杨朝龙｜撤销缓刑相关疑难问题研究

　　

　　

　　

　　我国现行法律对撤销缓刑的规定比较少，导致在司法实践中涉及撤销缓刑的很多问题都存在较大争议。尤其是针对撤销缓刑的条件、时间等并不明确，需要对以下问题进行重点的研究和分析确定：缓刑考验期满后发现，缓刑考验期间实施新的犯罪或者有违反相关规定应当撤销缓刑的，或者在缓刑判决前存在漏罪的，是否应当撤销缓刑；违反监督管理规定受到治安管理处罚仍不改正应当如何理解；其他违反有关法律、行政法规和监督管理规定中“情节严重”如何认定。通过对上述问题的研究，拟作出一些实践性的分析评判，以期对相关争议问题提供解决思路。

　　

　　伴随着经济社会的飞速发展，尤其是在轻缓形势政策的指引下，缓刑的适用已经十分广泛。2021年，全国法院判决缓刑罪犯约44.43万人，约占全国刑事案件生效判决人数的25.89%。然而，作为缓刑适用的消极后果，撤销缓刑的情形并不是很多。这一方面是由于刑事政策更加注重刑罚的裁判，而忽视了执行变更问题；另一方面，也是由于法律规定的不健全。2020年，作为我国社区矫正法制化建设“里程碑”的社区矫正法颁布实施，以及相关部门联合制发的《社区矫正法实施办法》，对撤销缓刑的条件作出了相应的较为具体的规定，为缓刑的撤销提供了一些指引。然而，相关规定仍然不够具体明确，在实践中仍会出现一些问题。针对撤销缓刑中一些疑难问题作出分析研究，能够有助于司法实践中更好地执行相关法律法规，确保司法公正。

　　一、撤销缓刑概述

　　所谓撤销缓刑，是指由于罪犯在缓刑考验期内，没有遵守法定条件，或者发现了漏罪，而将原判决宣告的缓刑予以撤销，使犯罪人执行原判刑罚或者实行数罪并罚。在我国1979年颁布的刑法中，仅将“再犯新罪”作为撤销缓刑的条件。因此，当时的背景下，只要缓刑罪犯不犯新罪，即使对于在缓刑考验期内无悔罪表现且表现很坏的罪犯，也不能撤销缓刑。1997年颁布的现行刑法对撤销缓刑的条件作出了重大的调整，规定除在缓刑考验期限内再犯新罪应当撤销缓刑，对于发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，也应当撤销缓刑；同时，针对缓刑罪犯在缓刑考验期内违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，也应当撤销缓刑。2011年出台的刑法修正案（八）增加了对缓刑罪犯可以判处禁止令的规定，进而将违反人民法院判处的禁止令、情节严重的情形作为撤销缓刑的条件之一。同时，将上述监督管理规定的主管部门从国务院公安部门修改为国务院有关部门。基于此，笔者认为，缓刑的撤销是被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，或者违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重，通过新的审判程序撤销其原判的缓刑，将原判刑罚与所犯新罪或发现的漏罪予以数罪并罚或者执行原判刑罚的制度。

　　从上述缓刑撤销的概念已经可以看出缓刑撤销的具体要件，笔者以为，可以将缓刑撤销的条件简单的分为两类，即犯罪性撤销和违法性撤销。

　　所谓犯罪性撤销要件，就是指缓刑罪犯在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的。缓刑罪犯在缓刑考验期内实施了新的犯罪，对其缓刑进行撤销，并予以数罪并罚；而发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，即我们通常所称的“遗罪”或者“漏罪”，也需要撤销缓刑，予以数罪并罚。而违法性撤销要件，即是指缓刑罪犯在缓刑考验期内违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判处的禁止令，情节严重的情形。针对上述监督管理规定，《社区矫正法实施办法》和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》中进行了一些规定，即违反禁止令，情节严重的；无正当理由不按规定时间报到或者接受社区矫正期间脱离监管，超过一个月的；因违反监督管理规定受到治安管理处罚，仍不改正的；受到社区矫正机构两次警告，仍不改正的；其他违反有关法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的情形。

　　二、考验期内犯新罪的撤销缓刑问题

　　缓刑罪犯在缓刑考验期内犯新罪，顾名思义，就是缓刑罪犯在缓刑考验期内又实施了新的犯罪，在此种情形下，侦查机关要对新的犯罪进行侦查，而在审判时，由于新的犯罪实施于缓刑考验期内，故在新的判决中，撤销原判的缓刑，进行数罪并罚。这其中，有以下问题需要明确。

　　（一）

　　新罪发现的时间

　　如果缓刑考验期内所犯新罪，也在缓刑考验期间内被发现，并在缓刑考验期间内被审判，撤销缓刑进行数罪并罚并无争议。但司法实践中比较突出的问题在于，许多缓刑考验期间内的犯罪，是在缓刑考验期内发现直至考验期满后才判决，还有的是在缓刑考验期满后才被发现，具体如何处理，需要进一步明确。实践中，一般认为，此种情形在新罪予以判决时，应当撤销原判的缓刑，并予以数罪并罚。因为刑法规定的是“在缓刑考验期限内犯新罪”，而并未规定新罪的发现时间和审判时间。据此，排除新罪已过诉讼时效的情形，无论何时发现，都应当被追究相应的责任，不仅要对新罪予以追责，还要撤销原判缓刑，予以数罪并罚。实际上，这既是对后罪改变前罪缓刑执行的一种矫正，也是前罪判处缓刑时就存在的不当问题，即适用缓刑需要行为人没有再犯罪的危险，无再犯危险是适用缓刑的必要条件之一，行为人一旦在缓刑期间内再犯罪，即对先前的缓刑适用予以了否定，在此情形下，当然应当撤销前判的缓刑。

