张民安：侵权案件的分析方法：行为人是否违反注意义务的判断标准（六）

　　 

　　侵权案件的分析方法：行为人是否违反注意义务的判断标准（六）

　　张民安 邓晶晶整理

　　 

　　 目录

　　 

　　一、判断未成年、精神病人有无过错的一般理性人标准的适用

　　二、判断商人有无过错的一般理性人标准的适用

　　三、判断被告有无违反非制定法上的注意义务之危险的判断标准

　　 

　　 

　　一、判断未成年、精神病人有无过错的一般理性人标准的适用

　　第二种人是未成年、精神病人注意义务的判断标准。我前面讲了，一个人是未成年人，他要不要承担过错侵权责任？一个人是精神病人，他要不要承担过错侵权责任？不同国家有不同做法，今时今日世界上大多数国家认为未成年人和精神病人是要承担过错侵权责任，如果他们在行为时没有尽到合理的注意义务，他应当承担过错侵权责任。我讲法国的。法国在1968年以前，它的理论和德国一样，一个未成年人、精神病人要不要承担过错侵权责任，取决于他有无识别能力、判断能力和认识能力。如果你是未成年人、精神病人，你在行为时有识别能力、判断能力和认识能力，那你在行为时就应该尽到合理的注意义务，否则，你就有过失，你就要承担侵权责任。如果你在行为时没有识别能力、判断能力和认识能力，你就不用承担过错侵权责任。但是法国立法者在1986年直接制定法律明确规定，精神病人在任何情况下都要承担过错侵权责任，不再把精神病人分为有识别能力、判断能力和认识能力和无识别能力、判断能力和认识能力的精神病人。它规定，不管什么精神病人，只要你有过失，只要你的过失引起了别人的损失，你就应该承担赔偿责任。所以法国从1968年开始，所有精神病人都要承担过错侵权责任。法国只规定了精神病人要承担过错侵权责任，没有规定未成年要不要承担过错侵权责任。法国学者在1968年后就预见到，法国最高法院很快就会判定婴幼儿要承担过错侵权责任。但是法国最高法院在1984年之前没有采取行动，只是采取传统的做法。一个未成年人要不要承担过错侵权责任还是看有无识别能力、判断能力和认识能力，有识别能力、判断能力和认识能力的未成年人就有侵权责任能力，就要承担过错侵权责任；没有识别能力、判断能力和认识能力的未成年人，就没有过错侵权责任。到了1984年，法国最高法院最终采取行动，一下子在5个案例中确定了婴幼儿的过错侵权。因此到1984年，精神病人也罢，婴幼儿也罢，都有过错侵权责任能力，你实施过错侵权行为都要承担过错侵权责任。法国人从1984年到今天，废掉了主观过错理论，直接用客观过错理论。我的过错侵权责任理论就是客观过错理论。法国从主观过错理论改客观过错理论，没有过错就没有责任。有人就会说1周岁的人有什么过错？有无过错就看你在行为时有没有尽到合理的注意义务。1岁、2岁、3岁，他是人，他就有注意义务。他在行为时违反了注意义务，他就有过失；没有违反注意义务就没有过失。因此婴幼儿也有过失。我们再说英美法，英美法很久以来，从19世纪就一直承认精神病人和婴幼儿有过失侵权责任能力。我编的《监护人和被监护人的侵权责任》，你们去看，里面就是讲英美法很早以来就讲过失侵权责任，他认为婴幼儿是有故意行为的，婴幼儿拿石头扔人家的眼睛，他是故意的。英美法从19世纪以来就认为所有的精神病人、未成年人，不管你有无识别能力、判断能力和认识能力，你在行为时应当尽到合理的注意义务，没有尽到合理的注意义务就有过失，没有尽到合理的注意义务就有过失。法国人从1984年开始就遵循了英美法的做法，改主观过错为客观过错理论。当今两大法系的过错理论都称之为客观过错理论，未成年在行为时都要承担各种注意义务。

