主观题答题练习笔记（刑诉）

　　（ 2021.10.31-11.1，11.13）

　　------------------------------------------- ? ?法条检索技巧 ? ----------------------------------

　　一、全局性法律文件索引关键词：

　　总论：

　　1.管辖 2.回避 3.辩护与代理 4.证据 5.强制措施 6.附带民事诉讼 7.期间、送达

　　分论：

　　1.立案 2.侦查 3.提起公诉 4.审判①第一审②第二审③死刑复核④审判监督 5.执行

　　特别：

　　1.未成年人 2.当事人和解 3.缺席审判 4.没收程序 5.强制医疗

　　二、局部性法律文件索引关键词：

　　1.认罪认罚：认罪认罚

　　2.辩护：

　　①执业权利（有关律师会见、阅卷、调查取证等）

　　②值班律师

　　③律师意见（有关死刑复核听取律师意见）

　　3.证据：①非法证据 ?②电子数据 ?③网络犯罪

　　4.审判：①陪审员 ?②合议庭 （有关合议庭是否担责） ③量刑程序 ?④死刑复核

　　5.执行：①财产部分 ?②减刑、假释 ?③社区矫正

　　6.特别程序：①未成年人 ?②没收程序

　　注：

　　《刑诉法》全称：中华人民共和国刑事诉讼法

　　《刑诉解释》全称：最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释

　　《高检规则》全称：人民检察院刑事诉讼规则

　　《公安部规定》全称：公安机关办理刑事案件程序规定

　　《六机关规定》全称：最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定

　　一、模拟题案例1

　　1.如戴小新在侦查阶段已经认罪认罚，本案移送审查起诉后，检察机关应当如何开展认罪认罚方面的工作？

　　详见《高检规则》267，269,271,272,276,274,276

　　2.本案例侦查终结，侦察机关以戴小新涉嫌盗窃罪移送审查起诉。若白云区检察院经审查认为戴小新还涉嫌诈骗罪应如何处理？

　　根据《高检规则》356条， 人民检察院在办理公安机关移送起诉的案件中，发现遗漏罪行或者有依法应当移动起诉的同案犯罪嫌疑人未移送起诉的，应当要求公安机关补充侦查或者补充移送起诉。对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，也可以直接提起公诉。

　　本案中，白云区检察院发现戴小新还涉嫌诈骗罪，应要求白云区功公安机关补充侦查或者补充移送起诉。若白云区检察院经过审查认为该诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，也可以将戴小新的盗窃罪和诈骗罪一并提起公诉。

　　3.白云区检察院以盗窃罪提起公诉，若在审判过程中，白云区法院发现戴小新还涉嫌诈骗罪，应如何处理？

　　根据《刑诉解释》297条，审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪量刑的，或者需要补查补正的，应当通知人民检察院，由其决定是否补充、变更、追加起诉或者补充侦查。

　　本案中，白云区法院发现戴小新还涉嫌诈骗罪，应当通知检察院，由其决定是否补充、变更、追加起诉或者补充侦查。若人民检察院不同意或者指定时间内未回复书面意见的，人民法院应就起诉指控的事实，依法作出判决、裁定。

　　4.若白云区法院经过审理发现戴小新盗窃事实不清，需要补充侦查，可否将案件退回白云区检察院补充侦查，为什么？

　　白云区法院不可以直接将案件退回白云区检察院补充侦查。

　　根据《刑诉法》204,205条，审判阶段的补充侦查一般由检察院向法院提出建议，法院准许。法院不可以主动将安检退回检察院补充侦查。

　　本案中，白云区法院发现戴小新盗窃事实不清，若白云区检察院没有建议补充侦查，不可以将案件直接退回白云区检察院补充侦查。

　　5.白云区法院审判期间，若白云区检察院申请向法庭出示戴小新涉嫌诈骗罪的新证据，应如何保障李小佳的辩护权？

　　根据《行诉解释》272条，公诉人申请出示开庭前未移送或者提交人民法院的证据，辩护方提出异议的，审判长应当要求公诉人说明理由；理由成立并确有出示必要的，应当准许。辩护方提出需要对新的证据作辩护准备的，法庭可以宣布休庭，并确定准备辩护的时间。