　　（二）

　　新罪的情节和处断

　　如前所述，缓刑考验期内犯罪新罪，应当撤销缓刑数罪并罚。之所以理论界与实务界对该种情形撤销缓刑均没有什么争议，其主要原因还是在于行为人在缓刑期间仍然再次犯罪，足以体现行为人主观上的恶性程度，故应当对其撤销缓刑。然而，也存在观点认为，针对缓刑期间犯新罪，要充分考虑新罪的情节，尤其是区分故意犯罪和过失犯罪的区别，对于过失犯罪，是否可以考虑不撤销原判缓刑。笔者认为上述考虑既不准确，也没有必要。一方面，单纯以故意犯罪与过失犯罪的区分作为是否撤销缓刑的理由存在轻重不协调问题，一些故意犯罪的情节及量刑并不是十分严重，如危险驾驶罪，但有一些过失犯罪的情节及量刑也比较严重，如过失致人死亡罪、玩忽职守罪、交通肇事罪情节严重的。另一方面，撤销缓刑之后，数罪并罚执行的刑罚，符合缓刑适用条件的仍可以适用缓刑，这就解决了上述观点的顾虑。上述观点之所以认为过失犯罪可以不撤销缓刑，是认为过失犯罪主观恶性相对较低，撤销缓刑可能做出不利于行为人的后果。而撤销缓刑后数罪并罚后的刑罚符合适用缓刑条件的，再次适用缓刑也不违背刑法的相关规定。因为针对数罪并罚之后执行的刑罚，能否适用缓刑，必须考虑的就是两罪的情节及量刑情况，故区分故意或过失犯罪来直接界定是否需要撤销缓刑是没有必要的。如果新罪属过失犯罪且情节轻微，数罪并罚后仍可以适用缓刑，但若新罪情节较重的，本就不应当过分从轻，而过失犯罪也是主观过错的表现形式，应当依据法律的规定进行追责，撤销缓刑数罪并罚也在情理和法理之中。而且部分过失犯罪的情节比故意犯罪更加严重，单纯通过故意或者过失来区分，没有太大意义。

　　尽管理论上可以如此操作，但笔者认为，针对缓刑考验期内犯新罪的，数罪并罚后一般不应当再适用缓刑。究其原因就在于，缓刑罪犯在考验期内犯新罪，其主观恶性程度和社会危害后果都远远重于无论是违反禁止令还是违反监督管理规定情节严重的情形。后将述及，针对违反相关行政法规或者监督管理规定情节严重的，即要撤销缓刑、收监执行原判刑罚，而违反刑法构成犯罪并予以数罪并罚，再次适用缓刑，必然与罪刑相适应的原则不符。

　　（三）

　　执行未中止带来的悖论

　　在缓刑罪犯的执行过程中，还存在另外一个比较突出的问题，那就是我国现行的社区矫正执行体系中，缺乏中止制度，进而造成了无论缓刑罪犯发生何种情况，其缓刑考验期不会中止计算，仍然一直延续。根据相关法律规定，缓刑罪犯在缓刑考验期内依法实行社区矫正。但在社区矫正执行期间，当社区矫正机构发现缓刑罪犯出现不宜或不能接受社区矫正时，无法中止对其执行，从而造成缓刑考验期仍在持续计算，甚至于一些缓刑罪犯因犯新罪被采取强制措施乃至被羁押后，在羁押期间矫正期满的，社区矫正机构仍然要为该缓刑罪犯办理期满解除社区矫正手续，即告知缓刑罪犯缓刑考验期执行期满，原判刑罚不再执行。但当其所犯新罪被审判时，必将撤销原判缓刑予以数罪并罚，又彻底推翻了先前的期满解除社区矫正的决定，既损害了司法机关的权威性，又严重损害了法律的严肃性。因此，建立监外执行中止制度，能够很好的解决上述存在的问题。

　　三、缓刑考验期内外发现漏罪的处理争议

　　在缓刑考验期间内，司法机关发现缓刑罪犯在判决前还有其他罪没有判决的，如同缓刑考验期内犯新罪一样，侦查机关应针对前判漏罪启动新的刑事诉讼程序，即进行刑事立案、侦查、采取相应的刑事强制措施，继而通过对漏罪的审判来撤销原判的缓刑，予以数罪并罚。

　　从实际情况来看，由于社区矫正工作的地域性特点，缓刑罪犯在社区矫正期间非经审批不得离开居住地，因此，大多数缓刑罪犯犯新罪都在社区矫正执行地，新罪的办案机关与原罪的缓刑执行机关在同一地区，比较便于沟通协调。但漏罪的办案机关往往不在执行地，甚至于相隔很远，往往办理漏罪过程中，缓刑执行机关无法获知缓刑罪犯漏罪情况，漏罪办案机关无法知晓缓刑罪犯的先前刑罚及社区矫正情况，导致忽视漏罪带来的撤销缓刑、数罪并罚后果。实际上，在社区矫正工作规范开展前，即使是缓刑罪犯犯新罪，也存在上述问题，进而可能导致缓刑罪犯在前后两次缓刑考验期内再犯新罪或发现漏罪，后被一并撤销前审法院数份生效缓刑判决的情形。

　　缓刑罪犯的漏罪问题与犯新罪问题还存在一个重要的不同之处就在于漏罪发现的时间问题。针对缓刑考验期内犯新罪但考验期届满以后才发现的，由于行为人犯罪行为在先，缓刑考验期满在后，而缓刑考验期满后不执行原判刑罚的前提条件就是考验期间内不犯新罪，行为人一旦犯新罪，不执行原判刑罚的决定就被直接否定，故只要新罪发现时尚未经过追溯时效的，均应当撤销缓刑。与缓刑期间犯新罪不同的是，缓刑期满后发现行为人在缓刑判决前还有漏罪的，要不要撤销原判缓刑，并予以数罪并罚，存在很大的争议。大部分的观点认为，行为人存在漏罪，与行为人犯新罪，其主观恶性还是不相同的；而且前判已经执行完毕，发现的漏罪可以通过新的刑事诉讼程序来解决，没有必要将已经执行完毕的适用缓刑的判决推翻。有的学者认为，根据刑法第77条的规定，只有在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，才能撤销缓刑；既然在缓刑考验期内没有发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，就不能撤销缓刑，只能对新发现的罪作出判决并执行。

