未保专题 ｜ 刘杰晖 ｜ 抚养权争议中实现未成年人利益最大化之探讨 ｜ 法律适用

　　原标题：未保专题 | 刘杰晖 | 抚养权争议中实现未成年人利益最大化之探讨 | 法律适用公众号

　　本期未保专题目录

　　1、贺欣 | 社科法学与法教义学的初步比较——从“儿童最佳利益”谈起 | 中国法律评论公众号 | 2021年11月11日

　　2、刘杰晖 | 抚养权争议中实现未成年人利益最大化之探讨 | 法律适用公众号 | 2021年11月16日

　　3、民政部就《未成年人司法社会工作服务规范》国家标准公开征求意见 | 最高人民检察院 | 2021年12月03日

　　4、荐书 | 《欧洲儿童权利法律手册》| 欧盟基本权利机构、欧洲理事会| 中国政法大学出版社 | 2021年11月

　　原文标题：刘杰晖：抚养权争议中实现未成年人利益最大化之探讨

　　作者：刘杰晖

　　来源：法律适用公众号，2021年11月16日

　　出处：《法律适用》2021年第11期

　　https://mp.weixin.qq.com/s/yoUPJXwclKRONflTddUfYQ

　　刘杰晖 | 抚养权争议中实现未成年人利益最大化之探讨

　　

　　作者：刘杰晖，广东省深圳市中级人民法院民事审判庭副庭长，法学硕士。

　　摘　要

　　民法典确立了解决抚养争议的最有利于未成年子女原则，《最高人民法院关于加强新时代未成年人审判工作的意见》指出要全面加强未成年人权益司法保护，坚持未成年人利益最大化原则。应以司法的灵活性和对社会生活的回应性，提炼出类案适用规则，明确解决思路与方法，有效弥补具体裁判规则的不足。应着重解决探望问题；重视8周岁以上未成年人的意愿，同时应考察意愿形成的原因与背景；对改变子女生活环境的，应当考察对子女利益的影响；不应过多追究过去的争执与冲突；一方的职业、接受的教育背景、经济条件等因素不是确定直接抚养权的唯一依据。隔代辅助抚养是否作为优先考虑因素的关键是隔代亲子关系是否有利子女身心健康。在争议解决过程中做出临时解决的程序安排，丰富社会调查报告内容，是实现未成年人利益最大化的有效路径。

　　关键词

　　抚养权　探望　未成年人利益最大化

　　依据《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）和《未成年人保护法》的规定，在家事纠纷解决中应加强对未成年人的司法保护，实现未成年人利益最大化。离婚对于当事人而言，摆脱了婚姻的束缚；但对于子女而言，家庭破碎使其身心健康成长所需的家庭环境遭至彻底破坏，从而实践中经常发生争夺抚养权以及双方隔离另一方与子女的感情维系，不配合探望的问题。深圳法院2020年变更抚养权纠纷、抚养费纠纷、抚养纠纷、同居关系变更子女关系纠纷、探望权纠纷五个案由的案件为1001宗，占所有婚姻家事类案件7011宗的14%，加上离婚案由中以直接抚养权为争议焦点的案件，抚养与探望争议在家事纠纷案件中占了较大比重。在争议解决中实现未成年人利益最大化，对于贯彻执行民法典具有重要意义，本文拟就相关问题做粗浅探讨。

　　一、三个涉及子女抚养与探望争议的案例

　　（一）案例简介

　　1.张甲诉曾乙同居关系抚养子女纠纷案

　　张甲与曾乙同居但并未办理结婚登记，共同生育一女张丙。孩子出生后，双方均有照顾，现孩子由曾乙照料、抚养。双方均主张孩子的抚养权，并愿意自行负担抚养费用。原审法院认为，双方同居期间共同生育的非婚生女年幼且现由曾乙照料、抚养，为了维护孩子相对稳定的生活环境，从有利于子女身心健康、保障子女的合法权益出发，非婚生女随曾乙生活为宜。张甲不服上诉并主张曾乙具有语言暴力与肢体暴力行为，不适合抚养孩子，且张甲文化程度高于曾乙，更适合辅导作业。曾乙主张张甲不适合抚养孩子，理由为居住条件不好，卫生整洁较差，张甲与其单身父亲、单身哥哥共同居住等。二审法院认为即使曾乙在分手时具有不理性的行为，但是综合全案情况，其依然比张某更适合直接抚养孩子，故维持原判。二审开庭时，曾乙将女儿带至法庭，因其女儿未满8周岁，未征询其意见。

　　2.罗甲诉寿乙离婚案

　　在罗甲诉寿乙案件中，双方育有两个孩子，大孩子已经年满8周岁，明确表示不愿跟随父亲生活。一审法院判决两名子女直接抚养权均归属于母亲，父亲罗甲上诉请求子女抚养权。法官开庭调查了解到其主要是因为探望不顺利才起诉，于是通过心理咨询师对女方进行心理疏导，平复女方对婚姻不顺的情绪以及消除财产处理的误解，并交流了探望对于双方维系与子女的感情的重要性，且就沟通技巧作了辅导，女方心态与行动有所改善，配合对方探望，罗甲主动撤回上诉。

　　3.姚甲诉宋乙离婚案

　　在本案中，因姚甲具有不配合探望的行为，故一审认定直接抚养权归于女方宋乙。姚甲不服，提出上诉。二审双方的抚养意愿均很强烈。从实际情况来看，子女已经跟随姚甲生活了两年多，形成了稳定的成长环境，且姚甲的抚养能力与抚养条件明显优于女方，子女跟随姚甲有利于保持子女稳定的成长环境。由于双方失去信任与沟通，姚甲曾经拒绝宋乙的探望，女方主要担心探望问题，故关键点在于解决探望的问题。一审心理咨询师的介入以及法官的调解已经对姚甲的配合探望方面有所改善，二审继续改善其认识与行为，女方对探望问题已经不再担心。二审改判子女直接抚养权归于姚甲，为子女实现了最符合其利益的抚养条件与成长环境。

