量刑的司法观点（四）

　　139.疑难案件宽严相济政策的具体把握

　　关键词

　　刑罚的具体运用 宽严相济刑事政策 疑难案件

　　最高人民法院司法政策精神

　　要根据经济社会的发展和治安形势的变化,尤其要根据犯罪情况的变化,

　　在法律规定的范围内,适时调整从宽和从严的对象、范围和力度。要全面、

　　客观把握不同时期不同地区的经济社会状况和社会治安形势,充分考虑人民

　　群众的安全感以及惩治犯罪的实际需要,注重从严打击严重危害国家安全、

　　社会治安和人民群众利益的犯罪。对于犯罪性质尚不严重,情节较轻和社会

　　危害性较小的犯罪,以及被告人认罪、悔罪,从宽处罚更有利于社会和谐稳

　　定的,依法可以从宽处理。

　　宽严相济刑事政策中的从“严”,主要是指对于罪行十分严重、社会危害

　　性极大,依法应当判处重刑或死刑的,要坚决地判处重刑或死刑;对于社会

　　危害大或者具有法定、酌定从重处罚情节,以及主观恶性深、人身危险性大

　　的被告人,要依法从严惩处。在审判活动中通过体现依法从“严”的政策要

　　求,有效震慑犯罪分子和社会不稳定分子,达到有效遏制犯罪、预防犯罪的

　　目的。

　　宽严相济刑事政策中的从“宽”,主要是指对于情节较轻、社会危害性较

　　小的犯罪,或者罪行虽然严重,但具有法定、酌定从宽处罚情节,以及主观

　　恶性相对较小、人身危险性不大的被告人,可以依法从轻、减轻或者免除处

　　罚:对于具有一定社会危害性,但情节显著轻微危害不大的行为,不作为犯

　　罪处理;对于依法可不监禁的,尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非

　　监禁刑。

　　140.老年人犯罪案件中宽严相济政策的把握

　　关键词

　　宽严相济刑事政策 老年罪犯

　　最高人民法院司法政策精神

　　21.对于老年人犯罪,要充分考虑其犯罪的动机、目的、情节、后果以及

　　悔罪表现等,并结合其人身危险性和再犯可能性,酌情予以从宽处罚。

　　34.对于未成年犯、老年犯、残疾罪犯、过失犯、中止犯、胁从犯、积极

　　主动缴付财产执行财产刑或履行民事赔偿责任的罪犯、因防卫过当或避险过

　　当而判处徒刑的罪犯以及其他主观恶性不深、人身危险性不大的罪犯,在依

　　法减刑、假释时,应当根据悔改表现予以从宽掌握。对认罪服法,遵守监规,

　　积极参加学习、劳动,确有悔改表现的,依法予以减刑,减刑的幅度可以适

　　当放宽,间隔的时间可以相应缩短。符合《刑法》第81条第1款规定的假释

　　条件的,应当依法多适用假释。

　　附录:理解与适用

　　对于老年人犯罪是否从宽处理,现行刑法没有规定,在司法实践中存在

　　一定的争议。事实上,老年人由于年龄原因可能导致自我控制能力下降,其

　　犯罪后的再犯可能性与青壮年相比也存在明显差异,如果对其犯罪不加区别

　　地一律追究刑事责任,难以赢得社会认同,使刑罚效果打折扣。我国古代和

　　当今世界一些国家与地区对老年人犯罪早有从轻处罚的立法先例。

　　基于上述考虑,《意见》在第21条明确规定,对于老年人犯罪,要充分

　　考虑其犯罪的动机、目的、情节、后果以及悔罪表现等,并结合其人身危险

　　性和再犯可能性,酌情予以从宽处罚。《意见》作为一个正式的法律文件,首

　　次明确了对老年人犯罪予以酌情从宽处罚,是通过司法能动性来推进社会和

　　谐的一个积极举措。需要说明的是,它并未突破现行法律规定,其法律依据

　　是《刑法》第六十一条“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事

　　实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处”

