《未成年人保护法》解读系列①丨王江淮：新《未成年人保护法》的法理依归

　　来源：未成年人法研究

　　制定于1991年的《未成年人保护法》历经2006年的修订、2012年的修正，又于近日进行大修，并将于其而立之年（2021年）施行。正如黑格尔所认为的，法律的完整性只是永远不断地对完整性的接近而已，这种接近要通过不断修订、补充法律来实现。此次《未成年人保护法》的修订，使其在接近完整性（法典化）之路上向前又迈了一大步。在这个接近“完整性”的修法过程中，以法理为依归是其主要特征。主要表现在以下三个方面：

　　一、最有利于未成年人原则是《未成年人保护法》的核心法理

　　新《未成年人保护法》第四条规定：“保护未成年人，应当坚持最有利于未成年人的原则。处理涉及未成年人事项，应当符合下列要求：（一）给予未成年人特殊、优先保护......”

　　这是本次修法最主要的新增原则，它源自于《儿童权利公约》中的“儿童最大利益原则”，是域外法理的中国化。该原则的核心要义是“关于未成年人的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以未成年人的最大利益为一种首要考虑。”

　　从保护权利的价值目标来看，最有利于未成年人的原则与学理上的权利推理原则有一定的联系。“权利推理原则是最重要的法律方法，法律不可能像流水账那样把人们应当享有的权利一一列举出来，故民事主体的权利不是仅限于法律明文宣告，而是有很多没有列入　‘清单’的权利......这些权利要靠法律推理来发现、拾取和确认。权利推理就是根据社会经济、政治和文化发展水平，依照法律精神、法律逻辑和法律经验来发现、拾取和确认权利......法律实施中的权利推理最后表现为保护社会弱者的原则。社会弱者在宏观层面是指社会弱势群体，例如未成年人......要在坚持法律平等的前提下，对社会弱者实行特殊的民事权利保护。”[1]　据此，最有利于未成年人原则之法理乃是兜底性的法律渊源，即使在法律无法将未成年人全部权利穷尽式地列举时，凡一切未成年人之事务，均应对未成年人进行特殊、优先的保护。笔者认为，“最有利于未成年人原则”入法是此次《未成年人保护法》修订最大的进步，它改变了以往未成年人保护规范中核心法理缺失的局面。

　　二、未成年人权利是《未成年人保护法》的核心范畴

　　《未成年人保护法》以概念、规则、原则构成，这其中，未成年人的权利与各保护主体是整部法律的基本范畴，而前者又是最为核心的范畴。具体而言，在该法中，未成年人权利具有第一性，表征其利益；各保护主体的义务具有第二性，表征其负担。因此，在该法明确立法宗旨（第一条）和界定未成年人概念（第二条）后，立即在第三条明确：“国家保障未成年人的生存权、发展权、受保护权、参与权等权利。”围绕该条文所明确的四大权利，该法对各保护主体的义务进行规定。这些义务无不来源于四大权利、服务于四大权利、服从于四大权利。

　　随着社会的变革，未成年人在家庭、学校、社会、网络、政府、司法六个空间的权利必然发生变化。根据权利与义务的对立统一关系，权利的内容与样态发生变化，义务也必须于其相对应。例如，未成年人的生存权内容已不再仅仅是生命健康安全，也包括心理健康，因此新法第九十条规定了教育行政部门和卫生健康部门建立未成年人心理问题的早期发现和及时干预机制之义务，第一百一十条规定法院审理涉及未成年人案件有采取心理干预保护措施之义务；未成年人受保护权不再仅仅是消极的保护（negative），即等权利遭受侵害时再对侵权者追究法律责任，更需要积极的（positive）保护，因此新法第十八条规定家庭有配备儿童安全座椅之义务，第九十八条规定国家有建立性侵害、虐待、拐卖、暴力伤害等违法犯罪人员信息查询系统的义务，确保未成年人生活空间安全。

　　三、“法律家长主义”是对未成年人网络自由进行限制的法理依据

　　姚建龙教授认为，当前我国应对未成年人网络治理，是一种重监管轻引导的“喂食模式。”[2]通过此修法中的“网络保护”一章来看，这种判断是正确的。尽管新《未成年人保护法》以未成年人权利为核心范畴，但其对未成年人网络空间自由的限制并不少。例如新法第七十五条对未成年人网络游戏权进行了限制，该条规定：“国家建立统一的未成年人网络游戏电子身份认证系统。网络游戏服务提供者应当要求未成年人以真实身份信息注册并登录网络游戏。网络游戏服务提供者应当按照国家有关规定和标准，对游戏产品进行分类，作出适龄提示，并采取技术措施，不得让未成年人接触不适宜的游戏或者游戏功能。网络游戏服务提供者不得在每日二十二时至次日八时向未成年人提供网络游戏服务。”又如第七十三条和第七十六条对未成年人网络言论自由权进行了相应的限制，第七十三条规定：“网络服务提供者发现未成年人通过网络发布私密信息的，应当及时提示，并采取必要的保护措施。”第七十六条规定：“网络直播服务提供者不得为未满十六周岁的未成年人提供网络直播发布者账号注册服务；为年满十六周岁的未成年人提供网络直播发布者账号注册服务时，应当对其身份信息进行认证，并征得其父母或者其他监护人同意。”再如，新法第六十三条对未成年人网络通讯自由权进行了限制，该条规定：“紧急情况下为了保护未成年人本人的人身安全，可以开拆、查阅未成年人的信件、日记、电子邮件或者其他网络通讯内容。”

　　“自由是一种价值，因此对公民的任何自由的限制，无论是通过直接的刑法还是通过其他法律，都需要证成”。[3]在上述限制未成年人自由的立法中，“法律家长主义”是最恰当的法理依据。“法律家长主义，亦称“父爱主义”( Legal Paternalism) ,其基本思想是，禁止自我伤害的法律,即家长式法律强制是合理的。家长式法律强制指为了被强制者自己的福利、幸福、需要、利益和价值,而由政府对一个人的自由进行的法律干涉，或者说是指强迫一个人促进自我利益或阻止他自我伤害。”[4]上述立法中，立法者基于“不受限制的网络空间生活不利于未成年人身心健康”的大前提与保护未成年人身心健康的价值追求，强制性地对未成年人游戏时间、方式进行了限制，旨在阻止其自我伤害，另一方面促进其自身利益。

　　尽管上述网络保护立法具有一定的法理依据，但其立法逻辑的大前提本身是有待进行外部证成的。德沃金认为“家长式法律强制”虽然代表了被强制者的外部的物质利益，但却是以限制被强制者自由意志为代价，是不完美的。因此，期待《未成年人保护法》在进一步的实践中凝练更具规律性、终极性、普遍性的法理，并指导立法不断完善。

　　参考文献：

　　[1]　　　张文显：《中国民法典的历史方位和时代精神》，载《经贸法律评论》2018年第1期　。

　　[2]　　姚建龙：《法学的童真：孩子的法律视界》，上海三联出版社2015年3月版，第21页。

　　[3]　　张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年1月版，第460页。

　　[4]　　张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年1月版，第463页。

　　（本文作者系吉林大学理论法学研究中心博士研究生，上海社科院法学所青年发展大数据与法律政策研究中心研究助理。）