法律思想史笔记——博登海默〈法理学〉法哲学史部分,现代之前

　　第一章希腊和罗马的法律思想

　　第一节早期希腊的理论

　　一、第一阶段（荷马和海西奥德Hesiod的诗歌）

　　1、法律由神颁布，人类通过神启而得知法律

　　Hesiod：将非理性的自然界的nomos与人类（至少是潜在的）理性的世界的规则相对照；

　　法律乃是建立在公平基础上的一种和平秩序，迫使人们戒除暴力，并把争议提交给仲裁者裁断

　　2、法律与宗教在很大程度上合一

　　3、法律与宗教的冲突

　　（1）Sophocles的悲剧Antigone中著名的一幕戏（违反的不是不成文的法律，而只是克里奥的法律）

　　（2）两种法律秩序的冲突：宗教义务与世俗命令都试图要求排他性的绝对效忠

　　二、第二阶段：诡辩派/智者，哲学开始和宗教相分离、传统生活方式受到批判

　　1、社会观念的改变

　　法律是认为创造的东西，可以更改，制定法律是为了权宜和便利

　　否认正义概念的形而上，根据人的心理特征或社会利益对其进行分析

　　2、将自然physis和法则nomos作区别

　　必然的、不可抗拒的VS偶然的、人为的

　　→人所设定的惯例只是对自然“权利”设定的一种桎梏→

　　3、强权即公理

　　（1）“强者之权利”是“自然”法的基本原理；法律试图使人平等，然而人在本质上确实根本不平等的；（2）法律是掌权阶级维护自身利益而制定的

　　“正义不外乎是对强者有利的东西”，因此，正义者就是遵守服务于统治集团利益的法律的人，无视这种法律就是不正义；如果人能绕开法律，他为不正义的行为便是值得的。

　　第二节柏拉图的法律观

　　一、区分其正义理论和法律观

　　前者详尽、明确、坚持始终，后者是其哲学理论的表层，后半生发生实质性变化

　　二、正义理论人生来不平等、确立等级制度、界分严格的等级分工正义意味着“一个人做他的能力使他所处的生活地位中的工作”

　　三、法律观

　　1、《共和国》

　　(1)行政国家，依据智慧而非法治the rule of law

　　(2)纠纷由政府当局裁决

　　(3)法官拥有很大的自由裁量权discretion（正义的执行“不据法律”）

　　2、《政治家篇》

　　不重视法律的原因：抽象、过于简单，不能解决现实中复杂纷繁的各种具体情况

　　3、《法律篇》

　　“法律国家”law state是次优的选择，倾向于法律万能自由裁量权受约束，统治者是法律的仆人，从法规中寻求指南

　　第三节亚里士多德的法律理论

　　一、法治

　　以法律为基础的国家是达到“善生活”唯一可行的手段以正当方式制定的法律应当具有终极性的最高权威

　　法律可以被定义为“不受任何感情因素影响的理性”

　　二、衡平epieikeia

　　“当法律太原则而不能解决具体问题时的一种矫正”法律规则的一般性和刚性可能会使其无法适用于个案，此时法官可以背离其字面含义，并像立法者若预见到这种情况而会做出的处理那样审理案件。

　　三、正义

　　1、正义的分类

　　（1）分配正义distributive justice

　　矫正正义corrective justice

　　（2）自然正义natural justice

　　惯例正义conventional justice

　　对自然正义语焉不详，自然发大约具可变性和恒定性（强制性）

　　2、自然正义与实在法的冲突及其法律后果

　　（1）无回答，但明确承认有可能存在“不正义的法律”（2）以正当方式制定的法律（而非正当的法律）应当具有终极性的权威

　　（3）关于恶法的执行和遵守，未表明观点（但柏拉图认为，人民可以反抗或抵制极不公正的命令，这甚至是一种义务）