备性，而苛求科学或者拒不接受科学的话，这就是一种“浅显的意见”。

　　3、就科学而言，无论是看来已经完整的几何学还是研究普遍理念的哲学，它们都是可以进行细致化的。无论过去还是将来。

　　4、而就法律的历史而言，作为普遍性的是“摩西十诫”。而死抱着那个戒律不变，而不制定“你不得杀人”的法律这样的一种观点是十分荒谬的。就法典而言，自然是越是精准越好。就这样的一种想法而言，只是作为一种要求或者理想。在这里，黑格尔认为，高大的树木，它长出新的枝叶，并不说明它就变成了一棵新树，我们也不可能因为它能长出新的树叶，而根本不愿意去种树，这样的想法岂不是愚蠢？

　　黑格尔在这个最后，借助的是健康的常识来驳斥诸种愚见浅视。第２１７节正象在市民社会中，自在的法变成了法律一样，我个人权利的定在，不久前还是直接的和抽象的，现在，在获得承认的意义上，达到了在实存的普遍的意志和知识中的定在。因此，有关所有权的取得和行动，必须采取和完成这种定在所赋予它们的形式。在市民社会中，所有权就是以契约和一定手续为根据的，这些手续使所有权具有证明能力和法律上效力。

　　黑格尔结束了理论上法典的完善性以及立法的必要性的讨论以后，就转入对市民社会自身法律的定在方面的讨论。按照他的观点：

　　1、就市民社会自身而言，自在的法变成了法律，它的目的就是把“我个人的权利”或者说我个人正当的东西变成定在，或者实现出来，或者保证它的正当性的维系。

　　2、而就这样的一种法律的定在而言，是要求人的权利和正当性被普遍地认知和普遍地获得承认，就是说它要成为社会的共识。

　　3、而这样的一种社会的共识，就是要采取和完成这种定在所赋予它们这些权利和正当性的“形式”。

　　4、在黑格尔看来，这些法律的形式，就表现在规定“所有权就是以契约和一定的手续为根据”。这样的一种手续，它使所有权具有“证明能力和法律上效力”。就是说，就所有权的法律的定在而言，它就是一种“形式的”——客观的，能让普遍所能认知和接受的“形式”——法律的手续。附释：原始的即直接的取得方式和名义（第５４节以下），在市民社会中已真正消失了，它们仅仅作为个别偶然性或局限的环节而出现。正是一方面是死守住主观的东西的感情，另一方面是固执着自己抽象本质的反思，才把各种手续抛弃了。但是死板的理智在它那一方面又可能坚持手续以对抗实在事物，并使手续无限增加。

　　黑格尔在这个附释中，解释了在市民社会中，对原始的取得占有那种所有权形式的扬弃。而就这种扬弃而言，让那种直接的取得占有方式和名义变成了一种偶然性。

　　就这种扬弃而言，黑格尔说，我们不能固执己见，不能死守主观的东西的感情，不能固执于自己抽象本质的反思，来对抗现代的“法律手续”。

　　同时，黑格尔又批评了死板的理智，这样的一种死板，让法律手续无限地增加。可是教化的进程就在于通过长期艰苦的工作，使内容从感性的和直接的形式以进到它的思想的形式，从而达到一种适合于它的简单的表达方式。正因为如此，所以在法律发展刚开始的状态中，仪式和手续是冗长繁琐的，它们被看作是事物本身，而不是它的符号。所以在罗马法中渊源于古代仪式的一大堆规定，尤其是词句，还继续保存着，而没有被思想规定及其适当的表达方式所代替。

　　黑格尔认为，人们在不断同这两种偏见做斗争的过程就是一个教化的过程，而这个教化是一个长期艰苦的工作。

　　而就这个工作的核心而言，就是让感性的直接的形式进展到思想的形式。而只有进展到思想，才能达到法律的那种简单的表达方式。

　　而理解这些，我们就能看到，在法律刚开始的原始的状态中，仪式和手续是冗长繁琐的，因为就那个开始而言，那些仪式和手续是被认为是事物自身，而没有被看作是符号。

　　一个现成的例子就是我们查看罗马法，查看一些条款的渊源以及相关的词句，现在一些相关的词句还是被保留着，还没有被思想所消化。补充（形式的原则）法律就是法，即原来是自在的法，现在被制定为法律。我占有某物，它在无主状态中被我占有因而成为我的所有物，但这种占有还必须经过承认和设定才能作为我的。因此在市民社会中就产生了有关所有权的各种手续，人们竖起界石作为标志，使他人便于承认；在抵押权登记簿上和产权册籍上也作了记载。在市民社会的大多数所有权是根据于契约的，契约的手续是固定的和有规定的。我们现在可以对这些手续发生反感，认为它们之所以存在，是为了官府能多得一笔收入。我们甚至可以把它们看成某种触目的东西，不信任的标志，因为它们使“言出必信”这句话不再有效了。但是形式的本质意义，在于自在的法就得作为法而被制定。我的意志是一种合理的意志，它是有效的，而这种效力应得到别人的承认。这里，我和别人的主观性现在都必须消灭，意志必须达到确实性、固定性和客观性，但只有通过形式它才能获得这些东西。