　　关于量刑基本原则的规定。

　　141.在自首、立功案件中宽严政策的把握

　　关键词

　　自首 立功 宽严相济刑事政策

　　最高人民法院司法政筙精神

　　宽严相济刑事政策中的从“宽”,主要是指对于情节较轻、社会危害性较

　　小的犯罪,或者罪行虽然严重,但具有法定、酌定从宽处罚情节,以及主观

　　恶性相对较小、人身危险性不大的被告人,可以依法从轻、减轻或者免除处

　　罚;对于具有一定社会危害性,但情节显著轻微危害不大的行为,不作为犯

　　罪处理;对于依法可不监禁的,尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非

　　监禁刑。

　　对于自首的被告人,除了罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极

　　大,或者恶意地利用自首规避法律制裁者以外,一般均应当依法从宽处罚。

　　对于亲属以不同形式送被告人归案或协助司法机关抓获被告人而认定为

　　自首的,原则上都应当依法从宽处罚;有的虽然不能认定为自首,但考虑到

　　被告人亲属支持司法机关工作,促使被告人到案、认罪、悔罪,在决定对被

　　告人具体处罚时,也应当予以充分考虑。

　　对于被告人检举揭发他人犯罪构成立功的,一般均应当依法从宽处罚。

　　对于犯罪情节不是十分恶劣,犯罪后果不是十分严重的被告人立功的,从宽

　　处罚的幅度应当更大。

　　142.减刑假释案件宽严政策的把握

　　关键词

　　刑罚的具体运用 宽严相济刑事政策 减刑、假释案件

　　最高人民法院司法政策精神

　　对于危害国家安全犯罪、故意危害公共安全犯罪、严重暴力犯罪、涉众

　　型经济犯罪等严重犯罪;恐怖组织犯罪、邪教组织犯罪、黑恶势力犯罪等有

　　组织犯罪的领导者、组织者和骨干分子;毒品犯罪再犯的严重犯罪者;确有

　　执行能力而拒不依法积极主动缴付财产执行财产刑或确有履行能力而不积极

　　主动履行附带民事赔偿责任的,在依法减刑、假释时,应当从严掌握。对累

　　犯减刑时,应当从严掌握。拒不交代真实身份或对减刑、假释材料弄虚作假,

　　不符合减刑、假释条件的,不得减刑、假释。

　　对于因犯故意杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪,致人死亡或

　　严重残疾而被判处死刑缓期二年执行或无期徒刑的罪犯,要严格控制减刑的

　　频度和每次减刑的幅度,要保证其相对较长的实际服刑期限,维护公平正义,

　　确保改造效果。对于未成年犯、老年犯、残疾罪犯、过失犯、中止犯、胁从

　　犯、积极主动缴付财产执行财产刑或履行民事赔偿责任的罪犯、因防卫过当

　　或避险过当而判处徒刑的罪犯以及其他主观恶性不深、人身危险性不大的罪

　　犯,在依法减刑、假释时,应当根据悔改表现予以从宽掌握。对认罪服法,

　　遵守监规,积极参加学习、劳动,确有悔改表现的,依法予以减刑,减刑的

　　幅度可以适当放宽,间隔的时间可以相应缩短。符合刑法第八十一条第一款

　　规定的假释条件的,应当依法多适用假释。

　　对减刑、假释案件,要采取开庭审理与书面审理相结合的方式。对于职

　　务犯罪案件,尤其是原为县处级以上领导干部罪犯的减刑、假释案件,要一

　　律开庭审理。对于故意杀人、抢劫、故意伤害等严重危害社会治安的暴力犯

　　罪分子,有组织犯罪案件中的首要分子和其他主犯以及其他重大、有影响案

　　件罪犯的减刑、假释,原则上也要开庭审理。书面审理的案件,拟裁定减刑、

　　假释的,要在羁押场所公示拟减刑、假释人员名单,接受其他在押罪犯的广

　　泛监督。

　　最高人民法院审判业务意见

　　一、明确了区别对待的原则

　　区别对待是宽严相济刑事政策的基础。在减刑、假释工作中贯彻宽严相

　　济刑事政策,实行区别对待原则,是指以刑罚个别化原则为指导,从不同罪

　　犯的犯罪和改造的实际情况出发,针对不同罪犯的不同情况,依法采取宽严

　　不同的减刑、假释政策,确保在兼顾一般预防的前提下充分发挥刑罚的特殊

　　预防功能,获取最佳的刑罚执行效果。为了实现刑罚的惩治功能,有效的预

　　防犯罪,对具有严重社会危害性和人身危险性的犯罪分子,如犯有危害国家

　　安全犯罪、故意危害公共安全犯罪、严重暴力犯罪、涉众型经济犯罪等严重

　　犯罪的犯罪分子,恐怖组织犯罪、邪教组织犯罪、黑恶势力犯罪等有组织犯

　　罪的领导者、组织者和骨干分子,毒品犯罪再犯的严重犯罪者,要“当严则

　　严”,在减刑、假释的条件,减刑的起始时间,减刑的幅度和减刑的频度等方

　　面从严把握。另一方面,考虑到未成年罪犯可塑性较强,老年犯、残疾罪犯

　　的再犯可能性较小,以及过失犯、中止犯、胁从犯、防卫过当或避险过当罪

　　犯的主观恶性和人身危险性不大,在依法对他们进行减刑、假释时,要根据

　　悔罪表现,在减刑、假释的条件,减刑的起始时间,减刑的幅度和减刑的频

　　度等方面“该宽则宽”。

　　二、体现了三项新的精神

　　一是体现了减刑、假释与财产刑执行和民事赔偿责任履行情况挂钩的精

　　神。当前,大部分法院在审理减刑、假释案件时,基本上不考虑罪犯财产刑

　　执行和民事赔偿责任履行的情况。这种执(履)行与不执(履)行、执(履)