　　本案中，白云区检察院申请出示戴小新诈骗罪的新证据，属于证据偷袭。法院应当保护辩护人李小佳的辩护权：

　　（1）李小佳有权提出异议，申请法庭拒绝公诉人出示。

　　（2）李小佳有权申请做辩护准备。法院可以宣布休庭，并确定李小佳准备辩护的时间。

　　6.白云区法院作出一审判决后，若戴小新、李小佳和左小宁不服，应当如何救济？

　　根据《刑诉法》227条，被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。

　　根据《刑诉法》229条，被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书5日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后5日内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。

　　本案中，被告人戴小新对一审判决不服的，有权向上一级法院广州市中院上诉；辩护人李小佳在经过被害人左小宁同意后，可以向广州市中院上诉；被害人左小宁有权自收到判决书5日内，请求白云区人民检察院提出抗诉。

　　7.结合本案，谈谈二审抗诉和再审抗诉的区别。

　　二、模拟题案例2

　　1.若北京第一中级人民法院一审判决大俊死刑，大俊不服提起上诉，大美丽和附带民诉当事人没有提起上诉，检察院也没有抗诉。北京高级人民法院经审理认为，一审法院对大俊的判决没有错误，但对大美丽的量刑有错误，北京市高级人民法院应如何处理？

　　（1）第二审法院应当对本案全面审查。

　　根据《刑诉法》233条，第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分上诉人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。

　　本案中，大俊上诉，大美丽没上诉，北京市高级人民法院仍应对大俊和大美丽进行全面审查。

　　（2）第二审法院应对大美丽依法改判。

　　根据《刑诉法》236条，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，认为原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。

　　本案中，北京高级法院审理认为对大美丽的量刑错误，应当依法改判。

　　（3）第二审法院不得加重大美丽的刑罚。

　　根据《行诉解释》401条，审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判。同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚。

　　本案中，大俊上诉，大美丽没有上诉，检察院没有抗诉。北京市高级人民法院既不得加重大俊的刑罚，也不得加重大美丽的刑罚。

　　2.若大漂亮父亲针对附带民事诉讼部分提起上诉后，第二审人民法院发现刑事部分判决有错误，该如何处理？

　　根据《行诉解释》409条，第二审人民法院审理对附带民事部分提起上诉，刑事部分已经发生法律效力的案件，应当对全案进行审查。第一审判决的刑事部分确有错误的，依照审判监督程序对刑事部分进行再审，并将附带民事部分与刑事部分一并审理。

　　本案中，大漂亮父亲对附带民事部分提起上诉后，北京市高级人民法院发现刑事判决部分有错，需要按照审判监督程序对刑事部分进行再审，法院应将刑事部分与附带民事部分一并审理，作出裁判。

　　3.人民法院将附带民事诉讼部分移送民庭审理是否合法？为什么？

　　不合法。

　　根据《刑诉法》104条，附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分延迟，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。

　　本案中，附带民事诉讼应当同刑事案件一并审理，作出裁判。法院将附带民事诉讼部分移送民庭审理是不合法的。

　　4.北京市人民检察院第一分院在审查起诉时，若大俊表示是自己杀了大漂亮并愿意接受法律制裁，认罪认罚，检察院可否无需审查而直接向北京市第一中级人民法院提起公诉？

　　检察院不可以直接提取公诉。

　　根据相关规定，在审查起诉阶段，犯罪嫌疑人认罪认罚的：（抄法条列举）

　　5.若大漂亮父亲一审没有提起附带民事诉讼，而是在二审中提起附民，二审法院应怎么做？

　　根据《刑诉解释》198条，第一审期间未提起附带民事诉讼，在第二审期间提起的，第二审人民法院可以依法进行调解；调解不成的，告知当事人可以在刑事判决、裁定生效后另行提起民事诉讼。