　　黑格尔在这个补充中，还是就法律的定在，也就是那个法律的形式进行讨论。在这个补充中，黑格尔指出：

　　1、就法律自身而言，它就是法，就是正当性。就是说，它之所以会变成法律，变成法律的条文这样的一种方式，只是因为它就是那个内在的正当性，而这个内在的正当性，它被实现了出来，被公开地提到我们的意识面前。

　　2、而就自在的法或那个内在的法而言，我占有某物，这样的一种占有，就把那个某物的无主状态予以了否定，因而那个无主物，就变成了我的某物。但是，就这样的一种占有而言，它还只是对我个人的意识而言的那种有效性和正当性，还需要得到他人的承认或者说是需要众人的承认——社会的承认。它才能说是被设定为我的。

　　3、所以，就市民社会而言，有关所有权的各种手续就是这种社会承认本身。

　　4、而这样的这个承认以各种形式而出现：界石、抵押登记簿、产权册籍等等。

　　5、而就这些所有权而言，大多又是根据契约，而契约的手续是作为固定的和有规定的，而对反对者而言，这些就变成了繁文缛节，变成了不信任的标志，因为在他们看来，这样的一种法律手续的出现是消灭了“言出必信”。

　　6、所以，黑格尔认为，就形式的本质意义而言，法律的形式，它在于自在的法就得作为法而被制定。就是说，我的意志，它是一种合理的意志，是它有效的，而这种效力应得到别人的承认。

　　7、就是说，在这种形式中，我和别人的主观性现在的必须被消灭，而只有这样，意志，它才能达到自己的确实性、固定性和客观性。就是说，法律的这些形式，就是意志自身的客观性——作为确实的表达，且是对这种真实性的一种固定。第２１８节因为在市民社会中所有权和人格都得到法律上承认，并具有法律上效力，所以犯罪不再只是侵犯了主观的无限的东西，而且侵犯了普遍事物，这一普遍事物自身是具有固定而坚强的实存的。因此产生了一种观点，把行为看成具有社会危险性。一方面，这种观点增加了犯罪的严重性，但另一方面，已经成为具有自信的社会权力，减少了损害的外部重要性，并使刑罚大为减轻。

　　黑格尔在这个小节中讨论了“犯罪”的社会性。而就这个观点而言，是具有一个前提的。这个前提就是在市民社会中，人的的所有权和人格是被法律所承认，并具有法律上的效力。

　　而这样一来，所有物就不再是被认为是一种“物”，而是具有了人格的东西，所以，就犯罪的实施而言，它所侵犯的就是不是那个自然物，也不是是侵犯了那个物的主人——而是作为对正当性——这种社会公认的权利的侵犯。而这样一来，侵犯就是作为对“普遍物”的侵犯。

　　而这样的一种观点的产生，是建立在普遍事物——正当性的意识被普遍建立起来，是被建立在每一个市民心中这样的一种基地之上的。

　　而这样的一种“社会危害性”的观点，它具有两个方面的影响：

　　一方面会“增加犯罪的严重性”——就是我们通常所说的那种上纲上线。

　　另一面，只是关注于内在的人格，而减少了对外部损害重要性的意识，这样并会使刑罚大为减轻。

　　在这里，黑格尔认为，就社会危害性的观点而言，是具有两个方面的倾向，一方面是增加惩罚的力度，另一方面是减轻惩罚的力度。只是因为这个惩罚的尺度或者标准被安放在社会性这个规定之上。附释：由于对社会成员中一人的侵害就是对全体的侵害，所以犯罪的本性也起了变化，但这不是从犯罪的概念来说，而是从它的外部实存即侵害的方面来看的。现在，侵害行为不只是影响直接受害人的定在，而是牵涉到整个市民社会的观念和意识。在英雄时代（见古代悲剧），公民不因王室成员彼此之间进行犯罪而认为自己受到损害。