　　（二）值得思考的问题

　　第一个案例的处理思路：曾乙在分居时尚未从感情创伤中恢复的情形下发生了不利于小孩成长的不理性行为，但是小孩已经跟随曾乙形成了稳定的成长环境；张甲曾经提出小孩由其父亲或者妹妹帮助抚养，可见其自身的抚养条件与能力均不具有明显优势，同时张甲主张的辅导孩子课业通过探望权的行使也能实现，因此张某提供的证据不足以证明需要改变小孩成长环境。第二个案例考虑到两个孩子共同成长的优势以及跟随母亲形成稳定环境的情况，另外，父亲认可两个小孩共同成长的优点，故促成母亲配合探望，使抚养权争夺矛盾化解。第三个案例改判主要考量以下事实：孩子跟随父亲形成了稳定的成长环境，孩子对父亲比较依赖，对目前环境满意，父亲的抚养条件明显优于母亲。父亲的缺点在于对探望的认识不够，具有不配合探望的行为。故着力解决探望问题，母亲能够顺利探望，矛盾迎刃而解，将直接抚养权变更为父亲。

　　上述案例有以下共同点：其一，反映了我们在实践中经常遇到的问题，即目前争夺孩子抚养权情况比较普遍，且往往因为探望问题处理不好产生抚养权纠纷。探望是未成年人与不直接抚养一方维系感情的重要纽带。在对方行使探望权不存在不利于子女成长的情形时，一方不配合行使探望权必然不利于子女利益。其二，当事人不能够自行调整好心理状态从婚姻创伤中恢复，在诉讼过程中得到了帮助，有效预防因为探望争端而激化矛盾造成新的伤害，彻底解决纠纷，真正实现了未成年人利益最大化。

　　由此，以下问题值得我们思考：1.一方不配合探望，将直接抚养权给予另一方，往往不能够实现未成年人利益最大化，诉讼过程中如何通过一定的程序修复父母情绪，矫正父母行为。2.在未成年人意见表达方面，如何判断8周岁子女的意愿是否符合其利益；对8周岁以下子女，如何探知其意愿。3.是否能一概而论否定未经协商改变子女成长环境一方的直接抚养权，如何去衡量改变环境对子女利益的影响。4.如何看待父母双方过往的过错。5.一方所具有的学历、经济条件、职业背景与优势是否能够以及在多大程度上成为优先考虑的条件。6.如何把握对有隔代辅助抚养优势的一方优先考虑的原则。

　　二、目前裁判规则对于实现未成年人利益最大化的不足

　　（一）目前裁判规则

　　对比婚姻法及其司法解释，可以看出民法典及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典婚姻家庭编的解释（一）》对于离婚双方均要求直接抚养子女时的具体裁判规则没有变化(除征询子女意见的年龄变更为8周岁外)，具体如下：

　　1.父母双方对抚养问题协议不成的，子女已满8周岁的，应当尊重其真实意愿。

　　2.2周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：

　　（1）患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；

　　（2）有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；

　　（3）因其他原因，子女确无法随母方生活的。

　　3.对2周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：

　　（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；

　　（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；

　　（3）无其他子女，而另一方有其他子女的；

　　（4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。

　　4.父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。

　　5.在离婚诉讼期间，双方均拒绝抚养子女的，可以先行裁定暂由一方抚养。

　　6.离婚后，不直接抚养子女的父亲或者母亲，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权的时间、方式由当事人协议，协议不成的，由法院判决，父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，依法恢复探望。

　　（二）目前裁判规则之不足

　　上述第1条规则是原则性的规定，实践中应当对8周岁以上孩子意愿的形成原因与背景条件考察，在此基础上做出判断。第2条规则是2周岁以内的孩子由母亲直接抚养，母亲客观上无法尽到或者主观上不愿意尽抚养义务的情形，由父亲抚养，这种情况并不多见。第3条规则第1项、第3项考虑无生育能力或者无孩子一方的需要，第2项与第4项是针对明显对子女健康成长不利的情形。该条规定没有涉及到当双方都不具有极端情形，都有强烈的抚养意愿，如何确定抚养权归属，如何去实现未成年人利益最大化。第4条是隔代抚养已经形成稳定生活环境情形，则必须考虑隔代帮助抚养的因素，对具有隔代辅助抚养一方优先考虑。第5条规则解决双方均不愿意抚养孩子的困境。第6条规则规定了父母探望权以及中止与恢复探望权，没有对不配合行使探望权的后果做出相关规定。综上，上述规则不足之处主要体现在仅做了原则性规定，这是民法典作为成文法典追求稳定性的必然。第1084条关于未成年人利益最大化的规定没有包括行为模式和法律后果等要素，不产生直接调整法律关系的意义，本身就属于宣示性条款，何为利益最大化，需要在实践中总结经验。司法解释不可能过于具体，这是社会生活的复杂性决定的。法律不可能穷尽社会生活，而家庭生活更加如此，故婚姻家庭编法律条文、相关司法解释为司法实践留下了较多的自由裁量空间。现阶段由司法实践产生的规则集中体现在案例指导制度之中。但是目前为止最高人民法院发布的指导性案例、公报案例、典型性案例均鲜见实现未成年人利益最大化的裁判规则，这给我们提出了挑战与机遇。

　　如何以司法的灵活性和对社会生活的回应性，在有关子女抚养与探望的争议解决中实现未成年人利益最大化，提炼出类案可适用的规则，明确解决思路与方法，是我们研究对未成年人利益司法救济的初衷与最终目的。