　　本案中，大漂亮父亲一审没有提起附带民事诉讼，而是在二审中提起附民。人民法院可以依法进行调解。调解不成的，告知大漂亮父亲可以在刑事判决、裁定生效后另行提起民事诉讼。

　　三、模拟题案例3

　　1.本案中哪些属于直接证据？哪些属于间接证据？间接证据的运用规则是什么？

　　直接证据：左小宁的证人证言，犯罪嫌疑人李小佳的供述

　　间接证据：老鼠药，巧克力

　　间接证据运用规则：

　　根据《刑诉解释》140条，没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：

　　（1）证据已经查证属实；

　　（2）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；

　　（3）全案证据形成完整的证据链；

　　（4）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；

　　（5）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。

　　2.本案中哪些证据不得作为定案根据？为什么？

　　（1）通过勘验获取的40多件物品不能作为定案证据。

　　根据《刑诉解释》86条，在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案证据。

　　本案中，侦查人员提取的40多件物品均无任何记录，不能说明物品来源，这些证据不得作为定案证据。此外，笔录中记载的5件物品属于瑕疵证据，经侦查人员补正或作出合理解释，可以采用。

　　（2）犯罪嫌疑人李小佳的供述不能作为定案根据。

　　根据《刑诉法》118条，犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对齐讯问，应当在看守所内进行。《最高人民法院<关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见>》第8条，采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。除紧急情况必须现场讯问外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法获得的供述，应当排除。

　　本案中，侦查人员将李小佳提到公安机关审讯室讯问明显违法；同时，在审讯过程中，不准李小佳吃饭和喝水，也不允许睡觉，并让李小佳挨冻，属于非法方法获得供述，应当予以排除。

　　3.本案中一审法院对郄小希非法证据排除申请的处理是否正确？为什么？

　　不正确。

　　根据《刑诉法》58条，法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第56条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或材料。《刑诉法》59条，在对证据收集的合法性进行法庭调查过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。

　　本案中，法官未经审查即认为线索不能证明非法取证行为，对相关证据不予排除的做法是违反法律规定的。

　　4.根据我国关于证明标准的规定，本案是否已经达到犯罪事实清楚、证据确实充分的标准？为什么？

　　没有达到。

　　根据《刑诉法》55条，证据确实、充分应符合以下条件：定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已经排除合理怀疑。

　　本案中，现有效证据显然未达到上述标准和要求。首先，李小佳的有罪供述是遭到变相肉刑得到的非法证据，应予以排除；其次，鼠药和巧克力是间接证据，不足以证明李小佳实施了犯罪行为；再次，李小佳室友左小宁的证人证言未得到重视；最后，侦查人员提取的40多件物品无法证明来源，不能作为定案证据。综上，本案尚未达到证据确实充分的标准。

　　5.针对李小佳的上诉，二审法院将案件反复发回的处理是否合法？为什么？

　　不合法。

　　根据《刑诉法》236条，原审人民法院对以事实不清或证据不足为由发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或裁定，不得再以事实不清或证据不足为由发回原审人民法院重新审判。

　　本案中，第二审法院认为本案事实不清、证据不足发挥一审法院重审，一审法院重审后，李小佳再次上诉，二审法院依然认为案件事实不清、证据不足，应当依法作出判决，不能再次发回重审。

　　四、模拟题案例4

　　1.侦查机关在拘传戴小新的过程中存在哪些错误？为什么？

　　（1）5月10日9时拘传，5月11日11时进行讯问有错。

　　根据《刑诉法》119条，传唤、拘传持续的时间不得超过12小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过24小时。

