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　　第一节　刑法的概念和性质

　　刑法（一般不会考）为了维护国家和人民利益，根据工人阶级和广大人民群众的意志，以国家名义颁布的，规定犯罪、刑事责任及刑罚的法律规范的总和。有广义和狭义之分。狭义：刑法典；广义：刑法典单行刑法非刑事法律中的刑事责任条款。

　　刑法的任务（一般不会考）中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，包保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国家财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序、保障社会主义建设事业的顺利进行。

　　刑法的解释对刑法规定含义的阐明，不能超出刑法用语的本来含义。正式的刑法解释具有法律效力，主要包括立法解释和司法解释。非正式的刑法解释不具有法律效力，主要指学理解释。刑法解释有助于理解和把握刑法规定的含义和精神；有助于刑法的统一正确实施；有助于弥补刑法的某些漏洞与缺陷；有利于刑法的发展和完善。

　　刑法基本原则（一般不会考）是刑法本身具有的，贯穿全部刑法规范，体现我国刑事立法与刑事司法基本精神，指导和制约全部刑事立法和刑事司法过程的基本准则。

　　1、必须贯穿全部刑法规范始终，具有全局性、根本性；

　　2、必须是刑法制定、解释和适用都必须遵循的准则；

　　3、必须体现我国刑事法制的基本精神。

　　罪刑法定原则

　　1、法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。有利于维护正常社会秩序和保障人权。

　　2、基本要求：

　　罪刑法定化：罪的法定和刑的法定罪刑实定化：实体性的规定罪刑明确化：文字清晰，意思明确

　　3、派生权利：排斥习惯法、排斥绝对不定期刑、禁止有罪推定、禁止重法溯及既往

　　4、立法体现：

　　A、现行刑法典实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化；

　　B、废除了类推制度，为罪行法定原则得以贯彻扫除了障碍；

　　C、重申了从旧兼从轻原则；

　　D、在分则罪名的规定上做到了详备；

　　E、在个罪的构成要件及法定刑上增强了可操作性。

　　罪责刑相适应原则

　　1、 犯多大的罪，便应承担多大的刑事责任，法院也应判处其轻重相当的刑罚；做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪。

　　2、 基本要求：刑事立法要考察社会危害性和人身危险性，刑罚裁量要结合整个犯罪事实和犯罪分子个体的各个方面，力求刑罚个别化。

　　3、?立法体现：

　　（1） 严密科学的刑罚体系；

　　（2） 区别对待的处罚原则；

　　（3） 轻重不同的量刑幅度。

　　4、司法适用：

　　⑴定罪与量刑具有同等重要的地位；

　　⑵强化良性公正的执法观念；

　　⑶强调执法中的平衡与统一。

　　适用刑法人人平等原则是我国刑法原则之一，即“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”

　　1、 任何人犯罪都应该受到法律的追究；

　　2、 任何人都不得享有超越法律规定的特权；

　　3、 对于一切犯罪行为，应一律平等适用刑法。不得因犯罪人的社会地位，家庭出身，职业状况，财产状况，政治面貌，才能业绩的差异而在适用刑法和定罪量刑上有所区别；

　　4、任何人的权益受到犯罪侵害都应受到刑法的保护；

　　5、不同被害人的同等权益应受到刑法的同样的保护。

　　刑法的空间效力刑法对地域和对人的效力，它解决国家刑事管辖权的范围问题。我国以属地原则为主，以其他原则为补充。⑴属地原则（领土原则）：单纯以地域为标准，凡是发生在本国领域内的犯罪都适用本国刑法。反之，发生在本国领域外的犯罪，均不适用本国刑法。我国刑法采取的是以属地原则为基础的结合型刑事管辖权体制。⑵属人原则：单纯以国籍为标准，要求凡是本国人犯罪都适用本国刑法；⑶保护原则（自卫原则）：以保护本国利益为标准，要求凡侵害本国国家或公民利益的犯罪都适用本国刑法；⑷普遍原则（普遍管辖原则，世界原则）：以保护国际社会共同利益为标准，凡侵害由国际公约、条约保护的国际社会共同利益的犯罪，无论犯罪人是本国人还是外国人，无论犯罪地在本国领域内还是本国领域外，都适用本国刑法。其针对对象限于劫持航空器、毒品犯罪、侵害外交人员、灭绝种族等国际犯罪。