　　但笔者不同意上述观点。笔者认为，无论是缓刑期间，还是缓刑考验期满后，只要发现缓刑罪犯在缓刑判决前有漏罪的，都应当撤销原判缓刑，数罪并罚。具体理由如下：

　　1.缓刑期间发现和缓刑期满后发现漏罪，没有实质区别。刑法第77条规定，“在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑”。因此，“在缓刑考验期间内”这个时间范围，限定了犯新罪毋庸置疑，但是否能够限定到之后的“判决宣告以前还有其他罪没有判决的”，存在不同的理解。笔者认为，在缓刑考验期限内犯新罪，是特指犯新罪的时间节点，既不是考验期开始之前，也不是考验期满之后，如果所犯罪在缓刑判决之前，那就是漏罪的问题，而在缓刑考验期满之后，就应当作为刑满后的再次犯罪。而将“发现判决宣告以前还有其他罪没有判决”也设定在缓刑考验期间内发现，既没有必要，也不具备可操作性。因为针对缓刑判决前存在其他犯罪的，是否在缓刑考验期间内发现，既不影响行为人的主观恶性（与犯新罪不同），也不影响数罪并罚的必要性。是否在缓刑考验期限内发现，既然没有了实质的意义，又如何产生形式上去维持或撤销缓刑的功能？

　　笔者以为，认定“在缓刑考验期内”不及于之后的“发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的”是有一定理由的。参照假释撤销的规定，我国刑法第86条第1款规定：“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚”，而同条第2款又规定，“在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚”，该条第3款则规定，“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚”。可以看出，在该条的规定中，明确了“在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释”。当然，这里之所以分款表述，主要是因为与前款适用的是不同的数罪并罚方法。但也可以看出，这里已经强调了在假释考验期限内，而在缓刑时则没有如此明确的表述。

　　可能有的观点认为，正是在假释的法律规定中，刑法明确了假释考验期间内发现漏罪的处理方式，而未对假释考验期满后发现漏罪予以撤销假释并数罪并罚的规定，可以推定刑法针对假释考验期满后发现漏罪的，应当另案处理。故而缓刑考验期满后发现漏罪的，应当与假释类似处理才更符合刑法立法原意。笔者对上述观点存在不同理解。诚然，假释考验期满后发现漏罪的，应当另案处理，对这一点笔者也不持异议。但由于假释与缓刑还是存在实质的区别，将二者类比处理，存在不妥。假释与缓刑不同的地方在于，假释期间刑罚仍在执行，假释期满代表刑罚执行完毕，因此又称之为“监外执行”。而缓刑并不是刑罚的真正执行，缓刑期满代表原判刑罚不再执行，并不代表刑罚执行完毕，这也是缓刑与假释的最根本区别。基于此，对于缓刑期满后发现漏罪应当撤销缓刑也就具有理论上的基础。

　　2.行为人未供述其判决前漏罪，主观悔罪程度有限，适用缓刑本来就存在疑义。正是基于漏罪与犯新罪的主观恶性差异，有些观点认为，还有其他漏罪没有被发现，不能认定行为人主观恶性程度，因此也不宜在缓刑期满后撤销已经执行完毕的缓刑。笔者认为，缓刑适用的条件之一就是有悔罪表现，悔罪表现应当包括行为人承认自身的所有犯罪行为，不仅要作出如实的供述，还应当对该行为表示后悔，并表示将来不会再犯，以及针对案件的危害后果进行必要的社会关心弥补，如取得被害人谅解、积极退赔退赃等，但悔罪的最根本前提是认罪。司法实践中，漏罪未被发现的最主要原因就是行为人在刑事诉讼过程中隐瞒了其自身存在的其他犯罪。因为缓刑犯隐瞒其罪行，表明其并非真心悔罪，不符合适用缓刑的条件，理应撤销缓刑。尽管相关学者提出上述观点的理由是为了证实缓刑期间发现漏罪而数罪并罚的必要性，但这与缓刑期满后发现漏罪的情形和理由并无二致。而从缓刑适用的角度来看，行为人隐瞒自身其他罪行，其认罪悔罪程度有限，人身危险性并没有完全消除，对其适用缓刑是存在一定偏颇的，也可以理解为行为人通过隐瞒自身漏罪来“欺骗”司法机关对其适用缓刑。据此，即使缓刑期满后发现漏罪，也应当予以撤销。