　　中国从《民法通则》，到《侵权责任法》，再到今天的《民法总则》都没有规定精神病人或者未成年人承担过错侵权责任，这个是荒唐的。中国很多民法教授都不主张精神病人或者未成年人承担过错侵权责任，原因在于，一个说是因为他们是没有识别能力、判断能力和认识能力的人，所以就没有责任；另一个原因是我们上次讲的，中国的立法者认为，未成年人和精神病人没有办法劳动，没有工资收入，你让他们承担过错侵权责任，他们实际上是没有钱的，你让他怎么赔。这两种理由都站不住脚。第一个，一个人要不要承担过错侵权责任，与这个人有无识别能力、判断能力和认识能力是风马修不相及的两个问题。我们在讲一个人有识别能力、判断能力和认识能力的时候，我们只能把这个理论限定在民事法律行为领域。立法者、教授、法官，当你谈一个人有无识别能力、判断能力和认识能力时，主要关注的是这个人实施的民事法律行为有效还是无效。在民法上，一个人有识别能力、判断能力和认识能力，他实施的民事法律行为才有效；如果一个人没有识别能力、判断能力和认识能力，这个人实施的民事法律行为就无效。在民事法律行为领域我们才论及识别能力、判断能力和认识能力，我们这个理论要不要在侵权责任法领域也适用呢？19世纪，德国伟大的历史法学派学家萨维尼，也在过错侵权领域适用这个理论。这是萨维尼当年犯下的最致命的错误，他就把识别能力、判断能力和认识能力理论从合同法领域也延伸到过错侵权责任领域。20世纪60年代以前，法国的民法教授也采取这种做法，把这个理论不仅运用到合同领域，同时也适用在侵权责任领域。为什么民法教授在19世纪、20世纪采取这种理论呢？主要原因是19世纪实行个人主义的理论，实行的是主观意志理论，把这个理论既视为是合同的理论，也视为是侵权的理论。20世纪60年代以来，这种理论开始分崩离析，法官现在只在民事法律行为领域讲这个理论，不再在侵权责任领域中讲这个理论，这个就是侵权责任和违约责任之间开始分化。所以现在识别能力、判断能力和认识能力的理论只可以限制在民事法律行为领域，不能放在侵权责任领域来用。因此20世纪60年代以来，你不可以说因为未成年人、精神病人没有识别能力、判断能力和认识能力所以不承担过错侵权责任，但你可以说他们没有识别能力、判断能力和认识能力所以他们实施的民事法律行为无效。20世纪60年代以来，识别能力、判断能力和认识能力的主观理论在侵权法中退出了。第二个原因，即便在合同领域，即便在民事法律行为领域，我们也不会认定所有精神病人和未成年人都是没有行为能力的人，法律规定得很清楚，某些未成年人和精神病人仍然要承担违约责任，有些未成年人和精神病人仍然有一定的识别能力、判断能力和认识能力，所以仍然要承担违约责任。一个精神病人和未成年人连违约责任都要承担，相反在任何情况下都不承担侵权责任，你说荒唐不荒唐？因为违约责任承担的承担条件和要求比侵权责任要求更高，同样是未成年人，他要承担更高的违约责任，而不承担要求条件更低的过错侵权责任，立法者不就相互矛盾，就高不就低。第三，在中国，未成年人要承担刑事责任。刑法及其司法解释有规定，一个人满14周岁未满18周岁，你实施某些犯罪行为，仍然要承担刑事责任，刑事责任是最严重的法律责任，未成年人和精神病人最严重的法律责任都要承担，相对轻微的侵权责任反而不承担，所以这些事情解释不通。所以立法者没有顾及这些问题，所以《民法通则》、《侵权责任法》和《民法总则》中完全否定了未成年人和精神病人所有的过错侵权责任。第四个是，一个人有钱没钱，和他承担不承担侵权责任之间没有关系。我前面讲过这个观点，一个人有钱没钱是事实判断，一个人是否要承担过错侵权责任是法律判断，你不能因为事实判断而影响法律判断。前面讲了，在座各位也是没有钱，现在你把人打死了你哪有钱去赔。所以，这个理论是不成立的。因此，未成年人、精神病人在任何情况下，如果实施过错行为，他的过错行为引起别人的损失，他都应当承担过错侵权责任。

