巨蟒峰的罪与罚

　　"2017年4月15日，张某明等三人携带电钻、岩钉等工具攀爬三清山巨蟒峰。张某明使用电钻在巨蟒峰岩体上钻孔，再用铁锤将岩钉打入孔内。经勘查，张某明在巨蟒峰上打入岩钉26个，对巨蟒峰地质遗迹点造成了严重损毁。2020年5月，江西高院维持了上饶中院的判决，以故意损毁名胜古迹罪判罚被告人张某明等二人；环境民事公益诉讼中，判决三被告赔礼道歉、赔偿环境资源损失600万元等。"①

　　本案被人民法院报编辑部评为2020年度人民法院十大案件，并被最高人民法院作为第147号指导案例，一审主审法官更有《世界自然遗产严重损毁的评判方法和标准》一文发表于《人民司法》杂志上，而本案的一审判决、二审裁定也是少见的对辩护人的观点予以了一定回应，对案件事实和证据进行了充分归纳和说理的法律文书。

　　然而，笔者不揣冒昧，借本文对裁判观点发表一些不同看法。

　　①案情简介来源于：最高人民法院司法案例研究院2021年1月9号文章《2020年度人民法院十大案件》

　　一

　　如何理解“严重损毁”和“灭失”

　　

　　“损毁”指的是导致名胜古迹丧失或减少其历史、艺术、科学、游览等价值的行为。我国《刑法》第324条第二款对故意损毁名胜古迹罪的罪状进行了界定，规定损毁行为必须要达到“情节严重”的程度才能予以刑事处罚。而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（后文简称“司法解释”）对“情节严重”进行了具体的规定：（一）致使名胜古迹严重损毁或者灭失的；（二）多次损毁或者损毁多处名胜古迹的；（三）其他情节严重的情形。

　　一审判决和二审裁定皆以上述解释的第（一）项作为定罪量刑的依据，并认定被告人的行为已造成巨蟒峰“严重损毁”。故在此我们首先讨论第（一）项。第（一）项规定了“严重毁损”和“灭失”两种损害后果，依据同类解释的原则，灭失和“严重毁损”的损害后果在程度上必定是相当的，否则立法者不会将其并列规定在同一个法条之中。

　　根据文义解释将“灭失”解释为完全或相当程度的毁损、毁灭或者消失，是毫无疑问的，这种灭失必然导致名胜古迹本体消灭或者所具有的历史、艺术、科学、游览等价值的完全丧失。那么，“严重损毁”行为构成犯罪的，也应当造成名胜古迹（在本案中是巨蟒峰）本体或者其所具有的各种价值的丧失，即发生法益侵害程度相当的某种实害结果。

　　此处有疑问的是，本案被告人为攀岩打下的26个岩钉（单个岩钉直径9mm、横截面积0.78cm）是否足以造成巨蟒峰发生相当于“灭失”程度的实害后果？一审判决中采纳的“专家意见”认为：“三被告人的行为加速了‘巨蟒峰’岩体的侵蚀过程，对‘巨蟒峰’的稳定性产生了破坏……会加快花岗岩柱体的侵蚀过程......加重主体结构脆弱性……”

　　事实上，“专家意见”已从侧面表明了被告人打下26个岩钉的行为并不会造成巨蟒峰“灭失”程度的实际损毁结果，而只是对“巨蟒峰“的存续（包括存在时间、稳定性、完整性等）造成一定的危险。其实，“专家意见”认定的“危险”也并非是紧迫、高度的危险，充其量属于一种抽象危险。

　　毕竟，判决书中引用的“专家意见”并未详细说明被告人的行为会“加快花岗岩柱体的侵蚀过程，甚至造成崩解”的“加快”有多快，而“甚至造成崩解”的危险是具体、紧迫的危险还是仅仅有可能（并且不知几率多大）发生在相当遥远的未来？2017年案发至今巨蟒峰仍毫发无损、完整屹立，也表明了被告人造成的“危险”只是抽象危险。

　　随之而来的第二个疑问是：若触犯司法解释第（一）项进而构成故意损毁名胜古迹罪，该项规定的是实害犯还是危险犯？如果是危险犯则可定罪，若是实害犯，入罪则还存在着相当的疑问。

　　实害犯是以对法益的现实侵害作为处罚根据的犯罪，危险犯以对法益侵害的危险作为处罚根据。危险犯又分为具体危险犯和抽象危险犯。其中，具体危险犯要求危害行为具有发生侵害结果现实、紧迫、高度的危险，而抽象危险犯中的“危险”一般是缓和的危险。具体危险犯中没有造成实害只是一种偶然，抽象危险是由立法预先设定，一般不需要司法人员进行具体判断，只需要以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险即可。

　　带着这样的概念审视司法解释中的“致使名胜古迹严重损毁或者灭失的”这样一条规定，笔者认为，从文义解释出发，“致使”、“灭失”等词表明行为造成了名胜古迹物理上（本体）消失或者功能效用丧失殆尽的实害后果，这种结果已然发生，而非仅仅作为一种危险存在，那么毫无疑问第一项规定的是实害犯。基于“专家意见”对涉案行为造成抽象危险结果的描述，笔者认为以司法解释第（一）项作为判决的依据大有可商榷之处。

　　二

　　如何理解“多次”和“多处”

　　