　　3.若不数罪并罚，行为人可以通过隐瞒漏罪来减轻处罚，导致罪刑不相适应。行为人在前判刑事诉讼过程中仅交代部分犯罪，必然比交代全部犯罪程度受到的处罚要轻，尤其是针对盗窃、诈骗等数额犯，行为人完全可能将数额巨大的行为拆分为两个甚至多个数额较大的行为，进而“骗取”司法机关对其适用缓刑。而且，极端情况下，行为人可以通过两次或者多次的自首来减轻对自身的处罚。严格意义上说，在上述前后犯罪属同种罪行的情形下，后判不应当是对前判的延续或补充，而应当是一种修正，因为后罪的发现就证实了当时前判认定事实的错误，原本应当通过审判监督程序来纠正原判的错误，但由于对漏罪同样需要审判，因此可以在漏罪的审理过程中通过撤销前判缓刑进行数罪并罚来一并纠正前判的不当。而分开予以判决并不予以数罪并罚，且其中一罪判决中适用缓刑时，必然不能体现罪刑相适应原则。以受贿罪为例，30万元以上属于数额巨大，应处三年以上有期徒刑。若行为人到案后仅交代了受贿25万元的事实，而针对另外一笔受贿20万元的事实予以了隐瞒。在前判适用缓刑并考验期满后，又被查实了该笔20万元的受贿事实。如果分开来看，前判适用了缓刑且已经执行完毕，后罪（即受贿20万元部分）也会被认定为“数额较大”，进而被判处三年以下有期徒刑或拘役等，甚至还可能再次适用缓刑，而如果将45万元的受贿合并判处，至少应判处三年有期徒刑，其适用缓刑的可能性极低，因此，分开判处必然在整体上降低了行为人应当受到的刑罚。而针对前后犯罪属不同种罪行的情况下，尽管不能以后罪的发现认定前判的错误，但仍然存在不撤销而单独判刑之间存在的逻辑错误问题。如果不考虑缓刑的适用，对前后不同种罪行的分开判决，必然会在总和刑期上更长，对行为人也更加不利，因为合并判决涉及数罪并罚，而限制加重原则也必然会让合并判决的刑期相对分开判决更短。但如果存在缓刑适用，那就另当别论了。尤其是在其中一个罪名可能判处三年以上有期徒刑时，如故意伤害致人重伤，就极有可能通过分开判决而分别适用缓刑，但若合并判决，则几乎不可能适用缓刑，因此，这种情形下也会给法律执行带来瑕疵和漏洞。而在极端情况下，如果不予撤销缓刑、数罪并罚，还会出现一些奇怪的现象，即可能存在双自首甚至多次自首的运用。行为人在前案自首的情况下，还可以在缓刑考验期满后再次构成自首，而在撤销缓刑、数罪并罚情况下，就可以对上述问题一并予以考虑。

　　四、如何理解因违反监督管理规定受到治安管理处罚仍不改正

　　相关司法解释将缓刑对象在缓刑考验期内因违反监督管理规定受到治安管理处罚仍不改正作为撤销缓刑的条件，然而，针对违反监督管理规定受到治安管理处罚仍不改正的认定，在司法实践中存在较大误解。产生误解的原因就是将该条件与其他情形即相关兜底条款的内容相混淆，从而产生了误判。这里的其他情形即兜底条款“其他违反有关法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的情形”。这两项条件都存在违反监督管理规定，具体如何区分，还需要进一步斟酌。《社区矫正法实施办法》第7条规定的公安机关依法履行的职责中，就包含了“对社区矫正对象予以治安管理处罚”的内容。而第36条规定，社区矫正对象违反监督管理规定或者人民法院禁止令，依法应予治安管理处罚的，执行地县级社区矫正机构应当及时提请同级公安机关依法予以处罚，并向执行地同级人民检察院抄送治安管理处罚建议书副本，及时通报处理结果。而根据治安管理处罚法第60条第4项的规定，被依法执行管制、剥夺政治权利或者在缓刑、暂予监外执行的罪犯或被依法采取刑事强制措施的人，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门的监督管理规定的行为的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款。据此，我们可以看出，该处的受到治安管理处罚应特指缓刑罪犯有违反法律、行政法规或者国务院有关部门的监督管理规定的行为而被公安机关依据治安管理处罚法第60条第4项作出治安管理处罚决定的，而其他被公安机关行政处罚的情形则不属于此类。同时，该处的违反监督管理规定的后果也仅仅是治安管理处罚，而兜底条款中的其他情形则不然，既可能是违反了相关监督管理规定，也可能是违反了法律法规，既可能是受到了治安管理处罚，也可能是受到其他的行政处罚，如违反交通管理法规的处罚，等等。明确了这些内容，就能够比较清晰的区分该项内容和其他情况内容的本质区别。

　　而针对何为“仍不改正”，在司法实践中也存在一定争议。一种观点认为，缓刑罪犯因违反监督管理规定被治安管理处罚后，只要再出现其他违反监督管理规定的情形，就属于“仍不改正”，就应当撤销缓刑；另一种观点则认为，后续出现的违反监督管理规定的行为，应当也达到前次相当程度，即可以被再次治安管理处罚，进而径行撤销缓刑。笔者赞同第一种观点。实际上，违反监督管理规定的程度有轻有重，而能够达到被治安管理处罚的程度，说明该违规行为已经比较严重，在此情形下，行为人仍然再次违反监督管理规定，其主观上没有悔改的意思，已经符合了“仍不改正”的情形，如果将“仍不改正”要求为再次实施足以治安管理处罚的违反监督管理规定行为，则明显过苛。这一点，在适用《社区矫正法实施办法》第46条第1款第4项时也可以适用。该项规定，受到社区矫正机构两次警告，仍不改正的，应撤销缓刑。尽管有的观点认为，针对“两次警告后仍不改正的”等于要警告情形出现三次才能收监执行，但笔者认为，缓刑对象已受到社区矫正机构两次警告，而后只要其违反了相关监督管理的规定，无论是否达到足以训诫、警告的程度，都可以认定其主观上仍不改正的思想状态，都可以据此撤销缓刑。否则，该项规定就可以直接规定为“受到社区矫正机构三次警告”，而无需规定为两次警告后仍不改正。这一点，在现今的司法实践中并无太大争议。

　　五、违反法律、行政法规和监督管理规定中“情节严重”的认定问题

　　我国刑法对撤销缓刑的条件作出了原则性规定，但其中并未针对违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定的“情节严重”予以明确，如何界定、界定主体是谁均未作出规定。《社区矫正法实施办法》针对相关内容予以了进一步的细化，将脱离监管超过一个月、违反监督管理规定受到治安管理处罚或两次警告后仍不改正的作为撤销缓刑的提请要件。但同时，最高法关于刑诉法的解释和《社区矫正法实施办法》均将“其他违反有关法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的情形”也作为撤销缓刑的兜底条款。实际上，这里的违反监督管理规定与上述论及的违反监督管理受到治安管理处罚中的违反监督管理规定存在重叠。换言之，因违反监督管理规定而需撤销缓刑的，既可以是受到治安管理处罚后仍不改正予以撤销的，也可以是“情节严重”直接予以撤销的。这里需要重点论述的是其他违反法律、行政法规“情节严重”的情形。

