2021开年“代孕”大瓜，谁才是代孕孩子的爹和妈？

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　　2021年，娱乐圈开年惊爆大瓜，真是让一众吃瓜群众有点噎着了，也让代孕这个曾经一度热议的话题，再度成为开年的热门话题。辣么，我们不禁要发问，代孕在我们伟大的中国特色社会主义国家是否合法？今天我们来聊一聊“代孕”的那些法律问题。

　　首先，先得整明白“代孕”是个啥？

　　代孕，是在体外受精的卵子形成胚胎后，将其植入代孕母亲子宫内，由代孕母亲替人完成怀胎和分娩的过程，属于人工辅助生殖技术的一种。1986年，中国大陆诞生了第一名试管婴儿。10年后，国内首例代孕母亲试管婴儿在北京出生。主持这项手术的是“中国试管婴儿之母”、北医三院妇产科教授张丽珠。她曾做过6例代孕母亲试管婴儿，成功了5例。这在当时被看作是一项医学技术革新。

　　新的技术必然带来新的震荡，相应的伦理讨论也因此而来。需要注意的一个前提是，当时私人代孕的形式还未出现，大家的讨论的着眼点是禁止公立医院从事商业代孕。在这个讨论的支持下，2001年，卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》明确规定，医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。代孕成为医疗禁区。

　　某种意义上来说，私人代孕机构的出现是一种钻空子的行为，一名代孕中介的负责人直白的坦言“现在的法律条文还只有卫生部的规章制度，它只限于它管理的医疗机构，对于我们这样的代孕中介，没有特别的法律约束。”

　　当前国内代孕主要有两种模式：第一种，中介会在国内寻找可以合作的医疗机构和代孕母亲，来完成婴儿生产的一系列工作。还有一种模式是去国外寻求代孕，——中介机构帮助客户办理签证、寻找代孕母亲、月子中心预订、试管婴儿以及第三方辅助生殖（代孕）服务。

　　这样似乎可以更大程度地规避风险或者说是眼球，也更加隐蔽，例如我们开年大瓜的主角。当然，这样一番神操作下来，没有一定票子厚度做支撑必然是做不到的，大部分群众吃吃瓜也就可以了。

　　代孕是个啥整明白了，那么重新回到我们最开始的问题：代孕所孕育的子女，其父母究竟是谁？

　　父亲这个好理解也没有争议，受精卵的精子提供者就是孩子的父亲。但是，关于孩子母亲的认定就没有那么简单了，主要有遗传说、分娩说和抚养说三种分类。

　　具体讲：1、遗传说，就是卵子提供者为孩子的母亲。2、分娩说，即十月怀胎的代孕产妇为孩子的母亲。3、抚养说，指的是将孩子从未成年抚养成人的养母为孩子的母亲。

　　经过长期的探讨研究，在司法实践中主要支持的是分娩说，请注意，这里可不是大家传统概念里的“遗传说”谁提供的卵子谁就是孩子妈。法律上的生母根据“分娩者为母”原则，应认定为代孕者是孩子的生母，这个是知识点，圈起来要考。

　　

　　下面给大家介绍一个“养母取得无血缘关系的代孕龙凤胎的抚养权”的真实案例。

　　基 本 案 情

　　罗某与陈某两夫妻协议一致，共同购买他人卵子，并由罗某提供精子，通过体外授精－胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕，2011年成功生育一对异卵双胞胎，两名孩子出生后随罗某、陈某共同生活。

　　2014年罗某因病死亡，其妻陈某携两名孩子共同生活。罗某的父母随即提起监护权之诉，要求确认其两人为两名孩子的监护人。

　　诉讼中法院委托司法鉴定，鉴定结论为：不排除罗某父母与孩子存在祖孙亲缘关系；排除陈某为孩子的生物学母亲。

　　罗某父母认为，陈某并非生物学母亲，不构成自然血亲关系；代孕行为违法，陈某与两名孩子之间亦不形成拟制血亲关系；在孩子生父死亡、生母不明的情况下，应由祖父母作为法定监护人并抚养孩子。

　　陈某认为，以代孕方式生育子女系经其夫妻双方一致同意，孩子出生后亦由其夫妻实际抚养，故应适用最高院1991年的《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》推定为其夫妻的婚生子女，或根据孩子自出生起由其夫妻共同抚养的事实，认定为形成事实收养关系或者有抚养关系的继父母子女关系。

　　判 决 结 果

　　一审法院判决两名孩子由罗某父母（即孩子的祖父母）监护；陈某上诉，二审认定两名孩子的监护权属于陈某，驳回罗某父母的诉请。

　　理 由 简 述

　　1.关于代孕子女的法律地位认定。按照司法实践中分娩说“分娩者为母”的原则，孩子的生母为代孕母亲。法律上的生父根据血缘关系及认领行为认定为罗某。

　　2.陈某与两名孩子是否形成拟制血亲关系。本案中陈某存在抚养其丈夫罗某之非婚生子女的事实行为，且已完全将两名孩子视为自己的子女，故应认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系，至于该非婚生子女是否代孕所生对于拟制血亲关系的形成并无影响。

　　3，关于代孕所生两名孩子的监护权归属。无论是从双方的年龄及监护能力，还是从孩子对生活环境的熟悉及情感的需求，以及家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑，将监护权判归陈某更符合儿童最大利益原则。

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