　　本案中，侦查人员5月10日9时拘传戴小新，5月11日11时进行讯问，拘传时间已经超过了24小时。

　　（2）连夜突审直到5月12日20时有错。

　　根据《刑诉法》119条，不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。

　　本案中，侦查人员对戴小新进行连夜突审直到5月12日20时，未在规定时间内进行讯问，违反了法律规定。

　　2.侦查机关在拘留戴小新的过程中存在哪些错误？为什么？

　　（1）侦查人员拒绝戴小新聘请律师做法错误。

　　根据《刑诉法》34条，犯罪嫌疑人自侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。

　　本案中，戴小新5月10日被公安机关采取拘传措施并进行了讯问，有权委托辩护人。侦查人员拒绝的做法是错误的。

　　（2）拘留期限错误。

　　根据《刑诉法》91条，公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后3日以内，提请人民检察院审查批准。特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长1-4日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至30日。

　　本案中，5月13日拘留戴小新，5月22日提请逮捕申请，戴小新不属于“流、多、结”的情况，故超过了拘留期限。

　　3.法院直接将案件退回公安机关补充侦查的做法是否正确？为什么？

　　不正确。

　　根据《刑诉法》204，205条，审判阶段补充侦查一般是由检察院提出建议，不能由法院主动将案件退回检察院或公安机关补充侦查。根据《高检规则》422条，审判过程中，对于需要补充提供法庭审判所必需的证据或者补充侦查的，人民检察院应当自行收集证据和进行侦查，必要时可以要求监察机关或者公安机关提供协助；也可以要求监察机关或公安机关补充提供证据。

　　本案中，法院直接将案件退回公安机关补充侦查是错误的。

　　4.法院决定中止审理的做法是否正确？为什么？

　　不正确。

　　根据《刑诉法》204条，在法庭审判过程中，检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的，如果影响审判进行，可以延期审理。

　　本案中，法官认为需要补充侦查的，决定延期审理。

　　5.根据本案事实和证据，戴小新是否构成犯罪？为什么？

　　不构成犯罪。

　　根据《刑诉法》55条，证据确实、充分应符合以下条件：定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已经排除合理怀疑。

　　本案中，法官发现证据之间存在矛盾，事实不清，证据不足，目前证据没有达到犯罪事实清楚，证据确实充分标准。应坚持“疑罪从无”原则，对戴小新作出无罪判决。

　　五、模拟题案例5

　　1.审查起诉过程中应如何对待被害人意见？检察官大漂亮和大俊对于审查起诉过程中是否听取被害人意见的问题存在争议，二人观点是否正确？

　　（1）审查起诉过程中应听取被害人意见。

　　根据《刑诉法》173条，人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人或值班律师、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。

　　（2）大漂亮观点错误。被害人意见不能被诉讼代理人意见代替。

　　（3）大俊看法不准确。听取被害人意见不仅仅是出于避免被害人抵触和不满情绪的考虑，对于审查起诉工作和案件公正处理有重大意义。

　　2.本案审查起诉期间补充侦查的适用是否正确？公安机关能否启动补充侦查？

　　（1）检察机关以案件事实不清、证据不足为由退回公安机关补充侦查是正确的。

　　根据《刑诉法》175条，人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。

　　（2）检察机关电话通知公安机关补充侦查是错误的。

　　根据《高检规则》342条，人民检察院认为犯罪事实不清、证据不足或者存在遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人等情形需要补充侦查的，应当制作补充侦查提纲，连同案卷材料一并退回公安机关补充侦查。人民检察院也可以自行侦查，必要时可要求公安机关提供协助。