　　怎么判断精神病人、未成年人有无过错呢？尤其是未成年人、精神病人能不能承担故意侵权责任？这是中国的问题。这个问题研究就很好，美国人也是这么讲的。在任何情况下，判断被告在行为时有没有过错都是一般理性人标准，这个对未成年人、精神病人也适用。总体来说，判断未成年人、精神病人有没有过错也是一般理性人的标准，但是这个所谓一般理性人不是讲成年人的标准，是讲未成年人的行为标准，是讲精神病人的判断标准。所以，一个未成年人实施侵权行为，判断未成年人行为时有无过错要拿未成年人的行为标准判断。一个精神病人实施侵权行为，他的行为算不算过错，要拿精神病人标准判断。具体来说，如果一个小学生实施侵权行为，他的行为构不构成过错行为，要拿小学生的标准判断。一个幼儿园的学生，他实施侵权行为，他的行为算不算过错，要拿幼儿园的幼儿标准来判断。一个高中生实施某个行为导致别人损失，他的行为算不算过错行为，不能拿幼儿园的标准判断，也不能拿小学的学生标准判断，不能拿初中学生标准判断，要拿高中生的行为标准来判断。所以未成年人实施侵权行为，判断有无过失有四种具体判断标准，分年龄分阶段的未成年人的行为标准来判断：婴幼儿实施侵权行为拿婴幼儿的行为标准来判断；小学学生实施侵权行为拿小学生的标准判断；初中生实施侵权行为拿初中学生的标准判断；高中生实施侵权行为拿高中学生的标准判断。如果是婴幼儿打伤别人，婴幼儿有没有过错，即拿其他婴幼儿的标准来判断，如果其他婴幼儿在他的情况下，不会实施某种行为，被告婴幼儿实施了这种行为引起了别人的损失，那婴幼儿有过错。中大南校区，很多家长带婴幼儿到那里玩。你带着3岁孩子到操场上玩，别人也带着3岁孩子还在到那里玩，大家在沙池里玩，聚集了很多孩子和家长。人家的孩子都规规矩矩的，你的孩子玩着玩着把沙洒进别人的眼睛里。最后把沙弄进了一个小朋友的眼睛里，家人去医院花了几千块把他眼睛清理干净。小孩家属告你的小孩，要你的小孩承担过错侵权责任。现在中国这种婴幼儿引起的侵权纠纷很多。家长都带着自己的孩子到一个地方玩，大家互不相识，因为中国家庭一般只有一个孩子，没有玩伴。如果生很多个孩子，就会自己的三个五个孩子一起去玩，不会和别人去玩，教育都是一视同仁，就很少把沙子洒进自己的兄弟姐妹眼睛。但是现在独生子女，得到外面找玩伴玩，但是玩的时候会发现，有的孩子规规矩矩不会去伤害别人，有的孩子的攻击性很强，导致别的孩子遭受损失。这是中国计划生育导致的特有现象，大家都是独生子女，为了找到玩伴的共同利益，就大家到一个地方玩，一起玩就可能有的孩子有攻击性，导致有的孩子受到伤害。按照前面的理论，婴幼儿实施致害行为，算不算过错，要拿同龄的婴幼儿的标准。大家几个三岁五岁的孩子一起玩，别人都规矩玩，你却攻击别人，说明你的婴幼儿没有尽到别的三到五岁的婴幼儿在行为时应当尽到的注意义务，所以你的婴幼儿就有过失。因此，婴幼儿也有过失，婴幼儿也有故意行为。所以你的这些过失行为引起别人的损失，就应当承担过错侵权责任。婴幼儿为什么也有过失、故意行为？因为婴幼儿在行为时也应当遵循婴幼儿的行为准则，也要遵从婴幼儿合理的注意义务。到小学阶段，小学生我们叫少年。一个小学生实施侵权行为，导致别人的损失，他的行为算不算过错，要拿少年的行为标准来判断。当某一个少年实施致害行为导致别人损失时，致害行为算不算过错行为要看同种年龄的少年是怎么样的。如果少年实施的某个行为是其他同类少年在同样情况会实施的，你实施了，你的行为就不是过错；如果少年实施的某个行为是其他同类少年在同样情况不会实施的，你实施了那你的行为就是过错行为。到了初中，初中的认知能力开始慢慢变强，受到学校的约束也越来越多，但是也不排除有很多暴力行为，尤其是初中女生。为什么初中那么暴力呢？主要原因青少年的反叛期，青少年到初中时特别愿意表现自我，特别不愿意受别人的管制。初中生可以理解为青少年，初中生在行为时有没有过错，以初中生的标准来判断。作为未成年到了高中，这个未成年人的最后一个阶段，高三毕业一般成年，按照成年人的标准。高中生在高中阶段叫青年，未成年人实施某个行为引起别人损失，行为构不构成过错，不能拿初中生标准，只能拿高中生的行为准则来判断。看看这个人在行为时有没有像其他高中生那样行为，你的行为像其他高中生那样行为，那你就没有过失，否则就有过失。因此，未成年人过失的判断虽然都是一般理性人标准，但是在具体案件时法官在判断时应当按不同的四个阶段来加以判断。