　　行多与执(履)行少与减刑、假释不挂钩的局面,会形成错误的财产刑执行

　　导向机制,加剧财产刑“空判”现象,进而损坏宽严相济刑事政策的落实。

　　为了体现刑罚执行的严肃性和完整性,调动罪犯执行财产刑的积极性,《最高

　　人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(以下简称《意见》)将财

　　产刑执行和附带民事赔偿责任履行情况作为“该宽则宽、当严则严”的重要

　　参考依据,规定:“确有执行能力而拒不依法积极主动缴付财产执行财产刑或

　　确有履行能力而不积极主动履行附带民事赔偿责任的,在依法减刑、假释时,

　　应当从严掌握;积极主动缴付财产执行财产刑或履行民事赔偿责任的罪犯,

　　在依法减刑、假释时,应根据悔改表现予以从宽掌握。”

　　二是体现了保证因暴力犯罪被判处死缓和无期徒刑罪犯较长服刑期限的

　　精神。在“严格控制和限制死刑”的政策指导下,人民法院对一些故意杀人、

　　爆炸、抢劫、强奸、绑架致人死亡或严重残疾的暴力犯罪的罪犯判处了死刑

　　缓期执行或者无期徒刑。在我国的司法实践中,死缓犯的实际执行期限一般

　　不会超过二十年,有的甚至只有十三四年,无期徒刑罪犯一般服刑十五年左

　　右即可出狱,有的只有十一二年。这种“死刑过重,生刑过轻”的不平衡现

　　象,不仅使得死刑缓期执行和无期徒刑应有的严厉性在实践中得不到保证,

　　而且难以保证罪犯的改造效果。为了维护公平正义,确保罪犯的改造效果,

　　《意见》体现了要保证因暴力犯罪被判处死缓和无期徒刑罪犯较长服刑期限的

　　精神,规定:“对于因故意杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪,致人

　　死亡或严重残疾而被判处死刑缓期二年执行或无期徒刑的罪犯,严格控制减

　　刑的频度和每次减刑的幅度,保证其相对较长的实际服刑期限。”

　　三是体现了程序公正的精神。程序是制约减刑、假释裁量权滥用的有效

　　手段,是确保宽严相济刑事政策落到实处的重要保障。树立程序公正意识,

　　构建程序公正机制是规范减刑、假释案件审理的必由之路。实践证明,对减

　　刑、假释案件实行程序公正机制,具有非常积极的作用,不仅可以避免人民

　　群众对减刑、假释审理工作“暗箱操作”的怀疑,增强人民群众对司法公正

　　的信心,而且可以使人民法院在审理减刑、假释案件时听取多方面意见,使

　　减刑、假释裁定最大程度地接近正义。因此,《意见》对减刑、假释的程序公

　　正机制作了明确的规定。但是,由于面临案多人少的矛盾,要求所有减刑、

　　假释案件一律实行开庭审理,目前尚不具备条件。因此,构建程序公正机制,

　　必须要选好适用范围,才能取得预期的效果。针对实践中职务犯罪罪犯的减

　　刑、假释,较之于普通罪犯,存在减刑幅度偏大、间隔时间偏短、减刑频率

　　偏快、假释比例偏高等问题,《意见》要求对于职务犯罪案件,尤其是原为

　　县处级以上领导干部罪犯的减刑、假释案件,要一律开庭审理。对于故意杀

　　人、抢劫、故意伤害等严重危害社会治安的暴力犯罪分子,有组织犯罪案件

　　的首要分子和其他主犯以及其他重大、有影响案件罪犯的减刑、假释,原则

　　上也要开庭审理。对于由于条件所限,不能开庭审理的减刑、假释案件,要

　　在羁押场所公示,接受其他在押罪犯的监督,确保司法权最大限度地在阳光

　　下运行。

　　三、贯彻《意见》精神时要注意的几个突出问题

　　一是要注意全面审查,防止“唯分是举、以分折刑”。贯彻宽严相济的刑

　　事政策,依法审理是前提,宽严有据是根本。要防止“想宽就宽、想严就严”