　　三、未成年人利益最大化原则的内涵

　　1989年11 月20 日，第四十四届联合国大会通过的《儿童权利公约》第3 条第1 款“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”确立了儿童最大利益原则，首次将儿童的个体权利变成“最大利益”概念的一部分。同时，该公约还确立了儿童最大利益原则在处理儿童事务中占据的首要地位，即在对待和处理所有涉及儿童的事项和行为时，均应以儿童最大利益作为首要标准进行考量。

　　(一)联合国儿童权利委员会的解释

　　2013年，联合国儿童权利委员会第14 号一般性意见对儿童最大利益原则的内涵进行了全面系统的解释。第14号一般性意见从概念层面强调了儿童最大利益的复合性特征，指出儿童最大利益有三个层面的内涵：一是作为一项实质性权利的儿童最大利益。当审视各不同层面的利益时，儿童有权将他或她的最大利益列为一种首要的评判和考虑，且每当涉及某一具体儿童、一组明确或不明确指定的儿童或一般儿童的决定时，都得保障这项权利。二是作为一项基本的解释性法律原则的儿童最大利益。若一项法律条款可作出一种以上的解释，则应选择可最有效实现儿童最大利益的解释。三是作为一项行事规则的儿童最大利益。每当要作出一项可能影响到某一儿童、一组明确或不明确指定的儿童或一般儿童的决定时，该决定进程就必须包括对此决定可能对所涉儿童或诸位儿童带来（正面或负面）影响的评判。对儿童最大利益的评判和确定必须具备程序性的保障。第14 号一般性意见还对为作出某一具体措施或决定需要评判和确定儿童最大利益应遵循的步骤进行了规定：第一，在案情的具体实际情况范围内，查明哪些是最大利益评判所涉的相关要素，赋予这些要素具体的内容，并较之其他要素，划定每项要素的比重；第二，要遵循一定程序以确保法律保障和恰当适用此权利。民法典规定的未成年人利益最大化原则正是来源于上述《儿童权利公约》以及相关一般性意见的规定。

　　（二）学理的解释

　　对于如何理解未成年人利益最大化原则的内涵，有观点提出，未成年人利益最大化原则在多元化解释中仍应有普适性的内涵阐释，在以下几个方面应当保持一些固有的不容随意更改的标准：第一，在处理涉及未成年人事务时，应以未成年人为本位，从其根本利益、长远利益出发分析和解决问题。第二，应当将未成年人作为一个独立的法律个体理解，而不是作为家庭或者学校的附属部分，强调其独立性的基础上，实现利益位阶的提升，对于涉及未成年人的权益、利益予特别关注。第三，未成年人利益与其他个体利益甚至局部社会利益发生冲突时，应当优先考虑未成年人生存、学习需要。第四，未成年人利益最大化原则还要求关注儿童本身的愿望或要求，保障其参与家庭、文化和社会生活的权利，顺畅其表达权利诉求的渠道。该观点启发我们从未成年人利益的不确定性中找寻确定性，尽管不同时期、不同地域、不同文化背景下，受道德、法律意识、经济、政治等因素的影响，对于未成年人利益最大化的内涵有很多解释，我们还是可以从中提炼出普遍适用的规则。还有观点是考究未成年人法律权利是来源于基本权利还是源于基本义务，将前者称为权利路径论，后者称为义务路径论。因未成年人缺乏意志自由，义务路径论者诉诸成年人的义务去实现未成年人利益最大化，因为对他人道德义务履行的要求可以穷尽所有对未成年人的照顾内容，而以未成年人的道德权利为出发点，则无法穷尽这些内容。一些道德义务中包含的对未成年人应有的照顾和注意，比如父母或老师对未成年人的体贴，道德权利却不要求。我们通常认为对于年幼的孩子由母亲直接抚养更适合，理由是年幼的孩子对母亲更为依赖，母亲更加能够体贴孩子，这种体贴超出了一般意义上的义务要求，用义务路径能够更好诠释这种思路，理解这些超出法律权利的内涵。权利路径兼有权利的意志论和利益论，但以利益论为主。权利路径首先肯定了权利具有保护意志自由的独立价值，不过，它的最终根据是利益，亦即，意志自由的实现最终还是为了保护利益。即对未成年人意见的考量是为了更好地实现其利益，而不仅仅出于尊重其独立个体之价值，两者应当兼顾。比如对8周岁以上的孩子的意见是尊重其自由意志的选择，但是当其意志并非对其最为有利的安排，应当综合判断其意见。利益最大化的最终目的是使未成年人能自主掌握自己的生活并有能力和自由使自己的生活变得更好，只有既包含了意志自由内涵又包括利益内涵的权利概念，才能为未成年人提供全面和可靠保护。从义务路径去考察，成年人应当尽到义务去实现未成年人的利益；从权利路径考察，未成年人的意志与利益应当尽量得到体现和保护。两者均有利弊。可以肯定的是，无论从权利还是义务出发理解，都有助于我们深化一种观念，即从未成年人的角度而不是从父母的角度优先考虑，这是适用未成年人利益最大化原则弥补现行具体裁判规则之不足的基础。