　　（一）

　　违反法律、行政法规“情节严重”的争议

　　司法实践中，对该项内容的最大争议或者说难以具体操作之处就在于违反法律法规“情节严重”的具体把握，现今尚无相关的司法解释或者规定。

　　在具体分析“情节严重”的标准之前，我们可以先了解一下其他相关“情节严重”的规定。违反禁止令情节严重也是撤销缓刑的条件，而该处的“情节严重”则有相应的细致性解释。《关于判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规（试行）》的规定，违反禁止令，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：三次以上违反禁止令的；违反禁止令被治安管理处罚后，再次违反禁止令的；违反禁止令，发生较为严重危害后果的；其他情节严重的情形。从上述规定来看，将违反禁止令情节严重的情形从量和质两个方面进行了明确，一是单纯的量化标准，即多次违反禁止令的，或因为违反禁止令被治安管理处罚后再次违反禁止令的；二是单纯质的标准，即发生较为严重后果。

　　对比违反禁止令“情节严重”的情形，似乎可以将其他违反法律、行政法规“情节严重”予以类比性考虑。然而不同的是，违反禁止令的违规程度与违反监督管理规定的违规程度相当，而违反法律、行政法规毕竟与违反禁止令的违规程度不同，这一方面因为法律、行政法规的普遍性适用问题，另一方面也是法律、行政法规的规范性等级问题。换言之，违反法律法规的社会危害性及所受的处罚均远远重于违反禁止令及违反监督管理规定。基于此，笔者认为，此类违法违规情形中“情节严重”需要更加审慎地对待，既不能以违反禁止令“情节严重”进行类推，也不能囫囵吞枣一概论之，需要结合缓刑罪犯的具体情形分别对待。基于此，笔者梳理了以下几个方面的情形作为认定“情节严重”的考量标准。

　　1.违反的法律、行政法规的情节轻重

　　缓刑对象违反法律、行政法规本身就存在情节轻重，我们可以根据其违反法律法规的具体行为的主观过错和社会危害程度为依据来判定其是否属于“情节严重”。

　　首先，针对相关法律、行政法规明确规定了“情节严重”的处罚行为档次的，应当直接认定为违反法律法规“情节严重”的情形。这里仅指法律、行政法规，而不包括一般性的部门规章。之所以这样界定，其主要原因在于，《社区矫正法实施办法》是由最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合印发的，从制发主体来看，可以认定为司法解释类文件；而从主行文机关（司法部）来看，应当认定为部门规章；由于多部门联合发文，又兼有行政法规属性和司法解释属性。据此，其中关于“情节严重”的规定，其效力当然不能高于法律、行政法规。另外，尽管地方性法规、自治条例、单行条例等也属于较为规范而法律渊源，但考虑到其仅属于某一地区的地方性法律，不宜在全国性的《社区矫正法实施办法》中参照适用。由于治安管理处罚法涵盖了大多数的行政违法行为，尤其是公安机关处理的比较严重的行政违法行为，其针对行政违法行为的处罚层次也比较清晰，因此我们以治安管理处罚法为例，来考察“情节严重”的相关问题。治安管理处罚法对违法行为的规定一般存在四个档次，依次为情节较轻档次、基本违法档次、情节较重档次、情节严重档次。从具体法律条文来看，上述四个档次并未同时使用，而是分别结合使用，具体存在以下几种结合方式：“基本违法档次+情节较轻”“基本违法档次+情节较重”以及“基本违法档次+情节严重”。尽管基本违法档次的处罚标准存在不同，但只要某个条款规定了“情节严重”档次，就说明适用该档次的违法行为已经达到了严重危害程度，会采取严于基本违法档次的处罚标准。据此，此类“情节严重”的违法行为，应当直接认定为违反法律法规“情节严重”。从相关的具体规定来看，如治安管理处罚法第28条规定，违反国家规定，故意干扰无线电业务正常进行的，或者对正常运行的无线电台（站）产生有害干扰，经有关主管部门指出后，拒不采取有效措施解除的，处五日以上十日以下拘留；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留；又如该法第70条规定，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以上罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。从上述规定中能够看出，这两条的内容中都规定了明确的“情节严重”情形。如果缓刑罪犯存在上述违法行为，且属“情节严重”档次，应当被同样认定为违反法律、行政法规“情节严重”的，这既符合法律位阶的相关规定，也体现了罪责罚相当的基本原则。除治安管理处罚法外，一些其他法律中也存在情节严重的明确规定，如出境入境管理法第72条第1款规定，协助他人非法出境入境的，处二千元以上一万元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五千元以上二万元以下罚款。这里也属于法律明确设定的“情节严重”，同样应当予以认定。

　　其次，针对相关法律、行政法规虽未明确规定“情节严重”，但存在不同违法档次的，在基本违法档次+情节较轻模式中，基本违法档次可以认定为违反法律、行政法规“情节严重”；而在基本违法档次+情节较重中，情节较重档次可以认定为违反法律、行政法规“情节严重”。这是因为虽然没有明确规定“情节严重”，但由于法律、行政法规已经将该行为的较轻形式确定为违法行为，那么相对应的非较轻形式、较重形式，则应当属于“情节严重”的违法行为，亦可以参照法律位阶的相关规定来认定其属于相应的“情节严重”。如治安管理处罚法第67条规定，引用、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。这里我们可以看出，较轻情节的引诱、容留、介绍他人卖淫，即可以处五日以下拘留或者五百元以下罚款，而基本的非较轻情形的引诱、容留、介绍他人卖淫的，则应处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款，从处罚力度来看，该情节与前已述及的相关违法行为“情节严重”的处罚力度相当，甚至于在罚款处罚力度上更大，所以，将其认定为其他违反法律、行政法规“情节严重”更能体现不同程度违法行为带来的不同后果。而“情节较重”情形亦或相同的。如治安管理处罚法第26条规定，有下列情形之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：（一）结伙斗殴的；（二）追逐、拦截他人的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的；（四）其他寻衅滋事行为的；再如，该法第49条规定，盗窃、诈骗、哄抢、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。从上述条款的规定可以看出，寻衅滋事、盗抢等违法行为的“情节较重”的处罚力度，与赌博等违法行为“情节严重”的处罚力度基本相当，即其社会危害性程度大体相当，故虽然在法律设定的情节表述程度上存在“情节较重”与“情节严重”之别，但在实际危害程度上并无明显区别，所受到的行政处罚结果大致相同，故也可以认定为违反法律行政法规的“情节严重”。