　　中华人民共和国领域内的含义

　　⑴我国国境以内的全部空间区域：

　　A领陆；

　　B领水：内水、领海及其地下层；

　　C领空。

　　⑵我国的船舶、飞机及其他航空器；

　　⑶我国驻外使馆；⑷刑法第六条第二款：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”（隔地犯：犯罪行为地与犯罪结果彼此脱离）A在我国境内实施犯罪行为，但犯罪结果发生在国外；B在国外实施犯罪行为，但结果发生在我国境内；C犯罪行为与犯罪结果均发生在我国境内。

　　“法律有特别规定”

　　⑴ “享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。⑵民族自治地方可以制定变通或补充的规定。

　　A不同于外交特权和豁免权，仅仅排除与少数民族特殊习惯、宗教文化传统相关的部分法条的适用；B免于适用刑法的部分必须有明确的规定，由自治区或省的国家权力机关制定变通或补充规定，并报请全国人民代表大会常务委员会批准；C 变通或补充的规定不能与刑法的基本原则相冲突。

　　⑶刑法实行后，由国家立法机关制定的特别刑法规定。

　　⑷特别行政区的例外规定。

　　属人管辖权（我国）

　　1、 中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的可以不予追究。

　　2、 中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。

　　3、 凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚的，可以免除或者减轻处罚。

　　保护管辖权（我国）外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。两个限制：1、这种犯罪按我国刑法规定的最低刑须为三年以上有期徒刑；2、按照犯罪地的法律应受刑罚处罚。

　　普遍管辖权（我国）对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。只有在其他管辖权无法适用时才适用普遍管辖权，只有当犯有国际罪行的罪犯在我国境内时才可能适用普遍管辖权。

　　溯及力刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力，如果不适用，就是没有溯及力。大致有以下几种原则：

　　⑴从旧原则⑵从新原则⑶从新兼从轻原则：新法原则上具有溯及力，但旧法（行为时法）不认为是犯罪或处罚较轻的，应按旧法。⑷从旧兼从轻原则：新法原则上不具溯及力，但新法（行为时法）不认为是犯罪或处罚较轻的，应按旧法。

　　我国刑法有关溯及力的原则：

　　（1）当时的法律不认为是犯罪，而1997年刑法典认为是犯罪的，适用当时的法律；（2）当时的法律认为是犯罪，但1997年刑法典不认为是犯罪的，如果未经审判或者判决尚未确定，就应当适用1997年刑法典；（3）当时的法律和1997年刑法典都认为是犯罪，并按照1997年刑法典总则第四章第八节的规定应当追诉的原则上按当时的法律追究刑事责任。但如果1997年刑法典比当时的法律处刑较轻的，则适用1997年刑法典；（4）如果依照当时的法律已经对行为作出了生效判决，该判决继续有效。

　　犯罪一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。特征：

　　1、严重社会危害性：行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成的某种损害。

　　2、刑事违法性：社会危害性的具体体现，以社会危害性为基础。

　　3、应受刑罚惩罚性：免于刑事处罚不是不应，而是不需要。

　　犯罪构成是依照我国刑法规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而这该行为构成犯罪所必需的一

　　切主观要件和客观要件的有机统一。特征：

　　⑴犯罪构成是一系列主客观要件的有机统一；

　　⑵犯罪构成要件：从同类案件的事实中经过抽象、概括出来的带有共性的，对于犯罪性质和危害性具有决定意义的事实；

　　⑶犯罪构成要件具有法定性。

　　犯罪和犯罪构成的关系

　　联系：犯罪概念是犯罪构成的基础；犯罪构成是犯罪概念的具体化。

　　区别：犯罪概念的功能是从整体上回答什么是犯罪，犯罪有哪些特征，揭示犯罪行为的社会、政治本质，是区分罪与非罪的总标准。犯罪构成解决的是构成犯罪的具体规格和标准问题，进一步明确回答构成犯罪的具体要件问题。

　　犯罪客体是我国刑法所保护的，为犯罪行为所侵害的社会关系。犯罪客体是任何犯罪的必要构成要件犯罪客体是任何犯罪的必要构成要件。犯罪客体决定犯罪性质。犯罪客体是犯罪分类的基础。按照犯罪行为所侵害的社会关系的范围，可分为以下三类：

