第1天｜“无死角”背《考试分析》

　　经历了2019年法硕考试的同学可能都会有这样一种共识：法硕变了，重点突击是不行的，全面掌握知识才是王道！

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　　刑法

　　刑法的定义

　　刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范的总和。因为犯罪的主要法律后果是刑罚,所以,刑法又称犯罪法或刑罚法。在中国,刑法是由全国人民代表大会及其常务委员会代表人民的意志制定的、规定犯罪及其法律后果的法律。

　　刑法的形式

　　在中国,刑法有以下几种存在形式(或表现形式、形式渊源):

　　1.刑法典,即全面、系统规定犯罪及其法律后果的内容的法典。在我国先后有两部“刑法典：(1)1979年制定的第一部刑法典,称“修订前刑法典”“1979年刑法典”。(2)1997年对“1979年刑法典”修订后形成的刑法典,称“修订后刑法典”“1997年刑法典”,这部刑法典自1997年10月1日起生效施行之后,1979年制定的刑法典及其后颁行的20余个单行刑事法条例、决定等,除保留的行政处罚、行政措施部分外,不再适用。

　　2.单行刑法,是规定某一类犯罪及其后果或者刑法某一事项的法律。在1997年刑法典之后,我国也曾颁行过一部单行刑法,即1998年12月颁布的全国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗购外汇逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。

　　3. 附属刑法,是指在经济、行政等非专门刑事法中附带规定的一些关于犯罪与刑罚或追究刑事责任的条款。如在海关法、环境保护法、票据法中规定的有关追究刑事责任的条款。目前,我国的附属刑法一般只重申刑法典的内容,没有确立新的犯罪与法律后果的具体内容。

　　刑法有广义和狭义之分。广义刑法包含上述一切形式的刑法,狭义刑法特指刑法典。刑法典也被称为普通刑法,单行刑法和附属刑法被合称为特别刑法。当犯罪行为同时触犯普通刑法与特别刑法条文时,应适用特别刑法优于普通刑法的原则;当犯罪行为同时触犯两个特别刑法条文时,应适用新法优于旧法的原则。

　　民法

　　一、民法的概念

　　民法是调整平等主体之间发生的人身关系和财产关系的法律规范的总和。我国《民法总则》第2条明确规定,中华人民共和国民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。《民法总则》的规定揭示了我国民法调整的社会关系的范围及其特点,划分了民法与其他法律部门的界限。

　　民法的概念可以从以下三个方面来理解:

　　1. 民法调整的是平等主体之间的社会关系。民事关系主体之间法律地位的平等,是民法区别于调整具有隶属关系的主体之间的法律部门(如行政法等法律部门)的重要标志。

　　2. 民法所调整的社会关系在内容上表现为人身关系和财产关系。

　　3. 民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。

　　纵观各国民事立法和民法理论,可将民法作以下划分:

　　第一,形式意义上的民法和实质意义上的民法。形式意义上的民法,指由立法机关系统编纂成民法典的民法规范体系。实质意义上的民法,指具备民法实质内容的民事法律规范体系,包括民法典和其他民事法律、法规。形式意义上的民法起源于罗马法,并为大陆法系国家所采用,英美法系国家没有形式意义上的民法,只有实质意义上的民法,而且以判例法为特点。我国正在编纂民法典,已经颁布了《民法总则》以及大量单行的民事法律如《合同法》《物权法》《侵权责任法》等,但还没有完成民法典的编纂,另外,1986年制定的《民法通则》仍然有效,但是其大部分规定已经被新法所代替。

　　第二,广义的民法和狭义的民法。广义的民法,是指一切调整平等主体之间人身关系和财产关系的成文法和不成文法、民事普通法和民事单行法的总和,其外延包括民法典、其他民事法律法规、婚姻家庭法以及传统商法等。狭义的民法,仅指编纂成民法典的民事法律规范系统。我国采用广义的民法概念,将民法定位为调整民事关系的法律规范的总和,其外延包括《民法通则》《民法总则》《合同法》《物权法》《侵权责任法》《婚姻法》《继承法》等。