　　原则上，未成年人的行为是否有过错是按照未成年人的行为标准来判断。但是在此有一个例外，虽然一个人年龄是未成年，但是行为时按照成年人的行为标准来判断。在西方社会，如果你与父母的亲权关系解除、与监护人的监护关系解除，就被视为是成年人。在民法上，如果未成年人因为某种原因被视为成年人，行为时判断有无过错就按照成年人的标准。西方社会有几种原因按照成年人标准的情形。首先，比方说未成年人结婚。为什么美国的创造创新能力比中国强？其中原因是美国人早婚。西方社会，未成年人就可以结婚。中国成年人也可能不能结婚，要晚婚晚育。晚婚生下的孩子比早生的素质和智力差，加上扼杀智力的教育，所以中国的孩子不够聪明。西方社会，未成年人经过父母同意就可以结婚。但是在你结婚开始，虽然你未成年人，但是会被视为是成年人。所以在结婚之后，虽然你只有13岁，但是你视为是18周岁以上的人。这个时候你实施某个行为，你的行为有无过错，不是按照13岁的行为标准判断，而是按照正常成年人的行为标准来判断。即便父母不同意未成年人结婚，未成年人可以向法院起诉让法院同意其与未成年人结婚。法官可以开庭审判，觉得他虽然才13周岁但是智力超常，认识能力很强，于是法官可以颁发命令允许这个未成年人结婚。在此之后实施行为就按照成年人的标准来判断。在中国，未成年人不是可以结婚的，你满了18周岁也还不能结婚，你必须达到法定婚龄，就是女20周岁 男22周岁。但是城里的人满了法定婚龄很多人还是不结婚，这个现象值得研究。过去是父母反对还有国家计生部门反对，要晚婚晚育。计生部门掌握更高的结婚标准，认为年纪轻的人应该读书工作，因此会有更高的标准认为女人达到25周岁男人达到28周岁才可以结婚。因为这种晚婚晚育政策会造成悲剧。中国人的素质要提升，尤其创造能力要提升，其中一个前提条件就是要降低结婚年龄，因为早生对后代的智力有好处。当然，在中国提早结婚年龄不能完全解决问题，还要改革教育制度。中国教育制度是扼杀人的创造性的。中国现在有没有未成年人，实施侵权行为，其过错的判断不应当适用未成年人的标准而适用成年人标准？中国《民法通则》和《民法总则》，规定了一种人，我们称为视为完全行为能力人，他虽然是未成年人，但是他在行为时有没有过错，不能按未成年人标准判断，而应当按正常的有完全行为能力的成年人来判断。按照中国法律，什么样的人是视为完全行为能力人呢？有两个条件：第一，年龄要求，年满16周岁不满18周岁的未成年人；第二，这种未成年人已经开始工作，他的工资收入能够维持他基本的生活需要。这种未成年人视为完全行为能力人，因此像任何完全行为能力人那样去行为，行为有没有过错要拿成年人标准来判断。因此可以看到未成年人过错的判断有五个规则：婴幼儿标准、小学生标准、初中学生标准、高中生标准、视为完全行为能力人的判断标准。