　　（三）立法的规定

　　鉴于最大利益内涵的高度不确定性，不少国家试图在立法中进行具体规定，以最大限度明确该原则的适用标准。如德国１９９８年７月１日颁布的《子女权利改革法》确定了离婚和照顾权变更的分离原则，即离婚并不一定引起父母照顾权的变更，其目的是最大限度地维系父母双方对子女的共同责任，降低离婚对未成年子女的不利影响。如果父母双方均要求将照顾权托付给自己，即出现照顾权争议，法院应当对正反两方面的因素进行综合评价，决定照顾权的归属：1.消极因素，例如父母关系破裂，双方处于高度敌视状态；有了新的生活伴侣，且后者拒绝接受未成年子女；有毒瘾或酒瘾；拒绝子女和另一方交往；对子女有严重的虐待行为；子女极度不喜欢父母一方等。但对婚姻破裂的过错不在考虑之列，除非该过错本身和子女相关。2.积极因素，即将照顾权托付给申请人符合子女的最大利益的因素，例如申请人可以为子女提供更好的发展机会（促进原则），有利于维护子女已有的社会联系和生活环境（继续原则），此外还要考虑子女本身的意愿。在上述考量的基础上，法院可以将照顾权全部托付给一方，也可以只托付一部分照顾权（例如部分财产照顾、居所确定权、健康照料）。法院将照顾权的一部分托付给父母一方的，托付范围之外仍为父母共同照顾。英国1989 年《儿童法》（ChidlrenAct 1989）第1 条第3 款规定，法官在处理儿童问题、判断什么是儿童最大利益时应当考虑如下因素：有关儿童可确定的愿望和感情（根据其年龄和理解考虑）；儿童的身体、情感和教育需要；儿童所处环境的任何变化对其的可能影响；儿童的年龄、性别、背景及法院认为与其有关的任何特征；儿童所遭受的或可能遭受的任何伤害；儿童父母以及法院认为与该问题有关的任何其他人是否有能力满足儿童的需要；法院在有关诉讼中的权力范围等。

　　上述立法规定法官应根据所涉未成年人的具体情况，作出调整和界定，兼顾到未成年人意愿、状况、处境和需求，父母以及其他相关人与未成年人的关系，是否遭受过或者可能遭受家庭暴力的情况等。对上述列举的多种因素，我们可以结合案件的具体情况决定哪些因素应列入考虑范围，哪些因素应当优先考虑，以及用何种程序保障对上述因素的事实查明。

　　四、港澳两地子女抚养与探望案件中临时命令与调查报告的积极作用

　　英美法系的香港侧重判例法，大陆法系的澳门侧重成文法，考察港澳相关法律规定以及判例，尤其是对相关判决书的详细研读，在不同法域的大背景下借鉴港澳抚养探望纠纷解决的具体规则与程序，对于抚养与探望争议解决中实现未成年人利益最大化有着积极意义。

　　（一）临时命令与指示的作用。临时命令与指示解决父母在抚养费支付、探望权安排以及其他关于学校选择等事项方面的冲突，以安定诉讼双方生活，稳定子女学习生活环境与秩序。香港区域法院2019年第7482宗案件在诉讼期间颁令赡养费（香港的赡养费即抚养费）与父亲中期探视安排；指示诉讼双方须开立一个微信户口就子女探视事宜作沟通之用和出席由社工安排之亲职课程。在另一香港“子女择校”纠纷案中，夫妻双方在离婚诉讼的过程中，对子女继续就读启历国际学校还是转学去更有名气的哈罗香港国际学校产生争议，因而诉诸法庭，法庭中的临时命令未支持申请人关于子女转学的请求。另澳门法院于 2020 年 1 月 23 日在卷宗编号为1010/2019的判决书中载明：于 2018 年9 月 11 日，原审法官在本诉讼离婚案中订定以下的临时扶养（扶养即抚养）制度：两名未成年人 C 及 D 交由原告A照顾并由其行使亲权；被告 B 每月向原告支付澳门币 6,000元作为两名未成年人之抚养费；被告 B 在不影响两名未成年人作息及学习时间的情况下，可在预先通知原告的情况下随时与未成年人见面及相处。

　　中期探视命令以及亲职教育课程与互通微信的指示对于扭转双方心态、矫正父母不配合探视以及不恰当处理亲子关系的行为很有意义。命令颁布后，双方处理探望问题日趋顺利，双方关系以及双方的亲子关系明显趋于好转，孩子的成长环境也从根本上趋于好转，非常有利于未成年人利益的实现。可见，对冲突中的父母，应当将探望时间与方式规定得尽量详细，并同时解决临时抚养费问题。

　　（二）社会工作报告记录的作用。社工亲历子女生活与学习环境获取的事实，包括子女意见，子女情感、生活、教育需求，环境改变可能对子女造成的影响，父母以及其他有关人员能够在什么程度上满足子女需要，父母亲对子女、父母责任的态度，子女是否遭受过或者可能遭受伤害，是否存在家庭暴力等，这些社会工作人员从客观公正角度观察、采取自然亲和的方式与子女交流得到的信息，更能够反映真实的父母及其亲子关系状况，在决定直接抚养权归属方面发挥了关键性资料的作用。

　　上述香港2019年第7482宗案件中法官同意陈社工的观点，认为探视出现困难许多时候是因为诉讼双方缺乏沟通技巧。显然在如何看待母亲前期不配合探望的问题上，社会工作报告是法官裁判的主要依据。陈社工在两次调查报告中对子女的照顾管养权归谁作了从父亲转变至母亲的报告，更说明在诉讼中需要动态考察双方的行为，作出不同时期的调查报告以更准确、全面反映父母以及亲子关系的情况。

　　不仅是探望问题，在未成年人意愿的表达上，社工的报告也发挥了重要作用。法官的说理为：经小心考虑后，本席接受维持现有之照顾安排，比较切合儿子现时之需要。可见,法官完全采纳了社工的结论。

　　另外，在前述香港“子女择校”纠纷案中，夫妻双方在离婚诉讼的过程中，对子女继续就读启历国际学校还是转学去更有名气的哈罗香港国际学校产生争议，因而诉诸法庭，法官对此作出裁决，决定孩子暂时留在原来学校，不支持转学。该案例中判决书记载：法庭已安排重新调查子女的生活教育情况，并要求出具社会调查报告。法庭还安排了临床心理医生提交心理评估报告。

　　香港2018年第4899号案件中，其国际家庭访视与社会资源报告非常详尽，对子女学校距离家庭居所的路程、课程安排、子女与同学关系、子女的意愿以及对父亲与母亲分别提供的居住环境均有详细的调查。