　　二、民法的性质

　　民法的性质表现为以下五个方面：

　　1. 民法是私法。关于公法和私法的划分标准主要有三种学说:一是利益说,二是意思说,三是主体说。民法的调整对象决定了民法是私法,民法调整的社会关系主要涉及私人利益,民事主体之间是平等主体的关系,国家介入也是作为特殊的民事主体参与。将民法归入私法范畴,有助于提倡当事人意思自治,尽可能减少国家干预,并有助于培育和发展公民的权利意识和平等观念。

　　2. 民法是调整市场经济关系的基本法。这主要是从民法调整的财产关系的性质归纳得出的。从历史发展看,民法始终与商品经济或市场经济的发展相联系;从内容来看,民法调整的财产关系主要是财产归属关系和财产流通关系。与此相适应,形成了由民事主体、物权、债权等制度组成的民法体系。

　　3. 民法是调整市民社会关系的基本法。市民社会是与政治国家对立存在的,一般是指当代社会秩序中各种非政治领域。民法调整市民社会关系,重在保护市民的私权,加大对个人自由权利的保障,以构建和谐的市民社会秩序。

　　4. 民法是权利法。民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护。从起源来看,民法就是为了对抗公权力的干预、保障公民权利不受侵犯而产生的。民法体系的构建以权利为基本的逻辑起点,民法总则和民法分则都是围绕权利展开的。民法通过权利确认当事人的行为规则,通过救济手段确认权利。

　　5.民法是实体法。民法规定民事主体相互间权利义务的实体内容。民法作为实体法,既是行为规则,又是裁判规则。民法作为行为规则具有确立交易规则和生活规则的功能,作为裁判规则是司法机关正确处理民事纠纷所要依循的准则。

　　法理

　　法学的概念;法学的研究对象;法学体系

　　法学又称法律科学,是一门以法(或法律)这一社会现象及其规律为研究对象的人文社会科学。法学首先是一门科学。

　　科学作为一个普遍性的概念,用于指称人类的一种专门性研究活动和知识而不仅仅是以自然科学作为唯一的存在方式与判断标准。以这样较为宽泛的定义来衡量,法学在人类历史几千年的发展过程中,已形成了较为完整的知识体系,并且在历代法学家的锤炼之下,已形成了以不同方法为主导的各种流派,其方法具有科学性,理论具有规范性。

　　人类迄今为止拥有的知识,按照构成和存在方式的不同,大致可以归结为三种不同形态,即有关社会的、有关人文的和有关自然的各种知识门类都被归入。因此,按照这一对知识形态的概括,人们一般将科学划分为社会科学、人文科学和自然科学。在这一分类标准下,我们把法学界定为一种存在于社会科学和人文科学之间的知识形态。法学以法律现象为研究对象,考察法的产生、发展及其规律,研究各种法律规范、法律制度的性质、特点及其相互关系,研究法的内部联系和调整机制,研究法与其他社会现象的联系、区别及相互作用,因此具有社会科学的性质;同时,法律又是人们生活意义的规则体现,法学要解决不同民族不同国度人们所面临的问题,要为人们在规则下生活提供精神导向,因此又具有人文科学的性质。

　　法学体系是一个由互不相同但又有联系的分支学科构成的知识系统。法律调整的社会关系是多种多样的,因而研究社会的各种法律现象及其发展规律的法学所研究的范围也就十分广泛,从而形成若干分支学科。这些分支学科所构成的一个有机联系的知识系统就是法学体系。我们可以从不同的角度出发来划分法学的分支学科,比如,从法律的制定到法律的实施这一角度,法学可以分为立法学、司法学、法律解释学、法律社会学等;从认识论角度,法学可以分为理论法学和应用法学;从法学和其他学科的关系这一角度,法学可以分为法学本科和法学边缘学科。

