2016年度法学院优秀论文四丨陈景辉：忠诚于法律的职业伦理

　　忠诚于法律的职业伦理

　　——破解法律人道德困境的基本方案

　　陈景辉

　　（中国政法大学法学院教授）

　　本文载于

　　《法制与社会发展》

　　2016年第4期

　　

　　摘要

　　        作为法律人共同体的构成条件之一，法律职业伦理具有非常重要的地位。传统的法律伦理的基本立场，是围绕客户利益展开的“标准概念”。但是，由于标准概念本身存在着工具性与家长主义的内在矛盾，所以它经常会面对两种反对意见：其一是认为职业伦理应当要求法律人是个好人的“日常道德”立场，其二是认为法律人应当对整个法律实践的道德吸引力负责的“政治道德追问”立场。经过对“为什么要有法律职业伦理”与“司法的三重功能”等根本问题的讨论，法律职业伦理的政治道德立场具有明显的论证优势，所以法律人所负担的职业伦理是：他们应当对整个法律实践的道德吸引力负责。

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　　导言

　　        如果可以将“法治”（Rule of Law）视为我们这个社会的基本共识（之一），那么无论以何种方式来理解“法治”的概念，“法律人”（Lawyers）这个掌握专门知识的职业群体（或职业共同体），[1]都将因为他们是法治的主要践行者，所以应当被给予格外的重视。事实上，法律人群体也的确获得了这样的认真对待，其中的一个表现是：法律人的行为经常因为引发广泛的道德非议——例如上海法官的集体嫖娼事件，进而成为所谓的“公共事件”。从整体上讲，这显然是因为法律人的道德形象事关“法治”的整体形象，所以无法仅将其视为受个人隐私所保护的私人道德问题，并由此抗拒公共评价的介入。

　　        然而，在职业道德的问题上，并不总能像“法官嫖娼事件”一样，形成一边倒的道德共识，争议反而是其中的常态。借用德沃金的看法，[2]可以将这种争论区分为三个层次：第一，事实问题，即特定的法律人是否做出了特定行动？第二，法律问题，即该行动是否符合制度化的职业道德规范的要求？第三，道德问题，即什么样的实质原则才是法律人应当遵从的职业伦理？[3]第一个争议的意义非常有限，不但就事实问题给出明确结论并非难事，而且事实的法律效果也无法由其自身而获得。所以，真正重要的争议主要发生在后两个方面。比较而言，道德问题的重要性显然更为突出，这是因为：一方面，准确理解制度化的行业规范，必须以理解实质化的职业道德为前提；另一方面，制度化的行业规范又是实质化的职业道德的外在表现。正是由于在这两者之间存在决定与被决定的关系，在面对这种争议时，不就法律职业伦理的实质内容（道德问题）给出明确看法，而只是简单求助各种制度化的规定（法律问题），通常只是一种回避问题的鸵鸟策略而已。

　　        这篇文章就是关于法律职业伦理之实质要求的一种讨论，因此也可以把它视为一种道德论证，其核心任务是去辩护和捍卫某种实质的道德立场，即“忠诚于法律”的职业伦理。从讨论的性质上讲，如果将围绕“法律问题”展开的叫做法律的教义理论（doctrinal theory of law）、将围绕“道德问题”展开的叫做法律的规范理论（normative theory of law），那么我在此提供的将是一种较为“理想的”规范理论（ideal normative theory）。[4]换言之，这个讨论与制度化的行业规范规定距离较远，因为我并不关心“中国目前法律职业伦理规范的具体要求‘是’什么”这个法律问题，而是聚焦于“法律职业伦理的道德要求‘应当’是什么”这个价值问题，虽然我还是会将前者视为后者的出发点和研究素材。理想化的规范理论之所以是重要的，就是因为一旦离开了规范理论，教义理论往往会因为失去了方向，容易变得盲目、凌乱而不成体系。            为了实现如上论辩目标，我将在第二节中从“李某某等人强奸案相关辩护及代理律师行业纪律处分”这个公共事件出发，引入传统法律职业伦理中的“标准概念”（standard conception），因为标准概念是最有可能为李某某的代理律师之行为提供正当化的实质道德主张。不过，标准概念很容易引发法律人的道德困境，因为它通常面对两种严厉的道德追问：第一，法律人难道不应当是个“好”人吗？第二，法律人难道不需要对整个法律实践的“道德吸引力”负责吗？这些内容构成了文章第三节的主要内容。接下来的第四节，将用来处理第一个道德追问，我将通过发展“角色伦理”的一般理论来摧毁它的效力。最后，我将通过“为什么需要职业伦理”和“法律人在司法中的角色”这两个讨论，彻底否定“标准概念”的有效性，这些讨论构成了第五、六两节的基本内容。因此，我的结论将是：对整个法律实践的“道德吸引力”负责，这才是法律人之职业伦理的最基本要求。