　　1、一般客体：我国刑法所保护的，为犯罪行为所侵害的一切社会关系的整体，揭示一切犯罪的共同属性和阶级本质。

　　2、同类客体：某一类犯罪行为所共同侵害的我国刑法所保护的社会关系的某一部分或某一方面。

　　3、直接客体：

　　a简单客体：某一种犯罪只直接侵害一种具体社会关系；

　　复杂客体：犯罪行为直接侵害两种或两种以上的具体社会关系；

　　b主要客体：复杂客体中受侵害程度较严重的，刑法予以重点保护的；

　　次要客体：复杂客体中受侵害程度较轻的，刑法予以一般保护的；

　　随机客体：某一具体犯罪所侵害的复杂客体中，可能由于某种机遇而出现的客体。又称随意客体、选择客体，一般往往是加重刑事处罚的原因和依据。

　　c物质性客体和非物质性客体。

　　犯罪对象犯罪行为所直接作用的具体的人或物。基本含义：

　　1、 具体的人或物；

　　2、 犯罪行为直接作用的人或物；

　　3、 是刑法规定的人或物。

　　犯罪对象与犯罪客体

　　联系：犯罪客体是一定的社会关系，作为犯罪对象的人，是社会关系的承担者；作为犯罪对象的物，是社会关系的物质表现形式。

　　区别：

　　1、犯罪客体决定犯罪性质，犯罪对象则未必；2、犯罪客体是一切犯罪的必备要件，而犯罪对象未必；3、犯罪客体必受侵害，而犯罪对象未必；4、犯罪客体是犯罪分类的基础，犯罪对象不是；

　　5、犯罪对象凭借人的感觉器官可以感知其存在的事物；犯罪客体是凭借人的思维才能认识的观念的东西。

　　犯罪客观又称客观要件、客观因素，是指刑法规定的构成犯罪的客观外在表现。特征：

　　1、 客观性；

　　2、 具体性；

　　3、 多样性；

　　4、 法定性。

　　危害行为犯罪构成客观方面的行为，即由行为人的意识、意志支配的违反刑法规定的危害社会的身体动作。特征：

　　⑴危害行为客观上是人的身体的动静；

　　⑵有意性：行为人的意志或者意识支配下的身体的动静；

　　⑶有害性：对社会有危害的行为；

　　⑷刑事违法性。

　　基本形态：

　　1、?作为：犯罪人用积极的行为实施的刑法禁止的危害社会行为。作为是危害行为的基本形式之一。特征：

　　a、外在表现是人的身体的积极动作。

　　b、?不仅指单个行为，而通常由一系列的积极举动组成。

　　c、?违反刑法禁止性规定。

　　2、不作为：犯罪人有义务实施且可能实施某种积极的行为而未实施的行为，“当为而不为”。不作为是危害行为的基本形式之一。?条件：

　　（1）以特定义务为前提：

　　A、法律明确赋予的义务：法律明文规定的义务，一方面要求其他法律、法规有规定，同时要求刑法的认可，若只有其他法律法规的规定而无刑法的认可或要求，行为人即使不履行这种义务，也不成立犯罪的不作为。

　　B、职务、业务要求履行的义务；

　　C、先行行为产生的义务；

　　D、先行行为引起的义务：是指行为人的行为而使刑法所保护的社会关系处于危险的状态时，行为人负有以采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。

　　(2)有履行特定义务的实际可能性，这是不作为成立的重要条件。

　　（3）未履行特定义务，这是不做为成立的管件条件。

　　两种重要表现形式：

　　（1）纯正的不作为犯罪：只能以不作为方式来实施的犯罪。（2）不纯正不作为犯罪：可以以不作为方式来实施，也可以以作为方式来实施。

　　危害结果广义指危害行为所造成的一切对社会的损害事实，包括直接和间接的，构成要件的危害结果和非构成要件的危害结果。狭义仅指构成要件的危害结果，通常是对直接客体造成的损害，也并非存在于任何犯罪中，如未遂犯。特征：