　　尽管如此，但针对非情节较轻或者情节较重的违法行为，毕竟与明确规定的“情节严重”的违法行为存在着法律规定上的不一致，因此在认定其是否能够达到其他违反法律法规“情节严重”情形时，需要同时考量其处罚的力度，如果其处罚力度与其他相类似的违法行为“情节严重”处罚标准相当时，原则上可以认定；如二者之间的处罚力度存在明显的差距，则可以考虑不认定为“情节严重”。

　　再次，针对法律法规并未规定某个违法行为的具体情节轻重，但对其的处罚却异常严重，甚至于顶格固定适用行政拘留上限处罚的，也足以体现该行为的情节严重性，也应认定为违反法律法规“情节严重”为宜。这类规定并不多见，如道路交通安全法第91条规定，饮酒后驾驶机动车的，处暂扣六个月机动车驾驶证，并处一千元以上二千元以下罚款。因饮酒后驾驶机动车被处罚，再次饮酒后驾驶机动车的，处十日以下拘留，并处一千元以上二千元以下罚款，吊销机动车驾驶证。……饮酒后驾驶营运机动车的，处十五日拘留，并处五千元罚款，吊销机动车驾驶证，五年内不得重新取得机动车驾驶证……由此可见，饮酒后驾驶营运车辆，其违法严重程度已经超过了饮酒后驾驶机动车以及因饮酒后驾机动车被处罚再次饮酒后驾驶机动车，进而直接适用顶格的行政拘留十五日的处罚，在此情形下，将该行为认定为违反道路交通安全法规“情节严重”，应无太大争议。

　　最后，针对某个行为，法律基本将其确定为犯罪行为，仅因情节轻微而纳入到一般行政违法行为的，也可以认定为违反法律法规“情节严重”。如全国人大常委会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》和《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中均提及，有违反上述两个《规定》的相关情形，情节轻微不构成犯罪的，可以由公安机关处十五以下拘留、五千元以下罚款。针对上述情形，可以认定为违反法律法规“情节严重”，因为该行为本可以作为犯罪行为来处理，仅因情节轻微而不构成犯罪，故其与犯罪行为的极其接近，作为一般行政违法行为来看，应当认定为“情节严重”为宜。

　　2.违反法律、行政法规的行为与所犯罪行的同质性评判

　　笔者认为，我们还可以从行为人先前所犯罪行与嗣后违反法律法规的类别是否存在同质性来具体区分是否可以认定为“情节严重”。换言之，如果行为人先前所犯罪行与嗣后违反法律法规的行为属于同质性的，一方面体现了行为人主观上悔罪的表现不佳，另一方面也体现了嗣后违反相关法律法规行为的严重性，可以认定为“情节严重”。如行为人因盗窃被判处缓刑，在缓刑考验期间内，其因再次盗窃被行政处罚，一般应认定其后续的盗窃行为属于“情节严重”；再如，行为人因为醉酒危险驾驶罪被判处缓刑，考验期间内又因酒驾被行政处罚，或者行为人因开设赌场罪被判处缓刑后，缓刑考验期内又因为赌博提供条件而被行政处罚的，均应认定“情节严重”为宜。然而，在同质性判断标准的前提下，是否所有同质性的违法行为均可以认定为“情节严重”，还需要从行为人所犯罪行的故意还是过失以及后续受到的行政处罚的严重程度来综合考虑。对于个别特殊情形，则不应当认定为“情节严重”。如行为人因违反交通法规如闯红灯交通肇事犯罪被判处缓刑后，缓刑期间内又因驾车闯红灯被行政处罚，这里前罪系过失犯罪，而后续的驾车闯红灯行为，如果未造成其他严重后果，则不宜认定为“情节严重”。

　　3.行政处罚方式的评判

　　针对某一违反法律法规的行为，是否能够认定为“情节严重”，还可以从该行为最终适用的行政处罚方式来考量。根据行政处罚法及治安管理处罚法的相关规定，行政处罚的方式主要包括警告、罚款、没收违法所得、吊销许可证件或营业执照、行政拘留等。由于限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定，行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚。因此，行政拘留作为限制人身自由的行政处罚，是最严厉、设定程序最严格的行政处罚。换言之，法律在为某种违法行为设定了包含行政拘留的两种或两种以上行政处罚方式的，被处以行政拘留一般即可认定为违反该条法律法规的“情节严重”。同时，针对一些因非法经营类犯罪被判处缓刑的社区矫正对象，如果在缓刑考验期内存在违法行为，虽然没有受到行政拘留的处罚，但其仍存在相关经营行为被处以吊销相关经营许可证或营业执照处罚的，也可以根据其具体违法情形确定为违反法律法规的“情节严重”。但针对因违法行为仅受到警告、罚款等处罚的，由于其处罚的轻微性，原则上不宜认定为“情节严重”。

