没收非法所得3105万元处罚案的警示，探究“科室承包”的罪与罚

　　【编者的话】

　　本公众号于4月20日、21日连续两天援引《福建省洲际实业有限公司与应急总医院合同纠纷案》，阐述医疗机构/内部科室“托管”，涉及“科室承包”、“出借医疗机构执业许可证”等违法违规问题，以及相应的法律后果。

　　虽然国家也有鼓励社会资本参与医疗改革的政策，但是绝不是鼓励科室承包、机构托管等违法违规行为。盈科高伙孙书保律师经办了大量的同类案件，痛心于当事人法律意识的淡薄，无知者无畏，呈现有（1）直接承包医疗机构或者科室，进行经营管理；（2）使用他人证件申办诊所，取得医疗机构执业许可证直接经营；（3）与医疗机构直接签署场地租赁协议，在医疗机构直接开展诊疗活动；（4）与医疗机构股东签署委托管理协议，全面负责医疗机构的经营，自负盈亏等等现象。

　　殊不知，由于缺少对医疗行业充分了解和熟悉专业律师给出法律意见，不仅需要承担民事责任，而且还冒着被严厉惩罚的行政责任，甚至是刑事责任。巨大的违法成本和不懂法不守法的代价，作为承办案件的律师在惋惜之余，再次解读分析，给业界以启迪。

　　

　　01 引题案例

　　陈某承包某医院胃肠科行政复议案

　　江苏省卫生健康委行政复议决定书（〔2020〕苏卫行复第5号）

　　苏州卫健委认定：

　　申请人与某医院出租承包关系成立。理由：

　　1.申请人行使独立的人事管理权。2016 年4月10日，申请人借用杭州某医疗投资有限公司（签章为杭州某医院管理有限公司，以下简称“某公司”）名义同某医院签订《医疗技术合作协议书》（因某医院要求合作协议须与公司签订，故申请人借用某公司的名义签订了合作协议）；2016年8月26日，申请人以个人名义与某医院签订“补充协议书”。根据公安部门提供的郑某（负责胃肠科财务）个人银行帐户的资金来往流水，未见与某公司或其代表签字人之间的资金往来；同时，在被申请人于2019年12月17日对申请人所作的询问笔录中，申请人承认自己一人承包了胃肠科；陈某甲、陈某乙（某医院副总经理）、郑某、詹某、杨某、高某、佟某、王某、姜某等人在询问、讯问笔录中，也陈述申请人为胃肠科实际承包人。在胃肠科的日常经营管理中，申请人使用詹某负责日常管理，郑某负责财务；胃肠科的医生杨某、高某、佟某、王某由申请人负责招聘；护士秦某、翟某、姜某由詹某负责招聘。综上可以认定申请人在承包关系中实际行使独立的人事管理权。另在某医院的员工花名册中未见申请人，证明申请人非某医院员工。

　　2.申请人行使独立的财务核算和支配权。

　　胃肠科统一通过医院收费系统向患者收取医疗费用，并全部记在“某医院”浦发银行的公司账户内，每月由郑某按照协议书的约定与医院财务结算，郑某的账本详细记录了每月科室收入和支出情况。郑某口头汇报申请人科室所需支出，申请人同意后进行支出。胃肠科医生和护士等的工资均由郑某发放。上述事实证明申请人在承包关系中实际行使财务独立核算和支配权，独立承担经营成本。

　　3. 申请人行使财物的独立管理。

　　物品方面的认定，经查，胃肠科使用的1台胃肠镜机、1台氩气高频电刀、2台脉冲光能磁波治疗机，均由申请人负责购买，与《医疗技术合作协议书》条款相符。

　　4. 申请人承担胃肠科全部的医疗安全风险和经营风险。

　　在《医疗技术合作协议书》中明确：“……乙方负责处理本科室产生的医疗纠纷或医疗事故，甲方做好协调工作，如需经济赔偿由乙方承担……”“合作科室经济执行单科核算、自负盈亏”。同时，院方和申请人、詹某的询问笔录均证实，院方如遇胃肠科患者投诉、均由詹某出面协调解决，需退费的也由詹某安排郑某进行退费处理。