　　二、法学的产生和发展

　　法学产生的条件;法学的历史发展

　　法学是以法或法律现象为研究对象的科学,社会有了法或法律现象,就有了关于这些现象的思想、观点,但不是一有了法就有了法学,法学是在法发展到一定阶段时才产生的。法学的产生至少应当具备两个方面的条件:首先,要有关于法律现象的材料的一定积累;其次,要有专门从事研究法律现象的学者阶层的出现。恩格斯在《论住宅问题》中谈到法学的产生时指出,随着立法发展为复杂和广泛的整体,出现了新的社会分工的必要性,形成了一个职业法学者阶层,同时也就产生了法学。

　　在中国,法学在春秋战国时期就有了相当的发展,出现了法家、儒家等许多直接或间接探讨法律问题的学派。在西汉中期以后两千多年的封建社会中,儒家的法律思想一直占统治地位,法学衰微。鸦片战争以后,法学领域开始传入一些西方的法律思想。

　　在西方,法学最早导源于古希腊,到古罗马共和国时期,法学已发展成为一门独立的学科,出现了法学派别,编写了法学著作。中世纪欧洲,法学成为神学的一个分支。12世纪至16世纪是罗马法的复兴时期,出现了以研究和恢复罗马法为核心的新的法学,主要是意大利的注释法学派。17世纪至18世纪资产阶级革命时期,代表新兴的资产阶级政治、经济要求的思想家们提出了许多重要的法律思想、理论和学说。之后,为了适应资本主义发展的需要,出现了许多资产阶级法学流派,其中主要有自然法学派、分析实证主义法学派、社会法学派和新自然法学派等。它们为法学研究积累了大量的资料,提供了不少有价值的、合理的理论观点。

　　宪法

　　一、宪法的概念

　　宪法是确立公民权利保障和国家机构权限的根本法。

　　二、宪法的特征

　　宪法的形式特征

　　宪法首先是法,同刑法、民法等法律一样,是法的一个部门,它同其他法律部门一起共同构成特定国家的法律体系。宪法在我国社会主义法律体系中居于核心的地位,是其他部门法律规范的最高依据。宪法与普通法律的区别,就是宪法的形式特征。

　　1. 宪法内容的根本性。宪法规定国家的根本制度,是对国家和社会生活的宏观规范和调整,宪法规定的内容是有关国家制度和社会制度的基本原则和主要问题,包括国家主权的归属、国家机关的设置及界限、中央和地方的权限划分、公民的权利及范围、基本国策等范畴。宪法内容的根本性表现在宪法规范国家生活和社会生活的总体运行规则,以及各种政治参与主体诸如国家机关、各政党、各种政治力量和公民的政治地位和权利义务界限。

　　2. 宪法效力的最高性。在一国的法律体系中,宪法具有最高的法律效力。一方面,宪法的最高法律效力表现为对法的最高法律效力。首先,宪法是其他一般法律的立法基础,是其他一般法律制定的依据和基础,为其提供立法原则。宪法是国家的根本法,规定其他法律的立法原则,为整个国家的法律体系的构建提供准则、依据和基础,所以在这个意义上宪法又被称为“母法”,而普通法律则被称为“子法”，表明宪法和普通法律之间的内在关联。其次,宪法具有的最高法律效力表明,任何其他的法律都不得与宪法相抵触,否则,该法律即为无效。我国《宪法》第5条第2款规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”宪法是规范国家和社会运行的基本原则和章程,普通法律则是将宪法的原则性规范具体化为具有可操作性的规则,目的是为了促成宪法的原则性规定在现实生活中的落实和实现。在国家的整个法制体系的构建和运行中,宪法是核心和根本,具有最高的法律效力,一切普通法律规范的有效与否及其存废,都应以宪法规范为确定和取舍的依据。另一方面,宪法的最高法律效力表现为对人的最高法律效力。宪法是一切国家机关、政治力量、政治组织以及一切社会组织和个人的根本活动准则,任何组织和个人都不得享有超越于宪法之上的特权。