　　4.违法行为的后果性判定

　　除法律法规明确规定的某种违法行为的严重程度以及其应处的行政处罚种类和程度较重外，在判定某一违法行为是否属于“情节严重”，还需要重点考察其是否造成了较为严重的后果。一般而言，造成较为严重后果的行政违法行为，都会在处罚上更加严重。但也有可能存在一些造成严重后果，但在行政处罚上尚不能够予以严厉处罚的情形，此种情形发生时，就应当考虑是否可以认定为违反法律法规“情节严重”。如一些安全生产类事故违法行为中，因为行为人做好了后续的善后或赔偿问题，受到行政处罚并不严重，但其违法行为造成的后果比较严重；再如一些交通违法案件中，行为人可能因为交通违法行为导致多人受伤的后果，社会影响较大，也可以酌情认定为“情节严重”。

　　5.行政拘留不执行时如何处理

　　在实际的社会生活中，还存在一种特殊的情形，即行为人的违法行为达到了“情节严重”或“情节较重”的情节，且被处以较为严重的行政拘留处罚如十日以上行政拘留，但仅因行为人个体原因而未能被执行行政拘留，如行为人系未成年人或年满七十周岁的老年人等，此种情形下，是否应当作为违反法律法规“情节严重”而撤销缓刑，实践中还存在些许争议。笔者认为，该种情形认定为违反法律法规“情节严重”完全符合法律的相关规定，这是由于无论其是否执行行政拘留，其行为的违法性后果已经产生，即已经成立“违反法律法规，情节严重”的要件，至于嗣后的行政处罚是否执行，并不影响其行为性质以及行为的社会危害性、应受惩罚性的客观认定。

　　6.违法行为追诉时效问题

　　根据行政处罚法的规定，一般行政违法行为的追诉时效为二年，特殊违法行为即涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，追诉时效为五年。由于缓刑考验期最长为五年，故这里应当基本不涉及特殊追诉时效。如果在缓刑考验期内存在违法行为，但系追诉时效届满后才被发现，是否需要撤销缓刑呢？笔者认为，追诉时效是从保护社会稳定的角度来具体确定违法行为是否需要继续追究的制度，从表面来看，无论是否经过追诉时效，违法行为的社会危害性都是存在的，然而，追诉时效届满后，该行为在法律上将不再予以评价，其已经从本质上不再属于行政违法行为，也无需当事人承担任何法律后果。既然该行为本身不需要承担任何法律后果，自然也不能认定为违反法律法规，更无法确定其是否属于“情节严重”。据此，对经过追诉时效的违法行为，不宜作为撤销缓刑的条件而予以认定。

　　（二）

　　违反监督管理规定“情节严重”的认定

　　上述对违反法律法规中“情节严重”的问题进行了分析，然而，针对违反监督管理规定如何认定为“情节严重”，也是实践中比较难以操作的问题。这里主要包含两个问题，第一个问题就是这里的监督管理规定究竟如何理解需要进一步明晰。笔者认为，针对缓刑对象的监督管理，应当是法律或行政法规明确规定的，而不能一概论之。根据社区矫正法第23条的规定，社区矫正对象在缓刑考验期间，需要遵守的监督管理规定，主要有以下几个方面：一是遵守法律、行政法规，二是履行判决、裁定、暂予监外执行决定等法律文书确定的义务，三是遵守国务院司法行政部门关于报告、会客、外出、迁居等监督管理规定。遵守法律、行政法规主要就是上述已经论及，而履行判决、裁定等法律文书确定的义务，一般主要包括两个方面，即禁止令的履行和附加刑的履行。因此，这里的监督管理规定最主要的就是遵守国务院司法行政部门关于报告、会见、外出、迁居等监督管理规定。根据相关法律法规，这里的报告规定主要有：定期报告遵纪守法、接受监督管理、参加教育学习、公益活动和社会活动等情况；发生居所变化、工作变动、家庭重大变故以及接触对其矫正可能产生不利影响人员的情况；遵守禁止令的情况。会见方面，一般没有太多限制，仅要求非经执行地县级社区矫正机构批准，社区矫正对象不得接触其犯罪案件中的被害人、控告人、举报人，不得接触同案犯等可能诱发其再犯罪的人。外出方面，社区矫正对象未经批准不得离开所居住的市、县。迁居方面，社区矫正对象因工作、居所变化等原因需要变更执行地的，一般应该提前一个月提出书面申请。第二个问题就是违反监督管理规定达到何种程度才能认定为“情节严重”。针对违反监督管理规定，在给予社区矫正对象训诫及警告处分的相关规定中也有涉及，其中，给予训诫处分的标准是违反关于报告、会客、外出、迁居等规定，情节轻微的，给予警告处分的标准是违反关于报告、会客、外出、迁居等规定，情节较重的。因此，在司法实践中，针对违反关于报告、会客、外出、迁居等规定的“情节严重”，应当对比给予社区矫正对象相关处分的情况来确定，即社区矫正对象违反报告、会客、外出、迁居等规定，已经超过了给予警告处分的标准，或者已经产生了十分严重的后果，才能够认定为“情节严重”。然而，实际上，违反上述规定的严重程度，往往是以次数作为标准的，一般情况下，当行为人第一次违反管理规定时，社区矫正机构就会给予其相应的处分，因此，当行为人违反监督管理规定多次时，一般也足以适用“受到社区矫正机构两次警告，仍不改正的”条件予以提请撤销缓刑、收监执行。之所以这里有此项的兜底规定，一方面是考虑到可能存在行为人单次违反监督管理规定造成严重后果的情形，如行为人特定管控期间违规私自外出，造成恶劣社会影响的，另一方面也是考虑到实践中可能存在行为人多次违反监督管理规定，先前均未被发现，嗣后发现时，其违规程度已远超两次警告后仍不改正的情形，在此情形下，仅作一次警告将导致行为与责任不对等，给予多次警告又缺乏相关法律依据，故给予司法机关根据行为人的违规程度径行撤销缓刑的选择。然而，考虑到该种径行撤销缓刑对行为人带来严重的负面后果，以及适用该条款的兜底性原则，应当严格限制使用，即仅有在无法适用规定的条款或者适用规定的条款仍不足以体现罪责罚相当的原则时，才可以适用该条款撤销缓刑。