　　的错误倾向,要做到宽严都有足够的事实和法律依据。目前,一些人民法院

　　审理减刑、假释案件依然主要以百分考核的分数作为唯一的标准。我们认为,

　　百分考核的分数,不能全面准确反映出罪犯的思想改造情况,无法全面反映

　　罪犯的社会危害性和人身危险性,不符合宽严相济刑事政策的精神。各级人

　　民法院要坚决摒弃“唯分是举”的错误做法,要树立全面审查的原则,既要

　　将罪犯的改造表现作为宽严相济的重要根据,也要充分考虑罪犯的原判犯罪

　　性质、情节、主观恶性、犯罪原因、原判刑罚情况、人身危险性、罪前社会

　　表现、年龄、身体状况以及被害人意见等因素。只有这样,才能做到宽严有

　　理,宽严有据。

　　二是要注意具体情况具体分析,力求宽严皆当,宽严有效。宽严“相济”

　　是宽严相济刑事政策的精髓。贯彻宽严相济的刑事政策,要在“相济”上下

　　功夫。要准确把握宽严相济刑事政策的精神,做到统筹兼顾、协调运用,不

　　能只讲“宽”而忽视“严”,也不能只讲“严"而忽视“宽”。要理性认识犯

　　罪现象,正确把握犯罪规律,科学判断当前和今后一个时期社会治安的态势

　　充分考虑人民群众的社会安全感,具体情况具体分析,做到严中有宽、宽以

　　济严,宽中有严、严以济宽,防止片面化和绝对化。对具有严重社会危害性

　　和人身危险性罪犯从严掌握的同时,也要注意宽的一面,要给出路、给希望

　　鼓励其悔过自新、积极改造,实现刑罚的教育和矫治功能。对于未成年罪犯

　　老病残罪犯等主观恶性不深、人身危险性不大的罪犯从宽掌握的同时,也要

　　体现严的一面,防止一味从宽,以体现刑罚的惩罚和警示功能。

　　三是要注意因地制宜,充分发挥假释的制度优势。假释是落实宽严相济

　　刑事政策的一项重要制度。相对于减刑而言,假释在维持原判稳定性、促使

　　罪犯自我改造和顺利回归社会、降低行刑成本方面具有一定的优势。但是,

　　当前大部分人民法院假释的适用率不高,远远低于减刑适用率。针对这一情

　　况,《意见》规定,符合《刑法》第八十一条第一款规定的假释条件的,应当

　　依法多适用假释。在贯彻该意见时,首先,要克服害怕承担风险的心理。只

　　要严格依照法定程序和正当程序审理假释案件,注意听取各方面的意见,正

　　确行使裁量权,依法公正地进行裁决,严格遵守廉政规则和审判纪律,办案

　　人员就不应当承担责任。其次,要正确把握假释的条件,综合考察原判犯罪

　　的性质、情节、社会危害性等各种因素,具体分析,准确把握。此外,还要

　　注重完善假释后的监管措施。最后,有必要指出的是,《意见》所说的依法

　　“多”适用假释,不是对法律规定的假释条件的放宽,而是针对过去没有很好

　　地发挥假释功能,假释适用比例过小的现象提出的要求。

　　143.特殊情况下减轻处罚的适用

　　关键词

　　刑罚的具体运用 减轻处罚

　　《刑事审判参考》指导案例

　　程乃伟绑架案(《刑事审判参考》指导案例第182号)

