什么是“正当防卫”（上），正当防卫的成立条件是什么？

　　

　　「正当防卫」

　　正当防卫，指对正在进行不法侵害行为的人，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 属于违法阻却事由的一种。

　　客观条件(阻却不法)

　　起因条件：面临的侵害具有不法性、客观性和现实性。

　　时间条件：不法侵害的紧迫性和防卫的适时性。

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　　对象条件：防卫手段针对不法侵害人本人。

　　限度条件：防卫手段具有必要性和相当性。

　　主观条件（阻却敌意）

　　防卫意图：防卫者具有正对不正的防卫认识+防卫意识。

　　【注意】正当防卫是阻却违法性的事由，那么就需要事先存在违法性（法益侵害性），然后再通过“正当防卫”将违法性阻却（排除）掉。因此，讨论一个行为是不是正当防卫，前提是该行为已经符合客观要件，具有违法性（法益侵害性）。

　　

　　所以，“假想防卫、防卫不适时（比如先下手为强）、防卫第三人、偶然防卫、挑拨互殴”这类情形都不属于正当防卫。

　　【注意】对于假想防卫的处理：第一，假想防卫不可能是故意为之，否则就是故意犯罪而非假想防卫。第二，假想防卫，如果防卫人有过失，就是过失犯罪。第三，假想防卫，如果防卫人没有过失，就只能按照意外事件处理。

　　一、防卫起因：现实存在的不法侵害

　　1.不法性。侵害包括但不仅限于犯罪行为，一般违法行为、犯罪行为均可；客观层面的不法，比如故意的、过失的、意外的侵害均可。

　　2.侵害性。作为的侵害，不作为的侵害，比如进入住宅要求退出拒不退出的；进攻性、紧迫性、破坏性，比如假冒注册商标、重婚、受贿等平和类犯罪不可进行正当防卫。

　　3.现实性。假想防卫，属于事实认识错误，不存在故意犯规。判断时有过失，过失犯罪，判断时无过失，意外犯罪。

　　【注意】精神病患者、未成年人实施的不法侵害，如果不是严重危及人身安全的不法侵害，对其应先采取其他避免措施、制止措施；若无法釆取其他避免措施、制止措施，则可以反击，进行正当防卫。

　　

　　【注意】动物侵袭一般不属于不法侵害，将动物打死可按紧急避险论处。但是，如果饲养人唆使其饲养的动物侵害他人的，此种情况下动物是饲养人进行不法侵害的工具，防卫人将该动物打死打伤的，事实上属于以给不法侵害人的财产造成损害的方法进行的正当防卫。当然，如果直接攻击唆使之人，由于他是不法行为的直接发出源，也可成立正当防卫。

　　二、防卫时间：不法侵害已经开始、尚未结束

　　1、事前防卫、事后防卫，都是犯罪。根据行为人的主观方面确认是故意犯罪还是过失犯罪。

　　2、特殊类型的防卫时间

　　1.财产性不法侵害。犯罪行为虽然已经既遂，但当场发现并同时受到追捕的，认为“不法侵害尚未结束"，直到不法侵害人将其所取得的。财物藏匿到安全场所为止，追捕者都可以实施正当防卫。

　　2.持续犯。主要行为仍在持续，就认为不法侵害没有结束，因而在持续过程中都可以进行防卫。

　　3.隔时犯。客观行为已经实行终了，只要结果还没有发生就可以实施防卫。

　　4.不作为的不法侵害。只要义务人，还可以通过履行义务，来迫使其履行义务。

　　

　　【注意】设立防卫装置。设立防卫装置防卫将来的不法侵害，如果满足以下要求，成立正当防卫：一是防卫手段与不法侵害具有相当性；二是防卫手段不能侵害其他法益，如危害公共安全（大家可以百度“震楼器”）由于防卫装置在不法侵害来临时才发挥作用，所以这种防卫在时间上不属于事前防卫。

　　【注意】对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境（感同身受），按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。

　　【注意】一般来说，先下手为强属于提前防卫，不成立正当防卫，如果出现认识错误，认为不法侵害已经开始，这是假想防卫，如果明知不法侵害还未开始，这属于故意犯罪。

　　当然，正当防卫在现实中的认定有复杂性，事情发现紧急难辨，不保证文中内容都对应具体情况。

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