　　（三）

　　违反法律法规、监督管理规定撤销缓刑的时间问题

　　针对在缓刑考验期内发现缓刑对象有违反法律法规、监督管理规定且情节严重的行为，撤销缓刑毫无争议。然而，如果是缓刑考验期满后，再发现存在上述行为的，是否应当撤销缓刑，却存在较大的争议。这里面主要有几个问题需要考虑，一是缓刑考验期满后因违法违规行为撤销缓刑是否有法律基础，二是如果撤销缓刑，已经作出的缓刑期满解除社区矫正的决定如何处理，三是撤销缓刑的程序如何启动，由谁提请撤销缓刑。

　　首先，针对缓刑考验期满后发现缓刑考验期内存在违法违规情形且情节严重的，应当撤销缓刑，这一点在法律上应当并无障碍。因为我国刑法对违规行为撤销缓刑的表述为“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚”。基于此，我们不难看出，刑法仅规定缓刑考验期内存在违法违规行为应当撤销缓刑，而并未强调该行为的发现时间问题。而根据上述论及的缓刑考验期外发现行为人在缓刑考验期内犯新罪的相同理由，除非该行为已过追诉时效，否则均应撤销缓刑。

　　其次，如果在缓刑考验期满后发现，行为人在缓刑期间内存在违法违规行为，针对先前已经作出的缓刑考验期满解除社区矫正手续应当撤销。这是因为根据社区矫正法及《社区矫正法实施办法》的相关规定，缓刑对象解除社区矫正的条件是社区矫正期限届满，且在社区矫正期间没有应当撤销缓刑情形的。既然嗣后发现缓刑对象在缓刑考验期内存在应当撤销缓刑的情形，就说明当时作出的解除社区矫正决定存在错误，应当进行纠正，即予以撤销。

　　最后，针对该类型缓刑罪犯的撤销缓刑提请问题，在司法实践中较难处理。针对漏罪、新犯罪的缓刑罪犯，其缓刑撤销不需要提请单位，法院可以在审理漏罪或者新罪时直接撤销；针对缓刑考验期内违反法律法规或监督管理规定、禁止令情节严重的，应由社区矫正机构提请法院撤销缓刑。而针对期满后的矫正对象，虽然矫正机构能够撤销先前作出的不当解除矫正决定，但由于发现违反法律法规或者监督管理规定的时间已经超出了矫正期限，由矫正机构提请法院撤销缓刑存在一定的障碍。而根据最高法关于刑诉法的解释，针对违反法律法规和监督管理规定的缓刑撤销，均需以“收到社区矫正机构的撤销缓刑建议书”为前提，即以社区矫正机构的提请为启动要件，无法依职权自行启动。因此，该类型缓刑撤销的启动问题在法律规定上还存在一定障碍。笔者认为，可以从两个方面来完善该制度。一是针对社区矫正设立中止制度，针对社区矫正对象出现不宜或不能参加社区矫正情形的，可以予以中止，这样，就能够规避矫正机构期满后提请撤销缓刑的悖论。换言之，缓刑对象的缓刑考验期自其违反法律法规或者监督管理规定情节严重的行为发生之日起，缓刑考验期即中止，这样，社区矫正机构就可以在撤销先前缓刑期满解除社区矫正手续后，提出撤销缓刑建议；二是增加人民法院依职权启动缓刑撤销的程序，如人民法院可以自行启动撤销缓刑程序，也可以依据人民检察院作为法律监督机关的建议启动撤销缓刑程序，或者直接赋予检察机关收监执行审查提请权，这样设定的好处还可以避免因社区矫正机构单方面不作为而造成的无法启动缓刑撤销程序的问题。

　　结语

　　撤销缓刑制度是刑罚执行变更制度的重要组成部分，必须进一步健全和完善，才能指导刑罚执行机关公正执行刑罚。陈兴良教授曾说过：“缓刑的意义并不在于刑罚的执行，而在于不执行所附之条件。”如果不能依法对应当撤销缓刑的对象撤销缓刑，必将对严格遵守规定的缓刑罪犯带来不公平待遇，影响刑罚的公正执行。针对缓刑罪犯，在考验内犯新罪或者发现还有其他罪没有判决的，以及存在违反法律、行政法规和监督管理规定或者禁止令且情节严重的，无论发现的时间是在考验期内还是考验期结束以后，只要该行为尚未经过追诉时效，均应当撤销缓刑。针对缓刑罪犯因违反监督管理规定而被公安机关依据治安管理处罚法第60条第4项之规定予以治安管理处罚的，只要其再次违反监督管理规定，无论其严重程度，均可认定为仍不改正，即可撤销缓刑。而针对缓刑罪犯违反法律法规的“情节严重”认定，应当根据法律法规的文本规定、情节考量、行为方式、处罚轻重、行为后果等多方面综合予以考量，进而准确认定此类情形中撤销缓刑的条件和标准。另，行为人具有其他违反监督管理规定的行为，严重超过了应予警告处分的程度，或者多次违反监督管理规定，给予单次警告不足以惩戒的，或者造成其他严重后果的，可以认定为其他违反监督管理规定“情节严重”，不必再给予训诫、警告处分而可以径行撤销缓刑。

　　

　　往期精彩回顾

　　目录｜《法治实务》集刊第1卷

　　上海市嘉定区人民检察院课题组｜基层检察机关“四大检察”融合发展的理论考察

　　朱铁军 张楚昊｜涉案企业合规检察监督体系化构建路径思考

　　上海市长宁区人民检察院课题组｜未成年人保护检察公益诉讼实务问题研究

　　韩卓韦  曹钰｜公益诉讼检察提质增效研究——公共利益守护者：检察职能禅变之维

　　陆丽磊｜从基层院视角浅谈毒品犯罪证据实证分析

　　上海市法学会官网

　　http://www.sls.org.cn

　　上观号作者：上海市法学会