　　在澳门第665/2012号案件中，当事人父母亲婚姻关系尚未解除，法院在诉讼中作出的安排是将子女的照顾权利归于母亲，子女与母亲一起居住。法官阐述理由时详细引述了社会工作局制作的报告。该案与上述香港2018年第4899号案件均属于子女年龄尚幼不能够采取征求其意见的方式探知意愿，社会调查员通过观察的方式从客观方面而不是从子女的主观方面判断子女的意愿，这是值得注意的。

　　五、实现未成年人利益最大化的具体裁判规则

　　（一）着重解决探望问题。大部分抚养争议源于探望问题没有解决好，对不配合探望的一方应通过亲职教育课程疏导情绪，进行行为矫正，使其逐渐配合探望，与对方建立信任与良好沟通；在探望权行使顺利的情形下，因为能够维持子女稳定的成长环境，所以不宜改变抚养权归属。上述香港2019年第7482号案件中，母亲与子女共同生活期间，由于与父亲不能够处理好情绪与互相合作，导致探望不顺利。后母亲参加了亲职课程，向社工表示愿意再接受亲职教育服务；法官相信在将来探视会得到更大之改善，将抚养权判给了母亲。其实，关于探望权的本质是权利还是义务，有学者提出探望权具有义务属性。该观点对于扭转争执中的父母的心理状态可能有所裨益，因为很多父母将不让对方探视子女作为报复对方的一种手段，剥夺对方的探望权利。而从义务的角度认识到让对方探望是对方尽到对子女的教育与保护义务的一种方式，也许很多父母将更加认同与配合探望。在现阶段的司法实践中，探望不顺利既伤害父母一方的感情，也不利于孩子与父母感情的维系。无论从未成年人权益还是从父母权利保护的角度，都必须引起重视。要强调的是，如若不从根本上解决探望问题，仅仅简单变更抚养权，父母之间的沟通与信任没有重建，未成年人权益很难得到真正保护。

　　（二）重视8周岁以上未成年人的意愿，同时应考察意愿形成的原因与背景。上述香港2019年第7482案件中法庭采纳了社工报告“儿子明确表达希望与母亲同住”内容，并将其作为一个主要理由。在这点上需要注意的是，未成年人的意愿是否经过周到的考虑，是否真正有利于其成长，如香港法例第13章《未成年人监护条例》第3条明确指出应当考虑未成年人的年龄及理解力以及有关个案的情况后，考虑其意愿乃属切实可行者。尤其是在父亲或者母亲自身未能从创伤中走出来的情形下，其往往不断灌输给子女选择自己这一方的思想。这种思想显然不能完全体现子女的利益，而是掺杂了其本人的意愿，所以在实践中经常出现子女写给法庭的信件表示其意愿的情况。对此，我们需要考虑子女一般不愿违背父母亲意愿的情况，同时对子女意见结合个案情况多加考虑。未成年人权益保护的实例中，英国法院也认为,“一方面，我们要根据子女的成熟情况和理解力，尊重子女的意愿。另一方面，也要注意观察子女的意愿与其利益是否相符，应以未成年人利益最大化原则作为最高原则来决定是否要遵从子女的意愿” 。

　　对于8周岁以下子女意愿，依据法律规定不能直接征求其意愿，可以通过社会工作调查人员的观察与记录探寻子女的真实意愿。2018年第4899号案例中针对7岁子女社会调查报告记载的内容：“不幸的，像很多其他的离婚个案的子女一样，女儿被逼在小小七岁的年纪便要面对父亲与母亲常常吵架的现实，在面对父亲与母亲不同的意愿时，女儿要面对忠诚冲突，这可以从她跟社会福利调查主任单独会见时的反应可以看出：她称在台湾很开心，她想在台湾读书，不懂广东话，但她的爸爸想她留在香港读书等等。法庭根据社工报告得出的结论是：女儿想留在香港是因为爸爸的意愿，而她希望保护爸爸，令爸爸开心，但是在香港和台中比较下，女儿明确能够列出比较多喜欢台中的原因”。

　　（三）一方在诉讼过程中改变了子女生活环境，应当考察改变的原因以及改变子女环境是增进还是减损子女的利益。在案件审理中经常有父亲或者母亲不能够从情绪中走出来，当面对调解员或者法官的劝说时反问的是“当他将孩子从我这里带走，考虑过我的感受吗？”他们没有深刻意识到我们需要解决的问题是孩子的利益如何最大化，重要的是孩子的感受而不是父亲或者母亲的感受。当然，从一方住处强行带走孩子，造成孩子成长环境的突然改变，我们并不鼓励这种做法。之所以认为不能仅以抢夺孩子的行为就作出对行为人不利的认定，是因为这种决定可能会有失偏颇，不尽符合未成年人利益最大化原则。

　　在上述香港第7482号案件中，母亲在诉讼过程中改变了儿子的生活环境，从本来与祖母居住改变为与母亲居住，未经父亲同意从学校直接接走子女。对该行为，我们来看看法官的说理部分：本席接受母亲在2018年12月接走儿子，如她所说是因感到儿子在祖母处不开心才打算亲自照顾。所以，法官最终并未因母亲的行为而认为母亲不适合抚养子女。

　　在上述澳门第665号案件中，父亲对一审判决不服提起上诉 ，理由之一是以女方的不法行为所造成的既定事实来作为判案依据没有理据。父亲认为的不法行为是指在原本子女与父亲一起居住在澳门，母亲强行将子女带到上海，再带回澳门，制造了子女与母亲居住生活的现状。二审法官强调，行使亲权的内容及方式并非是用以惩罚父亲或母亲一方的手段，而是以未成年人利益为唯一考虑。

　　在前述案例中，姚甲、寿乙均改变了子女的成长环境，曾经有过不配合探望的行为，但是在诉讼过程中逐渐配合探望，其改变子女环境的行为对子女更为有利，与香港第7482号判决、澳门第665号判决在处理思路上异曲同工。这两宗案件正是借鉴并试行了诉讼过程中临时解决探望争议的做法，得以实现未成年人利益最大化。