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　　   “李某某代理律师”案与

　　法律职业伦理的标准概念

　　        （一）“李某某代理律师”案的可能争议

　　        2014年4月18日，北京市律师协会在其官方网站上公布了对于李某某等人强奸案相关辩护及代理律师的行业纪律处分结果。[5]依据全国律协颁布的《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》（以下简称《处分规则（试行）》）这个规范性文件，三位代理律师均被给予了“公开谴责”的行业纪律处分。其中，一共涉及四个条文：1.第三条（会员违反宪法法律、行政法规和律师协会制定的各项行业规范以及大多数会员普遍认同的行为准则的行为在本规则中称为违规行为。会员有违规行为应当受到行业处分的适用本规则）。2.第九条（律师协会对会员违规行为作出的行业处分种类有： （一）训诫；（二）通报批评；（三）公开谴责；（四）取消会员资格）。3.第十一条第十二项、第十四项、第二十八项（个人会员有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市及设区的市律师协会给予训诫、通报批评、公开谴责：（十二）为争揽业务，向委托人作虚假承诺，或者宣称与承办案件的法官、检察官、仲裁员有特殊关系的；（十四）捏造、散布虚假事实，损害、诋毁其他律师、律师事务所声誉的；以诋毁其他律师或者支付介绍费等不正当手段争揽业务的；（二十八）有其他违法或者有悖律师职业道德、公民道德规范的行为，严重损害律师职业形象的）。4.第十七条第二项（会员有下列情形之一的，应当从重处分：（四）曾因违规行为受过行业处分或受过司法行政机关行政处罚的）。

　　        显然，据以做出“公开谴责”的行业纪律处分的实质根据主要是《处分规则（试行）》的第十一条第二十八项（有其他违法或者有悖律师职业道德、公民道德规范的行为，严重损害律师职业形象的）。之所以得出这个判断，一方面是因为，虽然所有的代理律师均涉及第三条、第九条、第十一条第二十八项这三个条文，但是前两者分别是关于对象效力和处分种类的规定；换言之，它们只是给予行业纪律处分的辅助性理由，而不是做出这种判断的实质理由。另一方面是因为，虽然除第十一条第二十八项之外，实质的处分理由还包括其他三个条文，但这些条文并不涉及所有的代理律师：其中，有一位律师涉及的第十一条第十四项、另有一位律师同时涉及的第十一条第十二项和第十七条第二项。[6]所以，其中的关键在于：如何理解《处分规则（试行）》第十一条第二十八项？

　　        第十一条第二十八项这个概括性规定本身，具有显而易见的含混性：什么是“有悖律师职业道德”？什么是“公民道德规范的行为”？什么是“严重损害律师职业形象”？“律师职业道德”与“公民道德”之间存在什么样的联系和区别？它们与“律师职业形象”之间又存在何种关联？如果不能在这些问题上获取明确的答案，那么“第十一条第二十八项的具体要求”这个教义学问题将是无解的。然而，要想解答这些问题，进行“求助于实质判断”的规范性讨论或者说提供一种规范性理论，这样的作法不可避免。显然，以上这些教义学问题都是如下这个规范性问题的不同侧面：什么样的实质准则才是律师或者法律人[7]所应当遵守的职业道德？也可以套用德沃金的用语：由于无法求助于《处分规则（试行）》这个规范性文件本身，来明确其中第十一条第二十八项这个规定的准确含义，所以一旦论者就此产生看法上的分歧，那么它必然是一种关于价值的理论分歧（theoretical disagreement）、而不是关于事实的经验分歧（empirical disagreement）。[8]理论分歧，一方面意味着，在特定问题上同时存在多种对立的实质立场；另一方面意味着，唯一的解决方案是去提出并捍卫某种实质化的道德主张。

　　        正是因为至少在表面上，理论分歧可以同时容纳多种对立的主张，因此除了北京市律协认为李某某的律师违反了法律职业伦理的要求以外，必然还会同时存在着反对北京市律协给予他们行业处分的反对意见，这是《处分规则（试行）》第十一条第二十八项这个空洞的规定必然引发的难题。换言之，“北京市律协是否有坚实的理由来处分李某某的代理律师”这个问题，并不是想当然的必然被给出肯定的回答。李某某的三位代理律师其实可以通过表述关于法律职业伦理的某种特定实质立场，认为北京律协其实缺乏充足的理由来认定他们的行为违反了法律职业伦理的基本要求，来为自己的行为提供某种实质性的辩护。他们最有可能选择的实质立场应该是这样的：难道律师最大的“道德责任”不是运用自己的专业技能来保护被代理人的利益吗？将律师这个职业区别于其他职业的主要标志不就是这个“道德责任”吗？如果在这一点没有异议，那么所蕴含的结果必然是：律师有道德责任去运用“一切未被禁止的手段”来保护代理人的利益。此时，李某某的律师就可以通过主张自己的行动就是“未被禁止的手段”并且这些手段是以保护当事人的利益为目的的，来反驳北京市律协的行业处分决定，因为此时唯一合适的职业道德上的谴责理由，反而只能是“他们未尽全力来保护李某某的利益”。这种围绕当事人利益而展开的道德标准，就是传统法律职业伦理中的“标准概念”。[9]