　　黑格尔认为，对犯罪的侵害上升到“对一个人的侵害就是对全体的侵害”这样的一种高度来看待犯罪，那么那个被认定的犯罪的本性也就起了变化。

　　而就这种变化而言，不是从犯罪的概念来说的，而是从犯罪所造成的那个侵害的“实体”——外部存在还是精神的区分来说的。

　　就是说，这样的一种观点，让我们不但关注那个直接受害人的“定在”还要涉及到整个市民社会的观念和意识。

　　而就这种社会的观念或意识而言，在古代悲剧中，也就是那个英雄时代，公民就不会因为王室成员彼此之间的进行的犯罪而认为自己受到损害——因为在那个时代，公民并没有意识到他们是和王室的成员同样是人，遵守同样的法律，而是认为在他们之间是存在差别的人，一些是作为英雄或者英雄的后裔，而一些只是一些普通的公民。犯罪自在地是一种无限的侵害行为，但作为定在，它必须根据质和量的差别予以衡量（第９６节）。因为这种定在现在本质上被规定为对法律效力的观念和意识，所以对市民社会的危险性就成为它的严重性的一个规定，或者也是它的质的规定之一。

　　黑格尔进而指出，就犯罪的那种侵害而言，它是一种内在地无限的侵害——表现为对人格的那种侵害。但是作为定在的侵害，我们是可以根据定在自身所具有的质和量的规定性——建立在差别之上的规定性来予以衡量。

　　但是如果，我们认为犯罪是作为一种社会的危害性，那么就意味着，我们对这种侵害或者伤害又增加了一个“质”的规定性。但是，这个质或严重性因市民社会情况不同而有异，于是有时对偷窃几分钱或一颗甜菜的人处以死刑，而有时对偷窃百倍此数甚或价值更贵的东西的人处以轻刑，都同样是正当的。对市民社会具有危险性这一观点，看来会使犯罪更加严重，其实，这倒是减轻刑罚的主要原因。正因为如此，所以一部刑法典主要是属于它那个时代和那个时代的市民社会情况的。

　　黑格尔认为，这个新增加的质——社会危害性的判断，是因市民社会情况不同而有所差别的。在历史上是存在对“偷窃几分钱或一棵甜菜的人处以死刑”，而对偷窃百倍此数或价值更贵的东西的人处以轻刑，而这些判罚，都同样具有自身的正当性。

　　所以，从这个方面看，市民社会的这种社会危害性的观点是会加重对犯罪的判罚。不过在黑格尔看来，这样的一种社会危害论的观点，倒是减轻刑罚的主要原因。

　　所以，从这个观点来观察刑法典，我们就能察知他们那个时代市民社会的情形——对自身权益以及社会权益的认知。补充（刑罚的尺度）在社会中犯下的罪行显得比较严重，可是刑罚则较轻，这种情况初看是自相矛盾的。但是社会不可能放纵犯罪而不罚，因为那样会使它被肯定为合法的；可是社会既然对自己具有信心，犯罪就始终是对抗社会的个别情况，它是不稳定的和孤立的。由于社会本身的稳定性，犯罪就获得了一种纯粹主观的东西的地位，这种主观的东西看来不是熟虑意志的产物，而是自然冲动的产物。本着这种观点，罪行就获得了较轻微的地位，而刑罚也就成为较轻微了。如果社会自身还是动荡不安，那就必须通过刑罚树立榜样，因为刑罚本身是反对犯罪的榜样的榜样。但是在本身已经是稳定的社会，犯罪的勾当是很微弱的，因此犯罪的处罚也必须按照这种微弱程度来衡定。所以严厉的刑罚不是自在自为地不公正的，而是与时代的情况相联系的。一部刑法典不可能在任何时代都合用。罪行是假象的实存，它们会在更大或更小程度上得到否认。

　　黑格尔既然认为，社会危害论的观点是具有两个方面的倾向——加重或者减轻处罚。那么自然一个问题就呈现出来了——刑罚的尺度何在？这个问题就是补充讨论的问题。

　　在黑格尔看来，首先可能出现一种矛盾：在社会中犯下的罪行比较严重，可是刑罚则较轻。

　　就这种矛盾而言，社会的法律，作为正当性或者正义性，它不可能会放纵犯罪，而这样的一种放纵，自然就让法律自身的正义性消逝。

　　所以，在黑格尔看来，对社会危害性的看法的变化，就源于社会对自己具有信心的变化，就是说，在社会个人的理解中，作为犯罪主体的原因，被归结到个体自身所具有的自然性——感性的冲动，而这样的一种感性的冲动，并不是要想对抗社会，对抗他人，而是被理解为一种过失意义上的主观性，而这样一来，这样的一种主观性的东西，是作为一种不成熟的意志的产物，是作为自然冲动的产物，而从这种观点来看社会危害性，罪行就获得了较轻微的地位，判罚就会成为轻微的了。

　　而如果社会自身是动荡不安的，则这个刑罚就必须苛以重刑，树立惩罚的尺度和榜样

　　从这个方面说，黑格尔认为：刑罚的严厉与否，是与时代的社会性认知有关，一部刑典不可能适用于任何一个时代。

　　就罪行自身而言，它是映象的实存，它们会在更大或更小程度上得到否认。