　　是否所有情形均适用以上规则呢？再举例说明，在上述香港婚姻诉讼案件2018年第4899号中同样存在父亲未经母亲同意将子女留在香港，从台中学校改变至香港学校就读的行为，最终法官的决定中考虑了改变子女成长环境这一因素，认为父亲在没有跟任何人（包括女儿）商量的情况下，把熟悉国语教学的女儿转到以英语为主要教学语言的学校是自私的行为，亦看到父亲当初为求达到自己想要的结果，不惜要女儿经历不必要的巨变。当然，这仅为其中一个因素。法庭最终将抚养权给与母亲的理由主要考虑了子女的心理需要与学习环境。法庭认为父亲从自私角度出发而改变子女成长环境，是将父亲行为置于整个案件的综合情况中考虑的：母亲与外婆能够给子女在台中提供良好稳定的学习与生活环境，子女在台中生活学习愉快，即使已经在香港生活了一段时间，仍然流露出对台中生活的眷念。或许可以这样认为，如果子女认为台中生活不愉快，母亲与外婆能提供的环境并不令人舒适满意，对于父亲将女儿留在香港的行为，法官可能会认为是对孩子更为有利而不会认为是一种自私。可见，需要考察全面情况来判断改变环境对子女有利或者不利。

　　（四）双方过去的争执主要伤害的是成年父母，并能不证明未成年子女遭受伤害或者有遭受伤害的可能，故不应过多追究过去的争执与冲突，并仅因为一方过往不理性的行为而不给予其直接抚养权。对于曾经遭受或有机会遭受的伤害、涉及或其他家庭的任何成员的家庭暴力，上述第7482号案件法官说本席不打算在此追究这些往事。在LKW v DD ［2010］ 13 HKCFAR案中，终审法庭也认为：不过，法庭不愿意容许双方像检验遗体般对他们的婚姻进行检验以找出对方的错处 ，或者“互相指责”一连多日纠缠于他们的琐碎争执。虽然诉讼双方有不同的说法，法庭认为不论将儿子的照顾和管束颁予父亲或母亲，并无证据显示该名子女有机会遭受伤害。

　　（五）一方具有的职业、接受的教育背景、经济条件仅能作为一个因素加以考虑，而不是给予其直接抚养权的依据。父母亲双方对子女承担共同责任，一方的优势可以通过探望权的行使在与孩子相处时发挥。上述第7482号案件中，法官说父母均关心儿子，他们不约而同希望儿子在自己照顾下成长，这是可以理解的。但是首要的考虑是家庭子女的最佳利益。法官说理认为，父亲教育程度比母亲高，父亲可能帮助到儿子学习，但教导儿子学习是诉讼双方共同责任，不论儿子由父亲或母亲照顾，相信父亲都会有不少机会教导儿子学习，所以这并非重要之考虑因素。

　　（六）涉及隔代的辅助抚养是否作为优先条件考虑。中国传统文化崇尚“儿孙绕膝的天伦之乐”，三代甚至四世同堂的大家庭共同生活是一种主要模式。受计划生育政策影响的父母很多都是选择与其独生子女生活，生活与精神上能够互相照顾与慰藉。尤其在社会节奏快、生活压力大的大城市，父母发挥余热帮助子女看管孙辈，有利于缓解年轻父母家庭与职场的冲突，早已成为一种普遍现象。家庭成员间的经常性的接触能提高利他主义的程度，保证了家庭成员能够抵御各种不测事件。所以，在家事抚养权争议中，隔代辅助抚养成为一个无法回避的因素。当然，隔代的家庭结构容易滋生家庭矛盾，大家庭共同生活的传统文化存在家庭成员间权利义务边界不清的弊端，由来已久的婆媳矛盾是典型问题，实践中也经常遇见父母争夺抚养权的理由是爷爷、奶奶或者外公、外婆与媳妇、女婿的矛盾、隔代溺爱或者其他不正确的教育理念与方式的分歧等等。这就产生追求未成年人利益最大化与传统文化的冲突与重合的问题。在有的案件中，两者是一致的，有的案件则是矛盾的。隔代的大家庭成员处理不好相互之间的矛盾，进而不利于未成年人的生活与教育。面对现状，我们要尊重传统，在一方存在隔代辅助优势时，可以优先考虑，但关键还是要考察子女与爷爷、奶奶或者外公、外婆的关系是否有利子女身心健康。上述香港第7482号案例给出的答案是否定，因为孩子与祖母在一起并不开心，其实也是因为孩子并未跟随祖母形成稳定的生活环境。而在上述澳门第665/2012号案件裁判中隔代辅助抚养因素对认定结果的影响则是积极的。法官认为母亲返回上海工作期间，未能亲身照顾，亦以负责任方式把儿子交托予父母暂时照顾。在该案中，外公、外婆辅助抚养的条件成为优先考虑母亲的依据。上述香港第4899号案件也涉及隔代辅助抚养是否作为一个优先条件考虑，答案是肯定的，该案中外婆的辅助是一个重要的优先考虑因素。