　　1、 危害结果可以是实际损害，也可以是现实危险状态；

　　2、 产生危害结果的原因只能是危害行为；

　　3、 危害结果具有客观性和法定刑。

　　我国刑法的规定：

　　1、在故意犯罪和过失犯罪的概念中明确规定危害结果；

　　2、以对直接客体造成某种有形的、物质性的危害结果，作为某些故意犯罪既遂的标准；

　　3、以发生某种特定的现实危险状态，作为某些故意犯罪既遂的标准；

　　4、以发生严重的物质性危害结果，作为罪与非罪的标准；

　　5、以发生某种特定的严重危害结果，作为此罪与彼罪的界限；

　　6、以造成物质性危害结果的轻重程度，作为适用轻重不同的法定刑幅度的标准。

　　因果关系：犯罪构成客观方面要件中的危害行为同危害结果之间存在的引起与被引起的关系。（以下了解）

　　1、?因果关系的客观性；

　　2、?相对性；

　　3、?时间序列性；

　　4、?条件性和具体性；

　　5、?复杂性；

　　6、?必然联系与偶然联系；

　　7、?不作为犯罪的因果关系；

　　8、?因果关系与刑事责任

　　犯罪主体实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。自然人犯罪主体，是指具备刑事责任能力，实施危害社会的行为并且依法应负刑事责任的自然人。单位犯罪主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体。

　　刑事责任能力行为人构成犯罪和承担刑事责任，所必须具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。其本质是相对自由意志。内容包括：⑴辨认能力：行为人对自己的行为在刑法上的意义、性质、后果的分辨、认识能力；⑵控制能力：行为人所具备的决定自己是否实施刑法所禁止的行为的能力；⑶二者相辅相成，密不可分，辨认能力是基础和前提，控制能力是关键，刑事责任能力是二者的统一。分类：

　　1、 完全：年满18周岁，生理功能健全且智力与知识发展正常的人。

　　2、?完全无：没有刑法意义上辨认和控制自己行为的能力；不满14周岁，行为时因精神疾病而不能辨认或者不能控制自己行为的人。

　　3、?相对无：仅限于刑法所明确限定的某些严重犯罪；已满14周岁未满16周岁的未成年人。

　　4、?减轻：辨认和控制自己行为的能力有一定程度的减弱降低，又称限定、限制刑事责任能力。

　　⑴ 已满14周岁未满18周岁的未成年人；⑵ 又聋又哑的人；⑶ 盲人；⑷?尚未完全丧失辨认或者控制能力的精神病人；

　　影响刑事责任能力的因素

　　1、?刑事责任年龄：法律所规定的行为人对自己实施的刑法所禁止的危害社会行为负刑事责任必须达到的年龄。

　　年龄阶段的划分：

　　（1） 不满14周岁的人，不应当受刑事处罚，这是完全不负刑事责任时期。

　　（2） 已满14周岁不满16周岁的人，只对犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪承担刑事责任，这是相对负刑事责任时期。

　　（3） 已满14周岁不满18周岁的人，应当从轻或减轻处罚，这是减轻刑事责任时期。

　　（4） 已满16周岁的人，对一切犯罪行为都应负刑事责任，这是完全负刑事责任时期。

　　未成年人犯罪案件的处理：

　　⑴从宽处罚：应当从宽或减轻处罚。这是我国刑法对未成年人犯罪从宽处罚原则的规定。这一原则中的应当，应当理解为必须、一律，即凡是未成年人犯罪都必须予以从宽处罚。从宽处罚是相对成年人犯罪而言，即在犯罪性质和其他犯罪情节相同或基本相同的情况下，对未成年人犯罪要比照成年人犯罪的处罚予以从轻或者减轻处罚。

　　⑵排除死刑适用：犯罪时不满18周岁的人不适用死刑。这里说的不适用，是指不允许判处死刑，不仅仅是说不执行死刑，也不是说等满了18岁再判决、执行死刑。这是刚性要求，不允许有任何例外。

　　2、?精神障碍：

　　（1）完全无：

　　A、生物学标准：精神病人，要求：

　　精神障碍者；

　　实施特定的危害社会的行为即犯罪行为；

　　在精神病机理作用下实施行为。

　　B、心理学标准：不能辨认或控制自己行为的精神病人。

　　（2）完全：

　　A、⑴精神正常时期的间歇性精神病人；

　　B、大多数非精神病性的精神障碍人；

　　（3）限制：

　　A、处于早期或部分缓解期的精神病患者；

　　B、某些非精神病性的精神障碍人。

　　3、生理功能丧失：

　　（1） 既聋又哑的人和盲人；

　　（2） 可以从轻、减轻或免除处罚（从宽处理）。

　　4、生理醉酒：

　　（１） 病理性醉酒：一般不负刑事责任，作为精神病犯罪；

　　（2） 生理性醉酒。