　　精神病人的判断标准，一个人的精神官能有问题，他的认知能力、识别能力、判断能力有问题，他的行为标准怎么判断？这个和未成年人还是不一样的。因为未成年人有年龄阶段，有婴幼儿、少年、青少年、青年等四个不同时期，不同时期的认知能力、识别能力和判断能力是有差异。精神病人都是成年人，唯一与正常成年人的差异在于是否有认知能力、识别能力和判断能力，精神病人的认知能力、识别能力和判断能力要么完全没有，要么有一些但是不完全。因此，这些人在行为时有没有过错有两个判断标准。第一个，一个精神病人完全是白痴式的精神病人，完全丧失了任何认知能力、识别能力和判断能力，他的智商完全等于婴幼儿。因此判断他有没有过错，可以把他比作婴幼儿来判断。一个婴幼儿在行为时有过错就有过错，否则就没有过错。所以白痴式精神病人的过错判断标准直接适用婴幼儿的判断标准，因为他的行为就等同于婴幼儿。第二种精神病人没有完全丧失能力，但是又比正常的成年人的认知能力、识别能力和判断能力有差异，可以把这种人比作少年，他们的认知能力、识别能力和判断能力和小学生的认知能力差不多，你就拿小学生的判断标准来判断，看他有没有达到这些和他智力差不多的人的行为标准。达到了就没有过错，没有达到就有过错。

　　二、判断商人有无过错的一般理性人标准的适用

　　最后讲一种比较特殊的，就是商人。法官如何判断商人在行为时有过错还是没有过错？一个人住在阳江海边的一个宾馆上，他就到海边无人看管的一个空旷的地方游泳，最后游泳时被大水冲走淹死了。家属就向法院起诉，要求宾馆对顾客的死亡承担责任。宾馆要不要对顾客的死亡承担侵权责任啊？这种案件仿佛是不用承担侵权责任的。你住在我的酒楼，我和酒楼之间有住宿合同，酒楼当然要保证住客的人身的安全。但是这种人身安全只限定在宾馆范围内，如果你在宾馆被杀，宾馆可能有责任，宾馆应当对住客在宾馆内承担安全保障义务，这种义务要么是合同义务，要么是侵权义务。宾馆说你在我这里住着，你跑到海滩游泳，你不是在我的地盘，我就没有责任了；第二个，你游泳还是偏僻的地方，你不是去人家的游泳区游泳。如果你在游泳区被冲走，你可以找游泳区的管理者。但是你跑到没人地方游泳被冲走，我当然没有责任。原告说，宾馆长期有人来住，你也知道经常有人住在你的宾馆而跑去死者死亡的地方那里去游泳，而且前面死了好几个，经常也有人因此淹死而把宾馆告上法庭，现在已经是第5个人了。侵权法上说了，虽然地盘不是你的，但是你能够预见到你的客人可能会去那个地方游泳而遭受损失，你知道你的客人会有遭受损害的风险，你在侵权法上要不要采取措施保护旅客的人身安全？按照前面的规则，你能够预见到，你的客人会从你管辖的地盘之外遭受伤害，前面死了4个你都很清楚，到了第5个你该不该采取措施保障旅客的人身安全；如果要保护，你有没有采取措施保护，你最低限度应该在宾馆里警告，警告旅客不要去某某地方游泳。现在你是法官，你说他们之间的关系怎么处置。如果这个案件简单处置，你可以说被告不用对原告承担侵权责任，宾馆作为商人，从事商事活动，只对自己宾馆范围内的犯罪行为和意外伤害行为承担责任，对自己地盘之外的损害不承担责任。更复杂的做法，就用可预见性理论，宾馆可以预见到你的客人经常在你的管辖范围之外遭受损失，所以你应当采取措施保护旅客，防止其在你地盘之外遭受损害，你现在没有采取措施，所以你在行为时就有过失。你采取措施的成本很低，你只要在你的宾馆门前树一个警告牌就可以。立下牌子可以避免旅客死亡，你没有采取这种措施，所以你就有过错。