　　实际上，上述问题均面临未成年人利益与父母利益的平衡。正如有观点言：未成年人利益最大化原则的实施，对于父母和儿童权利的实现具有双重性：它既是在厘清儿童的权利，也是在分配父母的权利。因此，父母和儿童的利益应该是同构的。这种同构性体现在：第一，儿童最大利益的实现必须依靠父母亲权的行使和义务的履行；第二，父母先前对未成年子女的权利义务的负担，必然作为衡量未成年子女最大利益的参照；第三，在权衡未成年人利益最大化标准时，不可能对父母的权利完全置之不顾。一方带走子女改变子女的成长环境或者双方在婚姻中的争执与过错，在衡量一方的行为是否不利于子女成长之外，还应适当考虑子女利益与父母权利的平衡，父母是在何种情况下带走子女，其探视权是否得到保证，其是否有权按照自己意愿改善子女的成长环境，其是否单方过错引起争执等等；如若父母的行为对自身权利而言存在合理之处，即使对子女利益存在暂时的某一方面的不利，也应当作出平衡考虑。本身，对子女的利弊也存在价值判断的问题，站在父母双方的出发点可能有不一样的认识与判断。毕竟，子女利益依赖父母权利与义务的行使才能得以实现。而且，婚姻中的争执很难分清对错，所以，上述香港判例LKW v DD ［2010］ 13 HKCFAR案确立了不究双方过去争执的规则，不失为智慧的判决。在第5点比较双方的抚养能力与条件时，同样需要解决子女利益与父母权利的冲突。如一方的物质条件明显优于另一方，但是另一方可能具有对子女情感的强烈需求以及身体条件不可能再次生育子女等等，需要在子女利益与父母利益中做出平衡与选择。

　　六、实现未成年人利益最大化的路径

　　无论是从我们自身的审判实践还是从对香港、澳门裁判文书的分析可见，对实体问题的解答需要因案制宜，如上文论述的一方改变子女环境的行为以及隔代辅助抚养的优势,在不同案例中，法官的评价是不一样的。从本质上来说，最大利益是价值判断，不是事实判断，但是我们应在做出判断之前，保证事实查明清楚，尽量疏导化解矛盾。在抚养与探望争议中做出临时解决的程序安排，丰富社会调查报告内容，是实现未成年人利益最大化的有效路径。

　　（一）以决定或者裁定的形式做出临时抚养费支付与探望事项的安排（包括委托专业的社工机构协助或者陪伴探视），帮助父母参加亲子关系课程辅导

　　目前我国除了诉讼法规定的先予执行抚养费以及司法解释规定的暂时抚养，对于抚养其他事项并无特别的程序规定，且实践中很少先予处理抚养问题，而对探望权问题则没有暂时解决的规定。案件审理期间，在父母缺乏正确的认识与理念以及良好的信任与沟通情形下，如果没有规范的程序保障解决双方困境，产生的问题是父母因探望的矛盾持续冲突，子女始终处于父母的夹缝中不能够健全地成长。如在王某与吴某离婚案件中，因双方分居，吴某长期见不到孩子，每次看孩子均发生冲突。诉讼中未能够解决这一问题，此种冲突状况持续至判决后。抚养权归属与探望问题具有人身属性，不能够用强制方式，判决往往难以实现案结事了。由于探望权没有实现，引起抚养权变更之诉、抚养费之诉等新的案件的情况很普遍。

　　目前大量家庭关系与亲子关系教育工作、探视的帮助分散在调解与心理疏导工作中。对父母双方出现上述问题的，我们在实践中试行在诉讼过程中给双方一段时间调整，在开庭调查询问中固定诉讼中临时的抚养与探望安排，告知双方不遵守安排的法律后果。这一做法取得了明显的效果，父母间的信任逐渐恢复，关系趋于改善。有鉴于此，并借鉴上文港澳的程序规则，建议在家事程序法中增加规定，以决定或者裁定的形式做出临时抚养费支付与探望事项的安排（包括委托专业的社工机构协助或者陪伴探视）。同时，对有需要的案件，对父母亲有关于夫妻、家庭关系与亲子关系课程提出要求的，为之提供帮助。在诉讼程序中做出决定的优势在于具有权威性，从源头上转变父母的观念与认识，其效果可以延伸到判决后，从根本上保护未成年人利益。

　　（二）完善社会调查报告制度，提升社会调查报告水平

　　目前各地法院自行制定家事调查制度，规定了家事调查员资格程序与运作流程。调查员基本是由法院通过购买（少数由政法委、妇联等联动单位购买）社会服务来选任的；工作地点则区分兼职与专职，专职的在法院，兼职的在其他单位。调查员与法官的关系有些类似于助理与法官的关系，更趋于借鉴了大陆法系制度。相比较日本、台湾的实践，英美法国家的做法值得借鉴的是发挥社会工作者、儿童保护机构以及各类福利机构在家事调查方面的作用，其在节约司法资源、保证中立性方面更具优势。前者是由法院管理的模式，后者是各类社会机构自我管理的模式，两种模式在实现未成年人利益最大化的功能发挥上各有所长，可以取长补短。完善目前的调查员选任制度，加强管理与业务指导，统一调查员的资历要求、选拔程序、职业训练、考评标准，提升调查员的专业素质，拓展社会调查的广度和深度。具体到调查报告的内容，应当强调调查事项的全面性，调查报告描述的详尽性，开展调查的客观性，同时内容上兼顾对子女情感需求与生活教育需求，在范围上包括父母的亲子关系、与抚养子女相关的人员与子女的关系、父母过往冲突行为与原因等等，确保详尽查明事实。

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　　家事法苑微信号：famlaw

　　http://www.famlaw.cn/Do_index_gci_58.html。

　　2）专题资料：家事诉讼程序立法及完善相关资料、继承法修改专家建议稿及争鸣专题资料、婚姻法司法解释三实施一周年专题资料、2008全年合集精编版、2009年全年合集、2011年全年合集、《婚姻法》司法解释（三）第7条的理解与适用争议专题、全国首例冷冻胚胎权属案专题特别版、夫妻婚内确认财产所有权诉讼问题之探讨资料专题、家事法实务沙龙夫妻财产约定、赠与辨析专辑等，下载网址：

　　http://www.famlaw.cn/Do_index_gci_60.htm。

　　3）《“家事法苑”未成年人保护专题法律资讯简报》，于2018年7月创办，电子双月刊，下载网址：

　　http://www.famlaw.cn/Do_index_gci_59.html。

　　法律人电影.音乐休闲主题微信群

　　群内每天不定时分享电影及音乐最新资讯，群友围绕电影和音乐主题交流互动，丰富法律人的业余生活；

　　不定期组织群友线下集体观影、电影资料分享、电影原声音乐视听鉴赏沙龙。

　　有意愿加入者应以“城市+单位简称+真实姓名，加电影音乐群“，申请添加以下任一管理员：

　　“家事法苑”家事法实务交流系列微信群群规则

　　（2019年2月修订版）

　　“家事法苑”家事法实务交流系列微信群由“家事法苑”律师团队创建，目前包括以下12个群：家事法苑实务交流微信群（A-I群）、继承法苑实务交流群（A-B群）、涉外家事法苑实务交流群。