　　对照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（后文简称“文物管理司法解释”）和《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第47条可以认为，根据损毁程度的不同可以将“损毁”分为两种类型：第一种是致使名胜古迹本体完全灭失或相当程度的缺失，以及观赏、科研等价值丧失殆尽；另一种类型的损毁只是达到表面的物理侵袭、破坏，并不对本体造成根本性损坏，也不会导致美学价值、科研价值 丧失殆尽。事实上，前文的司法解释第（一）项规定对应的就是第一种类型的损毁，司法解释第（二）项对应的就是第二种类型的损毁。

　　显而易见司法解释第（二）项“多次损毁或者损毁多处名胜古迹的”中的“损毁”较之司法解释第（一）项“严重损毁、灭失”在法益侵害程度上要轻，行为的违法性没有达到值得科处刑罚的程度，所以司法解释就对故意损毁名胜古迹罪增设了“多次”或“多处”的要素，从而使得行为的违法性达到了值得科处刑罚的程度，进而符合刑法第324条“情节严重”的要求。

　　那么，本案中的“多次”或者“多处”应当作何种理解？笔者认为，对于“多次、多处”的认定，应当结合司法解释对该种损毁程度要求的不同，依据行为人犯罪故意的个数、行为实施的时间、针对对象的数量等因素综合认定。如果是在同一时间、同一地点针对同一对象实施损毁行为的，只能认为是“一次、一处”损毁；在不同时间先后损毁同一名胜古迹的，应认定为“多次、多处”；而在同一相近的时间段针对不同名胜古迹进行的损毁，也应评价为“多次、多处”。当然，类似于本案，如果在同一时间针对同一对象连续实施损毁行为，造成了相当于严重损毁、灭失后果的，应当直接适用司法解释第（一）项的规定予以处罚。

　　总之，不能机械地将其理解为同一名胜古迹的不同部分，本案被告人的行为并不能被认为是“多次损毁或者损毁多处名胜古迹的。”

　　三

　　不能脱离法律和司法解释的

　　规定空谈保护

　　

　　法院裁判认为，世界自然遗产是全人类的共同财富，作为不可再生的珍稀自然资源，应当受到法律最严格的保护，然而这并不具有刑法上的依据。

　　事实上，根据《刑法》第324条的规定，刑法对文物保护的严格程度还要强于对名胜古迹的保护。

　　从法定刑上来看，《刑法》第324条第一款规定的是故意损毁文物罪，其法定最高刑为十年；而故意损毁名胜古迹罪法定最高刑为五年；过失损毁文物的构成过失损毁文物罪；过失损毁名胜古迹却并不构成犯罪。

　　其次，《文物管理司法解释》第三条规定，只有全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的本体和国家保护的珍贵文物才能被认定为“全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物”。而根据《文物管理司法解释》第四条，国家保护的名胜古迹却包括未被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬、古建筑……很明显，故意损毁文物罪并不保护未达到省级标准的各种文物，这种文物却是故意损毁名胜古迹罪的保护对象。

　　既然如此，超出刑法逻辑和刑法条文的顺序，单纯诉诸主观情感、道德谴责，进而任意拔高、随意强调某处自然景观的不可再生性，将其视为“唯一”，笔者不敢苟同。试问又有哪项文物或哪处自然景观、古文化遗址、古墓葬、古建筑是在被毁灭后可完全复原？又有哪项文物或哪处自然景观、古文化遗址、古墓葬、古建筑不是因为其被毁灭而成为人类的共同损失？故不能离开法律空谈保护，巨蟒峰再独特，也只是故意损毁名胜古迹罪保护的诸多对象中的一个。

　　四

　　本案不应适用

　　刑法对被告人进行惩罚

　　

　　笔者在三清山旅游网查阅到了《江西省三清山风景名胜区管理条例》，其中

　　第三十八条规定：“在三清山风景名胜区内有下列行为之一的，由三清山管委会责令其停止违法行为，处50元以上100元以下罚款；经制止仍不改正的，处100元以上500元以下罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任：（一）在景物、树木或者设施上刻划、涂污的；（二）随意丢弃、倾倒废弃物的；（三）游客进入特级保护区的。”

　　其中，“在景物、树木或者设施上刻划、涂污的”这一项值得特别关注。“刻划”中的“划”其原始文义是指用尖锐的东西把别的东西分开或在表面上刻过去、擦过去，而被告人在打岩钉的行为，事实上也可以被评价为对巨蟒峰进行“刻划”，此种解释也并没有超出“刻划”的语义范围。有论者可能认为，这样解释以后，则对行为人只能适用《江西省三清山风景名胜区管理条例》处罚，最多再加上行政处罚，总体来说惩处力度不够。

　　然而，成文刑法是正义文字的表述，罪刑法定原则是刑法不可突破的铁的原则，认定犯罪的基础是依据构成要件对刑法作出解释，而这种对文字的解释又不能超过刑法条文文字所表述语义的最大射程。

　　质言之，成文刑法和罪刑法定原则诞生的另一目的就是为了抑制人群中越过文字的字面含义（法律中的法条文字）进行实质惩处的冲动，进而保障人权。在这样的情况下，无论如何都不能将毁损的危险解释为实际发生的毁损结果；无论本案被告人的行为从道德上多么令人愤慨、不耻，都不是运用刑法对其进行惩处的理由。

　　作者：庄斌彤 吴 湛

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