　　裁判要点:《刑法》第63条对特殊情况减轻处罚作了规定。从

　　《刑法》规定的精神上来理解,《刑法》第63条规定的“特殊情况”,

　　当然应是指政治、外交等特殊情况。

　　《刑法》第63条规定,“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,

　　但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处

　　刑罚”。这就是特殊情况减轻处罚的规定。那么,应如何理解和认定这里所谓

　　的“案件的特殊情况”呢?司法实践中有不同认识。有的将这一条件理解得

　　很宽,认为只要被告人犯罪手段一般,数额不大,后果不严重,判处法定最

　　低刑偏重等,就是“情况特殊”。而有的又将这一条件理解得过严,并根据最

　　高人民法院1997年10月29日《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若

　　干问题的规定》对办理假释案件的“特殊情况”的解释,认为《刑法》第63

　　条规定的“特殊情况”,是指涉及国家利益的情况,如涉及政治、外交、国

　　防、宗教、民族、统战等重大问题的情况①。

　　我们认为,从《刑法》规定的精神上来理解,《刑法》第63条规定的

　　“特殊情况”,当然应是指政治、外交等特殊情况。但也不应绝对化。理解得

　　过宽不行,有违刑法从严控制特殊情况减轻处罚的立法目的;理解得过严又

　　不利于更好地贯彻刑法确立的罪刑相适应的原则。

　　最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解

　　释)第270条②规定:“最高人民法院复核在法定刑以下判处刑罚的案件,予

　　以核准的,作出核准裁定书;不予核准的,应当撤销原判决、裁定,发回原

　　审人民法院重新审判,或者指定其他下级人民法院重新审判。”有些同志根据

　　这一规定,认为最高人民法院复核在法定刑以下判处刑罚的案件,只能有两

　　种处理结果,一种是核准原判决、裁定;另一种是发回原审法院重新审判或

　　指定其他下级法院重新审判。也就是说,最高人民法院不能直接改判。我们

　　认为这样理解是不对的。之所以产生上述认识,主要是没有正确理解该条所

　　说的“不予核准的”的含义。这里所说的“不予核准”,是指原判决、裁定

　　不应当在法定刑以下判处刑罚,因此不予核准,并不包括同意在法定刑以下

　　判处刑罚,只是认为原判量刑仍然过重而不予核准原判决、裁定的情形。最

　　高人民法院作为最高审判机关,对下级人民法院判处的案件,依法有权进行

　　改判,包括在复核程序中的改判。比如在复核死刑案件时,最高人民法院认

　　为不应当判处死刑的可以直接改判为其他刑罚。因此,无论从刑诉法的相

　　关规定来看,还是从司法解释本身的逻辑性来看,最高人民法院都有权直接

　　改判。

　　① 2012年《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第十七条规定:“刑法第八十一条第一款规定的“特殊情况”,是指与国家、社会利益有重要关系的情况。”

　　2016年《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第二十四条规定:“刑法第八十一条第一款规定的“特殊情况”,是指有国家政治、国防、外交等方面特殊需要的情况。”

　　②本文件已被《最高人民法院关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法)的解释》(法释(2012)

　　21号)废止。

　　144.如何理解“在法定刑以下判处刑罚”

　　关键词

　　在法定刑以下判处刑罚

　　最高人民法院答复

　　广东省高级人民法院:

　　你院粵高法(2012]120号《关于对具有减轻处罚情节的案件在法定刑

　　以下判处刑罚问题的请示》收悉。经研究,答复如下

　　刑法第六十三条第一款规定的“在法定刑以下判处刑罚”,是指在法定量

　　刑幅度的最低刑以下判处刑罚。刑法分则中规定的“处十年以上有期徒刑、

　　无期徒刑或者死刑”,是一个量刑幅度,而不是“十年以上有期徒刑”、“无期

　　徒刑”和“死刑”三个量刑幅度。

　　此复

　　145.法定刑以下判处刑罚的适用

　　关键词

　　法定刑以下判处刑罚 非法经营罪

　　《刑事审判参考》指导案

　　王海旺非法经营案(《刑事审判参考》指导案例第1237号)