　　总群主：杨晓林

　　其中，涉外家事法苑实务交流群分群主：赵宁宁；副群主：李丹、陆珊菁、冉维佳。

　　各群管理员：杨晓林、段凤丽、邓雯芬、李凯文、陈贝贝、郑莉萍、李凤影、张博轩、张春汇；

　　王志锋、徐文丽、杨竹一、李琳、李炜、辜其坤、季凤建、严健、万薇。

　　一、建群宗旨

　　家事无小事。真诚欢迎对婚姻家事继承及相关领域感兴趣的律师、法官、检察官、学者、公证员、房管、民政、妇联等政府公务人员、法务工作者及其他法律从业者、学生、媒体朋友加入，共建阳光下专业领域内法律职业共同体业务探讨交流的和谐平台。

　　二、本系列群分享、交流的主题及范围

　　本系列群定位为特定专业领域主题群、学习型群。

　　本系列群主题为婚姻家事继承相关问题，群内分享资讯及交流范围原则上应限于与主题相关的实体及诉讼与非讼程序理论与实务问题。继承法苑实务交流群和涉外家事法苑实务交流群分享资讯及交流范围特定于继承问题和涉外家事问题。

　　群内主要分享国内外婚姻家庭立法、司法及理论研究动态，如家事审判方式改革、典型婚姻家事案例等资讯。在主题上涵盖婚姻家庭继承领域权利保护问题，如性别平等、妇女权益保护、未成年人及老年人权益保护等基础法律议题；与婚姻家庭继承有关的新型财产、新型权利等新型法律实务难题；婚姻家庭伦理方面社会学、心理学等相关社会科学议题。

　　本系列群无意走向综合群，如单纯刑事、商事、劳动、交通事故等其他领域话题可另行解决，但与本群主题交叉的除外。

　　三、入群方式

　　为保障本群安全、高质量及可持续发展，防止滥加群，本群对外不作任何宣传，群规则只刊发于“家事法苑”微信公号自定义菜单及每期公号推文的文末。群友入群由群管理员专人统一审查、邀请新人入群。

　　请拟申请加入“家事法苑实务交流微信群”者先添加以下任一群管理员个人好友：

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　　申请信息务必请注明：“城市+单位简称+真实姓名，家事法苑实务交流微信群”；

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　　家事法苑实务交流微信群（A-H群），管理员每天统一分享资讯，群友只加一群即可，不必重复加群。

　　四、实名交流

　　本群实行实名（真实身份）交流制！

　　群友入群后应马上按要求修改群昵称，点击群界面右上角三个点标志，向上划动屏幕，出现“我在本群的昵称”点击即可修改：

　　1.律师署名方式：省份+城市+姓名+律师，如：北京***律师、山东淄博***律师，群昵称中不得显示电话、律所名称、字号、具体部门职务、业务方向及其它带有商业营销色彩文字。

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　　4.学生署名方式：学校简称+身份+姓名，如：中科大博士生张**，吉大硕士生李**，北大本科生丁**；

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　　尊重群友，未经事先允许、不得随意添加其他群友为个人好友。

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　　六、温馨免打扰提示

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　　八、分享注意事项

　　本群鼓励群友分享与本群第二条主题及范围相关的各种审判动态、典型判例及最新法律法规及地方法院审判意见等，尤其鼓励群友分享自己原创的相关实务研究文章，包括分享自己个人网站、博客、微信公号上的文章。故本群禁止任何形式的营销行为，群友分享的文章页面上尽可能不要附有过于明显带有营销色彩的个人照片、宣传文字及过于详细的名片式联系方式。

　　本群谢绝分享过于简单的普法、相关问题说明性的“软文”及单纯诉讼技巧类的文章。

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　　九、交流方式建议

　　鼓励、提倡群友开展与群主题密切相关的理论与实务的互动交流。

　　本群交流问题，可由个案切入，但禁止单纯的个案办理咨询，应先概括基本事实，从中提取有理论及实务研讨价值的一个或几个问题集中深入交流，最后以旗帜鲜明的问题进行讨论。

　　本群交流问题的方式建议为：应先主动查找必要资料，一次性把基本案情、事实叙述清楚（不要再让群友追问事实）并注明自己的初步看法，能附上相关法律法规法条及司法解释等依据为宜，抛砖引玉，希望听取群友的意见和建议。

　　群友在解答问题时，也应先思考，较系统阐述自己对此问题的看法及观点，不要采用漫无边际地三言两语聊天式交流，以免造成刷屏、影响群友。

　　群友可在群内畅所欲言，严禁群友不管基于任何目的、未经发言群友同意、擅自截屏在群外分享、使用，如有违反，一经发现，管理员有权清理出群。

　　十、尊重智力劳动成果

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　　群友间应友善相处，如发生争议，应保持克制，务必不要与其他群友或管理员争执、造成刷屏，影响其他群友。建议发生争议时，建议群友及时向群主或管理员反映，由群主或管理员给出处理意见。

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　　“家事法苑”微信群管理员团队

　　2019年2月1日

　　“家事法苑”（famlaw)

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