　　同时，胃肠科在开展诊疗活动中，申请人对外以某医院内设科室的名义进行宣传和收治患者，胃肠科患者缴费统一由某医院收费系统进行收取；在胃镜室见医生杨某开具胃APC术治疗单的抬头为“某医院治疗收费单”；胃肠科宣传材料印有“看胃肠到康立”等字样。综上，足以认定申请人承包了胃肠科，并以某医院名义开展诊疗活动。

　　认定申请人非法所得31057692.4元并决定没收，并作出顶格罚款，事实清楚，证据确凿，适用依据正确。理由：

　　在公安部门提供的郑某记录胃肠科收支情况的账本里，详细记录了胃肠科的收入和支出情况。在对申请人和陈某乙关于胃肠科收入情况的询问中，二者均称以郑某的账本记录和银行卡流水为准。郑某本人对账本核对后承认自2016年6月至2019年4月，胃肠科收入共计36,781,500.4元，胃肠科付给某医院共计5,723,808元（另案处理）。

　　根据《卫生部法监司关于对＜医疗机构管理条例＞中“非法所得”含义解释的答复》（卫法监法发〔2000〕第45号），《医疗机构管理条例》第四十四条中“非法所得”指未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入，故认定申请人承包胃肠科非法所得人民币31,057,692.4元。依据《医疗机构管理条例》第四十四条的规定被申请人对申请人作出罚款人民币10,000元，没收非法所得人民币31,057,692.4元。

　　江苏省卫健委认为：

　　《卫生部关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》（卫政法发〔2004〕224号）第一条规定，有下列情形之一的，按照《医疗机构管理条例》四十四条规定予以处罚：（五）非本医疗机构人员或者其他机构承包、承租医疗机构科室或房屋并以该医疗机构名义开展诊疗活动的。

　　本案中，申请人并非某医院人员，其借用公司名义，自2016年6月至2019年4月期间，实际承租某医院的第2层楼8间诊室，成立胃肠科，自主对外招聘医务人员，财务单独核算，自负盈亏，购买相关医疗设备等其他物品，自担医疗风险，并以某医院的名义对外开展诊疗活动的行为，违反了上述规定。

　　在被申请人对申请人和陈某乙关于胃肠科收入情况的询问中，二者也均称账本记录和银行卡流水为准，被申请人通过核实郑某的账本记录和银行卡流水，确认胃肠科2016年6月至2019年4月收入共计36,781,500.4元，本着有利于申请人的原则，扣除已交给某医院的费用5,723,808元（并已另案处理），最终认定申请人承包胃肠科非法所得31,057,692.4元，不违反相关法律规定，并无不当。

　　02 认定规则

　　人事管理制度是否统一

　　医护人员是否按照医疗机构的人事管理制度统一招聘和管理，工资发放；

　　财务管理是否统一

　　是否由医疗机构统一对外收费，对外开支，并且遵循医疗机构的财务管理制度；

　　采购管理、财物支配是否统一

　　是否由医疗机构统一采购合作科室的药品，耗材及办公用品；

　　安全风险和经营风险的承担

　　是否以医疗机构的名义对外开展诊疗服务和市场推广；

　　医疗机构是否履行监督管理的职责，参与日常运作；

　　对外责任是否由医疗机构独立承担。

　　03 民事责任

　　《医疗机构管理条例》第二十三条第一款规定：“《医疗机构执业许可证》不得伪造、涂改、出卖、转让、出借。”

　　《卫生部关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》（卫政法发[2004]224号）规定，有下列情形之一的，按照《医疗机构管理条例》（注：1994年施行的《医疗机构管理条例》）第四十四条规定予以处罚：（五）非本医疗机构人员或者其他机构承包、承租医疗机构科室或房屋并以该医疗机构名义开展诊疗活动的。

　　《民法典》第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

　　第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

　　04 行政责任

　　根据《医疗机构管理条例》第四十四条规定，违反本条例第二十四规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下罚款。

　　根据现行有效的《卫生部法监司关于对<医疗机构管理条例>中“非法所得”含义解释的答复》（卫法监法发〔2000〕第45号）规定，《医疗机构管理条例》第四十四条中“非法所得”指未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入。

　　05 刑事责任

　　根据具体案件情节、造成的后果等，可能涉及非法行医罪、医疗事故罪、行贿罪等。

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