　　商人行为时有无过错，怎么判断，总体上来讲判断标准仍然是一般理性人标准。看商人在行为时有没有尽到一般理性人能够尽到的合理注意义务。尽到了就没有过失，没有尽到就有过失。商人的标准只是一般理性人标准，这是很抽象的。商人有很多，银行、宾馆、酒楼、停车场、旅游开发区等都是商人，这些商人在行为人的判断标准是什么。总体上来说按照同类标准。在判断一个银行行为时有没有过错，要拿同类银行的行为标准来判断。现在银行被告上法庭很少，但是前两年很多。例如，一个人半夜到ATM机取款，当他把款取出来，旁边冲出一个歹徒抢他的钱，他反抗，最后钱被抢走了，他也被人捅死了。家属起诉要求银行就ATM机上的犯罪行为承担责任。银行到底有没有过错，要不要承担侵权责任呢？这种案件很简单，银行开启了ATM机，凡是有钱的地方就有歹徒，银行应该知道银行是犯罪分子聚集的地方。所以银行在设立24小时运行的ATM机供顾客方便存取款的同时，应当预见到顾客深更半夜有遭人抢劫的风险，你应当采取措施防范这种风险。你没有采取措施防范风险导致客人在ATM机存取款时被抢劫，被捅死，银行就有过失。你的过失在于，你可以预见到有钱的地方就有歹徒，你应该采取合理的措施，提醒用户，保护他们人身安全和财产安全。你没有采取措施，你当然就有过错啦。所以现在都有话音提示了，近两年才开启，就是因为早些年官司太多了。早些年你在存取款时遭受损害，把银行告上法庭，银行都以各种理由拒绝承担责任。但是因为这种案件太多了，法官就开口了，让银行对顾客承担侵权责任，所以现在银行有提醒警告了，就说他已经尽到了合理的注意义务，你再在ATM机取款遭受损害，银行就没有责任。但是有一个例外，如果银行安装了提示的东西，但是仍然有大量的顾客最近一段时间在提款时被捅死了，银行只是提示还是不够，你必须采取比提示更重要的防范措施，直至在危险时段把ATM在深夜关掉。银行应当研究哪些时期最容易爆发损害，看看能不能采取比提示更有力的措施。如果认为没有更有力措施，就直接在那个时期把ATM机关闭，关闭那段时间就不会有人去存取款，人身安全和财产安全就可以得到保障。过去，ATM机上的犯罪除了存取款抢劫外，还有克隆卡的官司。歹徒在ATM机上安装伪装的设备，直接通设备提取你的卡号和密码，然后克隆你的卡从ATM机上提走你的钱财，你告银行，以前银行也以各种理由拒绝承担责任。但是现在少了，因为银行采取升级措施保护顾客人身安全和财产安全。现在有新的银行犯罪，一个人把钱存在银行，他就到一个陌生人的诈骗电话，让他把钱转到某个账号上。现在一个人接到电话诈骗，号称自己是某某法院的院长，要求把钱转到银行账户，到银行转钱，现在到银行打了钱，导致上当受骗了。现在这个被诈骗的人告银行，要求银行对其存款损失承担法律责任，银行要不要承担责任？银行说了我们只是按照你的指令做事，顾客是上帝，你把钱存到我们银行，你要求我们把钱打给谁我们就打给谁，我们不能问你你要打给谁。如果只有一两个这样被骗，银行还可以以这种理由来拒绝承担责任；但是现在中国太多这种案件，你银行还不知道急急忙忙打那么多钱是怎么回事吗？因此，一旦这种案件多了，银行还是可能要承担侵权责任，因为银行在保障顾客存款安全上还是有过错。只有让其承担责任，诈骗的现象才会减少。但是不可能完全消灭，因为诈骗会升级花样。你把钱存到银行，银行应该承担安全保障义务。他在指导把某系钱打到某些账户的时候，虽然是按照储户的意愿，但是银行应当明白这是虚假的意愿。如果银行能判断出把钱打到某个地方可能是上当受骗，银行应当采取措施防止客户把钱打过去，否则银行就没有尽到合理的注意义务，就应当承担责任。中国现在这个问题很复杂，过去争议在于消费者在ATM取钱被抢还有克隆卡问题时银行要不要承担责任，现在消费者在这些方面是胜利了，但是现在面临了新的问题，就是诈骗。我个人理解是要承担责任，因为这么多年诈骗现象很严重，银行应该知道储户转出的钱可能是上当受骗，按照他不真实的医院把钱转出去实际上没有尽到合理的注意义务。