　　3.宪法制定、修改程序的特殊性。宪法的制定和修改程序比其他一般法律更为复杂和严格,是由宪法内容的重要性和宪法所具有的最高法律效力决定的,其基本精神在于维护宪法的尊严和最高地位。当然,不成文宪法不具备这个特点。宪法的制定和修改程序更为严格,这表现在以下几个方面。首先,宪法的制定程序与其他一般法律不同。宪法是由专门的制宪机构制定的,宪法草案的通过要求2/3或者3/4以上的多数,有的国家甚至还要经全体公民投票才能最终议决。其次,宪法的修改程序与普通法律不同。各国一般对修宪提案权的主体有特别的限制,如有的国家规定由议会绝对多数提出,有的国家规定由总统提出,也有的国家规定达到法定数量的公民可以提出。在我国,宪法修正案只能由全国人大常委会或者1/5以上的全国人大代表提出。一般国家还规定宪法修正案需要有更为严格的通过程序,通常要求立法机关以绝对多数或者特定方式通过。最后,对于宪法内容的修正往往附加特别的限制,有的国家虽然没有明文规定但却存在着事实上的对修宪内容的限制。

　　法制史

　　夏朝的建立与法律的产生

　　由于文献不足以及考古发现的文物有待于丰富和确凿论证,目前对于夏商法律制度的认识仍然停留在有限的水平。学界普遍认为，夏王朝的建立,标志着中国进入了国家和法的历史发展阶段。传说大禹开始按地域划分统治区域,所谓“茫茫禹迹,划为九州”。按地域划分统治区域是国家形成的标志之一。禹还设“九牧”,作为管理九州的地方长官。王位世袭制也是国家形成的标志之一。夏启成为中国历史上第一个世袭君主。从夏禹传位于其子启开始,王位世袭制取代了氏族社会的禅让制,并最终导致原始氏族制度的解体及国家的建立。国家机构和公共权力系统,包括军队、职官、监狱以及贡赋制度逐步建立和完善。自启建立夏朝至夏朝桀亡国,夏朝共历14世17王，400余年。

　　夏朝统治者对原始社会的“礼”和其他氏族习惯加以改造,使之上升的习惯法)同时还颁布法令,惩处违抗“王命”的行为和其他犯罪。

　　中国法律起源的特点

　　中国国家和法的形成与其所处的自然环境密切相关,具有自己鲜明的特点在中国古代文明起源的过程中原有的血缘关系纽带并未因氏族制度的瓦解而削弱，而是以转化家族与宗族制度的形式保留下来,并愈加牢固和强韧。法的起源受其影响,也形成了不同于西方社会的显著特点：

　　第一古代法的起源与家法等级制度密结合,具有明显的宗法伦理性质。象征国家政权的王权与族权高度统一,呈现出家国一体的格局。因此,中国古代法在形成时兼有国法和宗法的双重性质,既适用于占统治地位的各支宗族内部,又适用于整个国家。

　　第二,古代法的起源主要是以“刑始于兵”和“礼源于祭祀”的形式完成。一古代法制主要由礼与刑两部分组成,并始终贯穿礼刑并用的原则:一方面运用礼发挥其调整社会关系的基本职能;另一方面又以刑维护礼,对违礼者实行制裁。中国古代法制在形成时便具有德礼刑兼备的特色。

　　第三,古代法的起源以自给自足的自然经济结构为基础。家庭是农业的基本生产单位，强调家族、宗族国家利益和集体协作精神,早期的社会分工由宗族组织内部统一调节,故其内部的社会分工比较发达,形成自给自足的自然经济结构,而商品经济不够发达。同时,家长权、族权和王权遮掩乃至湮没了个人权利,导致古代社会刑事、行政立法等公法体系发达,而私法不够发达。