　　裁判要点:综合全案事实和情节可以认定存在《刑法》第六十

　　三条第二款规定的“特殊情况”的,依法可以在法定刑以下判处

　　刑罚。

　　法定刑以下判处刑罚是我国刑法规定的特别宽宥制度,即不存在法定减

　　轻处罚情节,但是考虑到案件的特殊情况在法定刑以下判处刑罚的一项制度

　　安排。刑法没有明确何为“特殊情况”,这为个案量刑更好地实现法、理、情

　　的融合和平衡提供了弹性空间,而运用不当又有可能损及刑罚适用的统一性

　　和规范性,这也是刑法规定法定刑以下判处刑罚须经最高人民法院核准的原

　　因所在。在司法实践中,一方面,要严格掌握法定刑以下判处刑罚的适用范

　　围,以此确保依法统一规范量刑;另一方面,对于确有特殊情况的案件又要

　　敢于、善于适用,以此体现立法精神,实现宽严相济。

　　应当指出,案件是否具有法定刑以下判处刑罚的特殊情况,通常并不取

　　决于某一个情节,而是多个情节综合认定的结果。综合本案事实和情节,对

　　被告人王海旺在法定刑以下量刑是适当而必要的。一是行为表现。在案证据

　　证明,王海旺的行为主要表现为明知是假冒注册商标的伪劣卷烟而予以保管、

　　运输、帮助销售。帮助销售行为属于非法经营行为的具体表现,虽不影响其

　　非法经营巻烟行为这一基本事实的认定,但在量刑上与指使或者单独销售卷

　　烟的非法经营行为应有所区别。二是行为后果。王海旺非法经营的伪劣卷烟

　　尚未售出,未造成具体危害结果,虽然由于非法经营行为的特殊性,行为人

　　只要实施了生产、运输、销售等任何一个环节的行为,通常均应认定为既遂,

　　但对此情节量刑时有必要酌予考虑。三是经营数额。根据《最高人民法院、

　　最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法

　　律若干问题的解释)2001年公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于

　　办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》2004年

　　公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具

　　体应用法律若干问题的解释》等规定的精神,假冒伪劣卷烟的经营数额,原

　　则上应优先以实际销售价格作为认定标准,在实际销售价格无法查明的情况

　　下才以真品的市场价格认定。本案由于假烟尚未出售等原因,无法查清实际

　　销售价格,故基于真品市场价格认定非法经营数额37万余元。有必要注意的

　　是,假烟的实际销售价格和真品的市场价格通常是存在较大差别的,这一点

　　在量刑时需要特别加以考虑。四是家庭情况。王海旺14周岁的女儿身患骨髓

　　增生异常综合征,多次因失血性休克入院治疗,急需进行骨髓移植手术,手

　　术费用高昂,王海旺既是家庭的经济支柱,同时还是女儿骨髓移植的优选供

　　髓者。五是罪后情节。王海旺对一审判决认定的事实无异议,真诚悔罪,没

　　有再犯罪的危险。上述事实和情节涉及基本事实、量刑情节、家庭伦理、未

　　成年人权益保护等各个方面,这些因素的综合考量赋予了本案特殊性,据此

　　在法定刑以下判处刑罚既符合法律,又合乎情理,有利于实现各种不同政策

　　利益的平衡,实现个案处理法律效果和社会效果的有机统一。

　　需要特别指出的是,为确保本案公正、合理量刑,一、二审法院做了大

　　量的基础调查工作。一是前往医院调取王海旺女儿诊断治疗过程中的就诊记

　　录、诊断书、化验单、医学检验报告等病历资料,多次向主治医师详细询问

　　相关情况,以全面准确了解其女儿病情和治疗方案。二是就对被告人王海旺

　　适用非监禁刑委托社区矫正部门进行异地调查评估,并听取社区矫正部门的

　　矫正管理意见。这些工作为本案恰如其分地量刑奠定了坚实的基础,值得充

　　分肯定和借鉴。

　　146.法定刑以下判处刑罚中“特殊情况”的把握

　　关键词

　　法定刑以下判处刑罚 挪用公款罪

　　最高人民法院裁判文书

　　杨某某、史某挪用公款案[最高人民法院(2018)最高法刑核41244460

　　号刑事裁定书]

　　裁判要旨:1.被告人为帮助他人完成揽储任务,将公款转存其

　　他银行,不构成挪用公款进行营利活动。

　　2.《刑法》第63条第2款规定的酌定减轻处罚,不仅适用于事

　　关国家利益的特殊案件,也适用于具有社会危害性和人身危险性明

　　显偏小等“特殊情况”的一般刑事案件。

　　最高人民法院经复核认为:原审被告人杨某某、史某身为依照法律从事

　　公务的基层组织人员,利用职务上的便利,挪用公款267.07万元归个人使

　　用,超过3个月未还,情节严重,其行为已构成挪用公款罪。鉴于两被告人

　　挪用公款的目的不是为了个人谋利,而是囿于人情,帮助他人完成揽储任务,

　　主观恶性不大;将土地补偿款从农村信用社专用账户转存到邮政储蓄所,存

　　款户名和类型均未发生变化,存款地点的变化并不影响对款项的控制,挪用

　　公款的时间相对较短,且在案发几年前已全部发放到村民手中,社会危害性

　　较小;两被告人认罪悔罪态度较好,史某占有的5643元利息也已全部退交

　　等特殊情况,对两被告人可在法定刑以下判处刑罚。第一审判决、第二审裁

　　定认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法,

　　裁定核准河南省开封市中级人民法院(2017)豫02刑终372号维持第一审

　　对被告人杨某某、史某以挪用公款罪,在法定刑以下分别判处有期徒刑二年,

　　缓刑三年的刑事裁定。

　　147.对于犯故意杀人罪的被告人在无法定可减轻处罚情节下能

　　否直接降格判处有期徒刑

　　关键词

　　故意杀人 直接故意 间接故意 主观恶性 量刑

　　最高人民法院裁判文书

　　张建故意杀人案[最高人民法院(2021)最高法刑中118号驳回中诉通

　　知书]