　　        刚才这些简单的勾勒，已经呈现出“李某某代理律师”案的可能争议焦点：由于北京律协所主要依据的规范性条文（《处分规则（试行）》第十一条第二十八项）本身意义含混，因此必须通过“职业伦理”的实质讨论，才能判断北京市律协是否有合适的理由来处分这三位律师。然而，一旦进入到职业伦理的实质讨论，这些律师就会通过援引法律职业伦理中的“标准概念”，来为自己的行动提供辩护。所以，关键的问题是：“标准概念”是当然成立的吗？还存在其他关于法律职业伦理的实质主张吗？如果存在，那么这些实质主张与“标准概念”何者才是最适当的职业伦理要求？对于这些理论问题的回答，就构成了这篇文章的主体部分。就实践问题而言，只有某种实质的主张最终被确立下来，才有了是否给予三位律师以行业处分的坚实依据。因此，说明“标准概念”的核心含义，就成为本节剩余部分的任务。

　　        （二）标准概念及其正当化的基础

　　        1.标准概念的含义

　　        尽管围绕客户（被代理人）利益而展开的“标准概念”，可能不是所有律师的职业理想，但至少是部分律师所持有的关于法律和道德之间关系的基本信念。[10]具体而言，法律职业伦理的标准概念通常包括以下三个方面的内容：[11]

　　        第一，党派原则（Principle of Partisanship），即律师必须在职业行为所被允许的范围内，使被代理人的利益和目标以最大化的程度得以实现。[12]因此，律师应当就其客户的利益给予排他性的专注，即使他们所选择的各种做法，最终可能被证明是影响甚至侵害了公共利益，此时这样的行动选择依然被认为是在（职业）道德上正确的。党派原则显然意味着，在面对其客户所涉入的各种纠纷和争端中，他被允许只将“对客户的忠诚”视为唯一的道德要求，他有道德上的义务“必须随时随地与客户站在一起”（take aside）。

　　        第二，中立原则（Principle of Neutrality）。基于必须与客户站在一起的党派原则，律师在面对客户的要求和指示的时候，他必须尽力避免由于自己的道德信念与这个目标之间的矛盾，因此拒绝采取这些在他看来道德上错误的行动。换言之，律师必须将自己的道德评价从其代理行为中彻底排除，只要客户的目标和利益是不违反法律的，那么他必须运用专业技能去竭力争取，即使这违反了他自己或者公众的道德判断。因此，如果说党派原则需要律师选边站，那么中立原则就要求律师不就客户的目标做道德评估，而只是衡量是否具有法律上充足的机会来实现它。

　　        第三，非课责原则（Principle of Nonaccountability）。如果说党派原则和中立原则是积极性（positive）的道德责任——要求律师做出有利于其客户利益之行为的道德责任，那么非课责原则就扮演了消极（negative）道德责任的角色，即他人或者社会公众并应当因为律师的行为符合党派原则和中立原则的要求，因而要求律师承担道德上和法律上的责任。即使特定情形下，个别律师的确扮演了“魔鬼代言人”的角色，情形也应当如此。这是因为，如果律师的行动不能豁免于他人或者公众的道德压力，那么他在专业上的行为选择的范围就会受到严重的限制，最终将危害党派原则和中立原则的落实。[13]

　　        必须注意，以上这些原则并没有禁止律师自己和其他社会公众对代理行为基于道德上评估和判断，而只是认为并应当将这些判断与律师之职业行为的道德判断混为一谈。换句话说，律师当然可以认为自己的代理人在道德上有严重视为瑕疵，但是他依然需要将这个部分排除在其专业行为的道德考量范围之外；普通民众当然也可能在道德上厌恶客户的目标和律师所采取的手段，但这并不是谴责律师之职业行为的合适理由。因此，将普通民众和律师自己所持有的“一般道德或普通道德”（common morality）排除于其专业行为的状态，必然表明律师的职业伦理是以“角色差异”（role-differentiated）[14]为基础建构出来的独特道德领域，所以才能被适当的称为“职业道德”（professional morality）；也因此才能免受普通民众的道德谴责（非课责原则），律师本人也才需要搁置自己的一般道德判断（中立原则），并且以实现客户的利益为最高的价值目标（党派原则）。所以，法律职业伦理的标准概念，必然是一种“角色道德”上的主张，而角色道德的通常的意味是：可以用与（一般/日常）道德矛盾的方式来实现（角色）道德上的要求。也正是因为作为角色道德的法律职业伦理与一般道德的重要差别，它才会被论者视为具有“非道德性”。[15]不过，支持标准概念的论者并不会同意这个看法，他们始终认为律师此时从事的依然是一种道德事业，虽然这有别于一般的道德事业。