　　商人还有很多问题，比如旅游区。一个人到旅游区去旅游，他在旅游区遭受损失，他要求旅游区的管理者对其承担过错侵权责任。这个时候要判断旅游区有没有过错。很多人在当年制定侵权责任法时说要借鉴美国，美国旅游区对任何游客的损失是不用承担责任。这种讲法不合理，美国旅游区和中国不同，美国很多州都制定法律，明确鼓励风景区的管理人免费开放给游客。比如美国的黄石公园，美国某一个州的人有一个风景区，有人在风景区内被老虎咬伤，但是他不用承担责任，因为美国大多数州制定法律明确规定风景区的所有人对游客的损失概不负责，不负责的原因是其免费开放。为什么实行这样的规则呢？原因是，你免费没有从风景区收任何费用，所以你对游客的损失不用承担责任。现在我们的风景区都沦为风景区所在地最大的财富，风景区所在地的管理者通过提高风景区门票的价格来赚取大量钱财。美国可以便宜价格游遍所以景区，但是中国的景区门票贵。你既然景区卖门票那么贵，那你应该采取措施保障游客的人身安全和财产安全。事实上，很多景区只负责收高额门票，基本上不采取任何措施来保障游客的人身安全和财产安全。我到湖南某一景区，在高山上排很长的队，却没有一个警察，没有一个保安，没有任何人提醒不要拥挤。一旦发生紧急状况，有人踩踏，有人起哄，那肯定会死很多人，你景区有没有过错呢？当年2008年《侵权责任法》专门有一个条款，我认为应该规定，风景区的责任应当写得清清楚楚、明明白白，风景区收那么多钱，对其责任当然要做明确规定。后来因为和其他教授意见不一致，没有规定。第一，中国门票收那么贵当然不能免责，美国免责是因为免费开放，你不仅收钱，还收的很贵。第二，中国的景区都人满为患，五一十一到哪里都是人，只能看人，风景是看不到。中国风景区可以预料到游客太多，景点拥挤，风景区应该采取更加严密的措施保障游客的人身安全和财产安全，你没有采取保障措施，导致游客遭受损失，就要承担责任。但是风景区未必对全部损失都要承担责任。比方说你去爬张家界，爬到最高的地方就很危险，你不小心跌到张家界的万丈深渊死掉，张家界应当承担责任吗？你认为张家界应当设立护栏，在那么高的地方很容易掉下去，你没有设置护栏导致我掉下去了，你应当承担责任。这个问题值得考究，因为风景区的价值是自然性。如果为了保障游客绝对的人身安全，该不该设护栏的地方都设护栏，这样风景区的自然性就大打折扣。比如在天池周围就没有设护栏，如果你不小心在天池在那里掉下去，法官未必会让天池的管理者承担责任。因为法官认为，为了维护天池的自然性，天池管理者应当放弃用护栏维护人身的方法，因为天池一用护栏围起来，就破坏天池的自然性。所以判断风景区管理者有无过措是一般理性人标准，但是最终这个标准怎么用还是由法官来自由裁量。他要衡量很多因素，第一收不收门票，第二采取保护措施的成本是多少，第三采取措施保护游客人身安全和保护风景区自然性之间的冲突问题。

　　    三、判断被告有无违反非制定法上的注意义务之危险的判断标准

　　判断被告有没有过错，还有一种理论是不合理的危险。就是判断被告有没有过错，要看被告对原告造成的危险是合理的还是不合理的。如果被告行为给原告人身和财产带来的损害是合理的危险，被告就没有过错；如果是不合理的危险，被告就有过错。这就是危险的判断标准。这个标准是美国大牌教授在1902年首次提出来的。英美法在当今讲过错的判断标准时很多人都讲这个理论。判断被告对原告带来的危险是合理还是不合理的，法官要考虑很多因素。第一，危险发生的可能性有多大，被告的行为给原告带来损害的可能性有多少。可能性越大，被告就越有过错；可能性越小，被告就越没有过错。第二个因素，损害的严重性。被告的行为的确有可能给原告带来损害，但是带来的损害严重还是不严重？如果有损害，但是损失是不严重，那法官可能认为没有被告过错。如果被告给原告带来的损害是严重的，那法官可能认定被告有过错。第三个，被告行为的目的，被告为什么实施这种损害行为？侵权法上讲任何人实施某种行为都是为了实现某种利益。被告实施某种危险行为，被告实施这种行为的目的是什么？第四，原告遭受的损失是什么利益的损失。第五，原告遭受利益的损失和被告行为的目的进行平衡。法官要考虑，被告实施某种行为，被告的行为重要还是不重要？原告遭受损失的利益重要不重要？原告和被告哪个利益更重要？危险理论的每个因素都很重要。感兴趣可以读读美国过错的危险判断标准。危险判断标准要考虑很多因素，最终由法官考虑这些因素后得出被告有无过错。