　　裁判要旨:评判被告人主观故意及其恶性,应综合被告人前后

　　行为及其认知,以及其他情况证据进行认定。故意杀人罪的起点刑

　　是死刑,在无法定可减轻处罚情节下,原一审判决降格判处被告人

　　有期徒刑15年,量刑明显不当,再审改判死刑,缓期二年执行,符

　　合罪责刑相适应原则,并兼顾了国法天理人情。

　　最高人民法院认为,当作为雇工的被害人在作业中因操作不慎掉入一荒

　　废铸造厂车间坑内(长1.85米、宽1.5米、深2.8米)后,作为雇主的原审

　　被告人张建,基于个人私利,违背应当积极救助的作为义务,置昏迷中的

　　被害人于不顾,不听现场其他人员劝阻,径直驾驶铲车铲推两车混有金属

　　块(最大金属块长1.3米、宽1.1米、高0.45米)的渣土填入坑内,将被

　　害人予以掩埋的行为,直接导致了被害人的死亡。离开现场后,张建又继续

　　实施了统一现场人员口径、销毁被害人电动车、假意寻找被害人、报假案谎

　　称被害人失踪等一系列企图逃避法律制裁的行为。原再审判决综合考量原审

　　被告人张建此前后行为的性质、后果、情节、主观恶性,以及原审时被告人

　　作为张建家属代为民事赔偿并取得被害人家属谅解等情况,撤销原判决中对

　　被告人张建判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利五年的量刑部分,改判原审

　　被告人张建犯故意杀人罪,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身,

　　符合罪责刑相适应原则,兼顾了国法天理人情。原再审裁定予以维持、核准

　　正确。

　　148.刑法意义上“多次”的认定基本标准

　　关键词

　　多次

　　(一)每次行为性质相同

　　如多次盗窃,每次行为都必须是盗窃行为,而不能是盗窃行为加其他行

　　为。不仅如此,而且必须是同一罪名下的相同性质行为。比如,关于抢劫罪,

　　刑法除规定有抢劫罪外,还有抢劫枪支、弹药、爆炸物品罪。那么,《刑法》

　　第二百六十三条第四项规定的多次抢劫中的抢劫,是否包括不是抢劫罪的其

　　他抢劫犯罪?我们认为是不包括的,原因有两点:第一,刑法已经将抢劫枪

　　支、弹药、爆炸物的犯罪行为单独定罪,将之与普通抢劫犯罪相隔离,二者

　　不再属于同一犯罪,当然就无法相加、累计计算。第二,从刑法规定的法定

　　刑来看,抢劫枪支、弹药、爆炸物的法定刑与普通抢劫罪的加重处罚情节的

　　法定刑基本相同(仅在附加刑方面不同),故没有累计的必要性。也就是说

　　这里的多次抢劫,必须是在《刑法》第二百六十三条语境下的抢劫,当然也

　　包括《刑法》第二百六十九条规定的转化型抢劫以及《刑法》第二百六十七

　　条第二款规定的携带凶器抢夺。原因在于该两条款规定的行为均以抢劫罪定

　　罪处罚,而没有自己单独的罪名和法定刑规定。

　　当然,这里所说的“多次”行为性质相同,未必是指每次都构成犯罪。

　　因为,四种类型中的“多次”行为,并不完全都是以每次行为都构成犯罪为

　　前提的。

　　(二)每次行为都是故意实施的行为

　　过失行为不能累加到“多次”之中。刑法之所以将原不构成犯罪的单次

　　行为在累加达到“多次”后以犯罪论,或者将原不属于法定加重处罚情节的

　　单次犯罪在累加达到“多次”后作为法定加重处罚情节,除考虑其社会危害

　　性因行为次数的累加而呈几何级加大外,还在于行为人不思悔改甚至“变本

　　加厉”的主观愚性。从实然法的角度考察,刑法及司法解释中有关“多次”

　　行为的规定均属于技意犯罪的范畴。如此理解“多次”行为的罪过形式,符

　　合行为人主观意图连续性和主观思性整体性的特点。

　　(三)每火行为都在法定追诉期限内

　　无论每次单独行为构成犯罪与否,都必须在法定追诉期内,才能计算在

　　“多”之中。当然,法定追诉期限的计算方式各有不同。

　　就犯罪行为来说,依照《刑法》第八十七条、第八十八条、第八十九条

　　的规定,如果某次单独犯罪行为过了《刑法》第八十七条规定的追诉时效,

　　不存在《刑法》第八十八条规定的逃避侦查或审判的情形,亦不属于《刑法》

　　第八十九条规定的连续犯、继续犯罪状态或者在追诉期内又犯罪的情形的,

　　则该次单独行为不能计算在“多次”之中。

　　就违法行为而言,必须是经过法定的计算期限。这里的法定期限有两种

　　情形。一种情形是法律或者司法解释规定的期限。关于多次盗窃、多次抢夺、

　　多次敲诈勒索等,每次均未构成犯罪,多次的数额累加也未达到法定与成标

　　准,但次数达到“多次”而依法应予刑事追究的,其有关追诉问题:《最高人

　　民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释)

　　第三条第一款规定,二年内盗窃三次以上的,应当认定为“多次盗窃”;《最

　　高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题

　　的解释》第三条规定,二年内敲诈勒索三次以上的,应当认定为《刑法》第

　　二百七十四条规定的“多次敲诈勒索”。关于“多次抢夺”问题,由于“多次

　　抢夺”作为抢夺罪的构成要件之一,是2015年8月29日刑法修正案(九)