　　        2.标准概念的辩护基础

　　        显然，标准概念的出现，只是作为角色道德的法律职业伦理获得整体辩护（justify）的结果，所以标准概念能否成立，最终取决于在这背后是否存在坚实的正当化根据。因此，不能将标准概念和它的辩护根据混为一谈，否则就会由于因果不分而失去了论辩的方向。[16]概括而言，标准概念的辩护根据主要有以下几个理由：

　　        第一，从构成性的角度上讲，律师所提供的必然是基于法律专业知识的专业技能，也只有在专业技能的意义上，律师才在法律事务上具备不可取代的独特地位。[17]当然，律师并不是随意提供他的专业能力和专业意见，只有当身处特定法律情境中的普通人存在专业技能上的需要，并与特定律师之间形成了明确的委托关系的时候，律师的专业技能才能被引入到那个特定的法律事务当中。简言之，律师之所以能够介入其他人的法律事务当中，必然是“专业知识”所导致的结果。因此，律师并不必须提供其他方面的意见，但他却必须提供法律方面的意见；或者说，如果需要（一般）道德方面的建议，找律师并不是个好选择，反而应当求助于道德哲学家或者道德楷模来解决。

　　        第二，虽然在专业知识上，律师和法官并没有什么不同，但是律师对法律事务的介入却需要以一方当事人的请求为条件，而不是像法官那样主要是个制度化设计的结果。正是因为请求和委托关系这个条件的存在，因此律师也不会像法官那样，要保持对该法律事务的整体“中立态度”，而是必然站在客户的一边，以保护客户的法律利益最大为目标。所以，虽然从一般道德的角度，律师必然因为选边站所以是有所偏私的，但是这并不一定意味着律师的行为存在着道德瑕疵。因为在日常道德的领域，有很多表面上的偏私会被视为“正当的偏私”，例如父母对自己的孩子显然更好、班主任更倾向于保护本班的学生、对朋友比对陌生人热情等等。如果律师与其客户之间的关系，能够被合理的类比于以上这些关系，那么律师站在客户一端就是这种“正当的偏私”。[18]

　　        第三，在政治哲学上，标准概念还与“自治（主）”（autonomy）这个重要的政治道德发生某种关联。依照拉兹的经典主张，关于自治的论证将包括三个层次：其一，一旦我们承认自治是（道德上的）好生活的组成部分，那么“实现自治”这本身就具有道德上的正当性。其二，自治必然包括两重含义，一方面，它意味着排除选择上的妨碍和限制；另一方面，自治又意味着具备做出恰当选择的能力（capacity），因此自治主要是一种“能力概念”。其三，无论基于自然还是社会方面的原因，行为人缺乏实现自治的能力，那么我们（普通民众、专业人士、社群或者国家）就有道德上的义务去培养或者补足他们在自治能力上的不足。[19]由以上这个自治概念出发来关注法律实践，很容易就会发现：由于在专业知识上的缺乏，当事人根本不具备在法律事务上的自治能力，因此律师这个拥有专业技能之群体的介入，将会极大补足当事人的自治能力。同时，由于自治本身就具备道德上的正当性，那么尽管律师的行动可能与一般道德要求矛盾，但是它仍然会因为有助于自治，因而获得有效的道德辩护。[20]

　　        最后，至少律师参与当事人法律事务的一个条件是，律师“有权利（right）”为当事人提供专门的意见。正是由于律师有权利这样做，所以其行为应当免除于一般道德的批判。理由在于：虽然“（一般）道德上的正确”与“有权利”在英语中共享了“right”这个语词，但如果基于权利而做出的行动，就必然意味着它是道德上正确的行动，那么“权利”这个概念就变成了一个冗余的表达；也就是说，此时实际上只需要“道德正确”这个概念就足够了，“权利”这个概念就可以被放弃。[21]所以，你才会理解，为何理论家会如此关注“人们是否有做错误之事的道德权利”这样的话题，因为只有在这个问题上获得了肯定的回答，“权利”（right）这个概念才不会被“道德正确”（right）这个概念所彻底取代。[22]因此，只要律师是“有权利这样做”的时候，那么即使他在一般道德上的确是错误的，但这并不能成为批评或者阻止律师做出该种权利行为的适当理由。

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　　排版编辑丨水金