关于侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的界限分析

　　在《知识产权刑事案件解释（二）》实施之后，如何正确认定和适用“销售侵权复制品罪”，该罪是否已明存而实不在的状态。笔者认为，在该司法解释实施之后，销售侵权复制品罪并不存在被架空一说，其惩处的范围并没有未发生变化。理由是：

　　第一，刑法关于侵犯著作罪的本质含义是清晰的。刑法第二百一十七条第（一）项、第（三）项、第（四）项中关于侵犯权著作权罪构成的相关要件表述中，所涉发行的表述均为“复制发行”，复制与发行系作为一个整体予以规定，“发行”即伴随于复制行为之后后续行为。就字面意思亦是复制后的发行行为。这是刑法关于侵犯著作权罪中“复制发行”的本质含义。

　　第二，应对司法解释关于“复制、发行”作限制性解释。虽然《知识产权刑事案件解释（二）》第二条将“侵犯著作权罪”中的“复制发行”解释为“复制、发行或者既复制又发行的行为”。也就是说，该司法解释，将刑法第二百一十七条中的“复制发行”扩大解释为除了“既复制又发行”这一本义之外，还包括“复制、发行”的选择行为，言下之义，单纯或单独的发行行为，亦属于侵犯著作权罪的情形。但是，该司法解释明确限定为系刑法第二百一十七条中“复制发行”的专门解释，并未明确指出“发行”行为亦包括刑法第二百一十八条中的“销售”行为。也就是说，该司法解释仅仅限定为对“侵犯著作权罪”中相关定义的解释，并不能推及、扩大到“销售侵权复制品罪”的“销售”行为作相同理解。

　　第三，从体系化解释来看，司法解释中的“发行”不包括“销售侵权复制品罪”中的销售行为。现行刑法所涉知识产权犯罪共计九个条文[8]、九个罪名（含单位犯罪）[9]。该九个罪名中，涉及上下游犯罪的共有两组罪名，即“假冒注册商标罪”与“销售假冒注册商标的商品罪”；“侵犯著作权罪”与“销售侵权复制品罪”。从逻辑层次来看，该两组罪名上游犯罪均系侵权行为的制造（生产）环节，下游犯罪亦均为销售“制造（生产）”环节产生的产品。从体系化解释方法来看，对该两组上下游层级关系的罪名的解释应采用相同的解释方法，保持知识产权犯罪解释方法的统一性。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条[10]对制造并销售的行为，仅认定为一罪即假冒注册商标罪。同时又规定，假冒注册商标犯罪过程中，又销售明知他人假冒注册商标的商品的，实行数罪并罚。也就是说，对自行假冒行为后的后续的销售行为不单独定罪，但对自行假冒过程中，又销售他人假冒注册商标商品的行为，应作为两个犯罪行为分别认定，实行数罪并罚。同样，该司法解释第十四条[11]，对侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪应作了相同的解释。该现行有效的司法解释并没有将与复制环节无牵连的单独的销售侵权复制品的行为，认定为侵犯著作权罪中“发行”行为的一种方式。

　　第四，从罪刑相适应来看，司法解释中的“发行”不包括“销售侵权复制品罪”中的销售行为。知识产权犯罪中，对生产制造环节（假冒、复制）与销售假冒（复制）侵权产品，规定了不同的量刑标准，通常销售环节的犯罪，如销售假冒注册商标的商品罪，其入罪的起点是假冒注册商标的商品罪的3倍。也就是说，从从重打击重点来看，生产制造的源头环节是知识产权犯罪打击的重点。同理，侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪现行刑法的规定亦是如此。侵犯著作权罪的入罪起点为“违法所得3万元以上”，不足15万元的，其最高刑期为有期徒刑3年，违法所得15万元以上的，其最高刑将达有期徒刑10年。而销售侵权复制品罪，违法所得应达到10万元以上，才达到入罪的起点，且不管违法所得数额多少，最高刑期亦仅为有期徒刑5年。在现行刑法并没有取消“销售侵权复制品罪”的情况下，仅仅依据知识产权刑事司法解释关于“复制发行”的解释，对发行作扩大解释，架空“销售侵权复制品罪”，将导致现行刑法关于知识产权犯罪的体系化规定，亦不符合“罪刑相适应原则”。

　　第五，从刑法的修正历程来看，司法解释中的“发行”并不包括“销售侵权复制品罪”中的销售行为。虽然2007年出台的《知识产权刑事案件解释（二）》，从字面意思来看， 该司法解释将“复制发行”中的发行作了扩大解释，将刑法第二百一十八条的“销售侵权复制品罪”予以了吸收，但从2007年开始，迄今为止，刑法共经历了5次修正，不但没有依据《知识产权刑事案件解释（二）》将该罪名予以取消，反而在《刑法修正案十一》中，专门对该罪的刑期予以了调整。据此，从刑法规定来看，得不出“销售侵权复制品罪”已被“侵犯著作权罪”所架空一说，反而更应说明，该罪的存在既有其存在的价值，其打击制裁的对象是明确的。

　　第六，从正本清源来看，司法解释中的“发行”并不包括“销售侵权复制品罪”中的销售行为。知识产权刑事犯罪虽然只有9个条文，仅涉及9个罪名，但却有5件[12]司法解释，说明知识产权刑事犯罪中所涉问题、难点较多。今年，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第十条[13]，明确刑法第二百一十七条规定的“复制发行”指“既复制又发行或者复制后尚待发行作品、录音录像制品的行为”，根据该征求意见关于“复制发行”的解释，回归了复制发行系指复制过程中的后续销售行为，而不是单纯（单独）的销售行为，也即单纯（单独）的销售行为应由刑法第二百一十八条“销售侵权复制品罪”予以规制，而不属于刑法第二百一十七条“侵犯著作权罪”的规制范畴。

　　同时，需要进一步明确，知识产权刑事犯罪系列司法解释所涉“复制发行”中的“发行”行为应仅限于刑法第二百一十七条所涉第（一）项、第（三）项、第（四）项中所涉及到的“复制发行”中的“发行”行为，并不包括第（五）项规定的“制作、出售假冒他人署名的美术作品的”中的“出售”行为，因法律专门对“出售假冒他人署名的美术作品的”的行为作出了特别规定，按照“特别条款优于普通条款”的解释方法，该特别规定亦应得到严格遵守，亦即对单独出售假冒他人署名的美术作品的行为亦应认定为“侵犯著作权罪”。

　　（注释略）