　　才作的规定,而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理抢夺刑事案件适

　　用法律若干问题的解释》早已于2013年11月开始实施,因而该司法解释关

　　于抢夺犯罪中多次抢夺如何认定还没有规定。但根据该司法解释第二条第三

　　项规定,一年内抢夺三次以上的,达到“数额较大”标准百分之五十的,即

　　可以抢夺罪定罪处罚。我们认为,在司法实践中,相关司法解释关于多次盗

　　窃的认定方法可以参照适用。另一种情形是,法律或者司法解释未规定追诉

　　期限,如《刑法》第三百零一条第一款规定,多次参加聚众淫乱活动的,与

　　聚众进行淫乱活动的首要分子一样,构成聚众淫乱罪。但这里“多次”的法

　　定追诉期刑法没有规定,至今尚无相应的司法解释。我们认为,由于单次参

　　加聚众淫乱活动(非首要分子的情况下)的行为,虽然不构成犯罪,但却是

　　违反治安管理处罚法第六十九条第一款第三项规定的违法行为。根据治安管

　　理处罚法第二十二条第一款规定,违反治安管理行为六个月内没有被公安机

　　关发现的,不再处罚,同时根据该条第二款规定,违反治安管理行为有连续

　　或者继续状态的,从行为终了之日起计算。因此,如果单次参加聚众淫乱活

　　动行为后六个月内没有实施第二次参加聚众淫乱活动行为的,因其治安处罚

　　都失去依据,自然就不能成为刑法的规制对象。也就是说,单次违法行为不

　　构成犯罪,且超过治安处罚时效的,除刑法、司法解释明确有规定外,不能

　　将其累计到“多次”之中。

　　(四)对“多次”行为进行犯罪化处理或者作为法定加重处罚情节,必须

　　符合罪刑法定原则

　　罪刑法定原则中的“法定”,不仅指法律的字面规定,并且包括法律的逻

　　辑精神。也就是说,法律规定包括两种情况:一是显形规定,二是隐形规定。

　　显形规定是指字面上的直观规定,而隐形规定是指内容上的包容规定。显形

　　规定通过字面可以确定,隐形规定则一般通过字面难以确定。如多次盗窃、

　　多次抢劫,就是法律的显形规定。那么,如何运用法律的隐形规定理解“多

　　次”?我们认为,如果刑法明确规定了具体的构罪要件或法定加重处罚情节,

　　而该要件中作不出其他理解时,则不能将“多次”作为构罪要件或法定加重

　　处罚情节。如诈骗数额不到较大标准的,因其危害不大,不能以诈骗罪论

　　处。原因在于,刑法对诈骗罪的构成条件以数额较大为唯一标准。并且,现

　　行刑法与1979年刑法相比,已取消了惯骗罪。因此,不能再对虽有多次诈骗

　　行为,但诈骗数额尚未达到较大的行为人,以诈骗罪定罪处罚。又如,根据

　　《刑法》第二百三十四条第一款的规定,犯故意伤害罪(指致人轻伤)的,处

　　三年以下有期徒刑、拘役或者管制。根据该条第二款的规定,故意伤害致人

　　重伤的,才能处三年以上十年以下有期徒刑,而处十年有期徒刑以上刑罚的,

　　必须符合致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾。也就是说,

　　故意伤害罪的法定加重处罚情节,刑法条文已经清晰、明确地予以规定。这

　　些法定加重处罚情节,无法推导出多次致人轻伤的,可处三年以上十年以下

　　有期徒刑的刑罚,也无法推导出多次致人重伤但未造成严重残疾的,可处十

　　年有期徒刑以上刑罚。那么,隐形规定在什么情况下才能推导出其暗含“多

　　次”的内容呢?我们认为,只有在刑法条文中具有“情节严重”“情节恶劣”

　　等相对模糊用语作为构罪条件或法定加重处罚情节的情况下,才可依法作出

　　相应的推导。并且,作出这一推导的方式,应当尽量由司法解释作出规定为

　　妥,以法官在具体案件中作出符合法理的解释为辅。比如,强奸妇女多人的,

　　刑法明文规定为强奸罪的法定加重处罚情节,但对同一人强奸多次,甚至将

　　同一妇女作为“性奴”的情形下,能否作为法定加重处罚情节?我们认为,

　　《刑法》第二百三十六条虽然未对此明确予以规定,但该条规定中暗含了可以

　　将此情形作为法定加重处罚情节的内容。因为该条第三款第一项将强奸妇女、

　　奸淫幼女情节思劣的,作为强奸罪的法定加重处罚情节。而依常人理解,对

　　同一人实施多次强奸甚至将其作为“性奴”,从某种意义上说,其危害并不亚

　　于“强奸多人”这一法定加重处罚情节。因此,我们认为,将这一情形认定

　　为强奸罪的“情节恶劣”,从而作为法定加重情节,符合罪刑法定原则。

　　（袁长伦，安徽金亚太律师事务所律师，财产犯罪辩护部主任，西北政法大学刑法硕士，退休法官，15212781535）