负有照护职责人员性侵罪：知名艺考机构老师被曝诱奸未成年人

　　根据《刑法修正案（十一）》的相关规定，知名艺考机构老师诱奸未成年人，诱奸的教师可能成立负有照护职责人员性侵罪；根据法不溯及既往的规则，诱奸行为发生在修正案生效前，教师不成立犯罪。按1979年《刑法》（以下简称旧刑法）的规定，诱奸学生的行为至少成立流氓罪；依据第七十九条的规定，诱奸学生的行为还可能成立强奸罪。公众可能要问，旧刑法第七十九条真的废除了吗？

　　知名艺考机构老师被曝诱奸未成年人

　　多数人可能认识旧刑法的立法理论落后于现行刑法，旧刑法已废除，对解释现行刑法没有任何作用。从新旧刑法的多数法律条文分析，旧刑法的死刑规定远远少于新刑法，例如，除了抢劫罪和贪污罪外，非法占有财产犯罪没有死刑；再从法定的轻重比较，旧刑法通常低于新刑法，例如，故意毁坏财物罪的最高法定刑为三年有期徒刑，而现行刑法为七年以下有期徒刑。

　　通过上述分析，法律人由此可以得出结论，新旧刑法相比，新刑法更为严苛。公众可能要问，新旧刑法究竟哪一个立法理论符合我国的国情，或者实践呢？旧刑法尽管颁布于1979年，但其立法却始于20世纪50年代中期，仅仅因“文革”没有实施。例如，1957年2月22日，最高人民法院在《关于反革命犯被判处管制以前的羁押期间折抵问题的批复》一文中规定，……在刑法尚未公布以前，可暂以羁押一日折抵管制一日。

　　旧刑法第七十九条规定，本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。在刑法理论上，第七十九条的规定被称为类推，在中国历史上，类推制度长期存在并适用；问题是，世界其他国家是否适用类推？可以肯定认为，不成文法国家刑事案件裁判适用类推，例如，美国、英国等。成文法国家是否适用类推并没有定论，但我国刑法理论认为现行刑法不适用类推。

　　罪刑法定并不排斥类推

　　类推制度的原理表面看上在于：“入罪，举轻以明重”“出罪，举轻以明重”；刑法理论否认类推，诸如高空抛物、抢夺方向盘等行为，要么认定为以危险方法危害公共安全罪，要么无罪。类推制度事实上还包括对情节、法定刑等的比较，高空抛物等危害公共安全行为即便被类推为以危险方法危害公共安全罪，司法机关也可以认为情节较轻，从而根据具体情形决定是否追究刑事责任。

　　刑法理论上否认类推，事实上是受到非此即彼的思维方式的影响，即，当前所称的“零和”思维。刑法分则事实上存在类推，故意杀人罪情节较轻，其法定刑为三年以上，十年以下有期徒刑；故意伤害罪也应当有情节较轻，否则，量刑失衡，例如，“大义伤亲”的法定刑高于“大义灭亲”，再如，财产犯罪积极退赃不影响法定刑等。

　　否认类推制度的适用，《刑法》第三条规定的“罪刑法定原则”前半段事实上无法适用，即，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；明文规定为犯罪行为并不仅指刑法，还包括其他法律，本条前半段事实上就是类推。本文认为现行刑法并没有取消类推制度；司法机关可以适用类推解释犯罪情节，从而克服刑法适用的僵硬性。

　　就知名艺考机构老师被曝诱奸未成年案件而言，事实上可以适用类推解释为强奸罪。《刑法》第二百五十九条第二款规定，利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚；奸淫，是指成年人同意发生性行为，以胁迫手段包括诱奸成年人。教育、医疗等特殊职责的人员利用职权诱奸未成年人当然构成强奸罪。公众可能要问，刑法理论为何总对性犯罪做出“出罪”解释？

　　嫖宿幼女罪深刻影响了刑法理论

　　一方面，1997年《刑法》规定的嫖宿幼女罪深刻影响了普通人的性观念，同时也影响了刑法理论对强奸等性犯罪解释；另一方面，我国过分注意了外语教育，多数人对诸如“奸淫”“猥亵”，甚至胁迫等词并不能正确理解，例如，多数人并不知道奸淫不包括暴力、威胁等手段。现行刑法既然已取消了嫖宿幼女罪，相应的刑法理论应及时进行修订；利用职权、从属关系奸淫未成年人，或者成年人的均构成犯罪。

　　北电导演15年以来诱奸多名未成年女生，不仅向200位女生索要私密照，甚至私下炫耀睡过上百名学生；这样的“电影界的教父”倘若逃脱刑事责任追究，不能不说是我国法律人对罪刑法定原则的理解陷入了零和思维的“僵局”。

　　举报/反馈