　　本案中，检察机关没有制作补充侦查提纲，直接电话通知公安机关补充侦查是错误的 。

　　（4）公安机关以发现新的犯罪事实为由将案件撤回补充侦查是错误的。

　　根据《刑诉法》175条，人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。

　　根据《高检规则》342条，人民检察院有权启动补充侦查程序，可以把案件退回公安机关补充侦查，也可以自行补充侦查。

　　3.监察机关对大瓜瓜所作出的附条件不起诉的处理决定是否正确？并说明理由。

　　不正确。

　　根据《刑诉法》16条，对于情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪的，依法不追究刑事责任。

　　本案中，检察机关认为大瓜瓜没有故意杀人心态，行为没有造成严重后果，被害人只受了轻微伤。检察机关应当作出法定不起诉决定。

　　4.A区公安机关认为检察机关作出附条件不起诉决定错误，向某市检察院提请复核是否正确？如果大瓜瓜对附条件不起诉决定不服，检察机关应如何处理？

　　（1）不正确。

　　根据《刑诉法》179条，对于公安机关移送起诉的案件，人民检察院决定不起诉的，应当将不起诉决定书送达公安机关。公安机关认为不起诉决定有错误的，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。

　　本案中，A区公安机关认为检察机关作出附条件不起诉决定错误，应先向检察机关复议，复议不满意的可以向上一级人民检察院提请复核。

　　（2）检察机关原则上应该作出起诉决定，经过审查认为无罪理由成立的，应当对大瓜瓜作出法定不诉决定。

　　根据《高检规则》470条，未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对拟作出附条件不起诉决定提出异议的，人民检察院应当提起公诉。但是，未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人提出无罪辩解，人民检察院经审查认为理由成立的，应当作出不起诉决定。

　　5.大汪父亲大嗷呜能否向A区法院直接起诉，要求追究大瓜瓜刑事责任？法院驳回大嗷呜起诉的做法是否正确？大嗷呜对驳回起诉的裁定应如何救济？

　　（1）不能直接起诉。

　　根据《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第37条，人民检察院作出附条件不起诉后，被害人对决定不服的，只能向上一级检察院申诉，不能向人民法院提起自诉。

　　（2）直接驳回不正确。

　　根据《行诉解释》320条，不服人民检察院对未成年犯罪嫌疑人作出的附条件不起诉决定向人民法院起诉的，人民法院应当说服自诉人撤回起诉；自诉人不撤回起诉的，裁定不予受理。（先软后硬）

　　本案中，大嗷呜不能向法院提起自诉。A区法院经过审查应当先说服大嗷呜撤诉，若大嗷呜不撤诉的，应当裁定不予受理。故A去法院直接裁定驳回起诉是错误的。

　　（3）大嗷呜有权提起上诉。

　　根据《刑诉解释》322条，自诉人对不予受理或者驳回起诉的裁定不服的，可以提起上诉。

　　6.若检察院对大瓜瓜提起公诉，但是庭审过程中，证人路人甲以担心遭到报复为由拒绝出庭作证。法院考虑甲是唯一目击证人，对查明案件事实很重要，且大瓜瓜要求与路人甲质证，法庭能否拘传路人甲到庭？为什么？

　　不能拘传证人路人甲到庭。

　　根据《刑诉法》193条，经人民法院通知，证人灭有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。《行诉解释》255条，强制证人出庭的，应当有院长签发强制证人出庭令，由法警执行。

　　本案中，A去法院可以发布强制证人出庭令强制路人甲到庭，不能对其拘传。（拘传针对犯罪嫌疑人、被告人）

　　7.若检察院对大瓜瓜提起公诉，法院依法审理认为案件事实清楚，但公诉人指控罪名不当，大瓜瓜认定为故意伤害罪，不应是指控的故意杀人罪（未遂），A区法院应如何裁判？

　　A区法院有权以审理认定的罪名作出判决。

　　根据《刑诉解释》295条，人民法院审理后，起诉指控的案件事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当的，应当依据法律和审理认定的事实作出有罪判决。

　　本案中，法院依法审理认为案件事实清楚，大瓜瓜应认定为故意伤害罪，不应是指控的故意杀人罪（未遂），A区法院有权按故意伤害罪作出判决。

　　六、模拟题案例6

　　1.戴小新是否有权提起附带民事诉讼？大汪是否有权放弃提起附带民事诉讼？法院直接将大汪列为附带民事诉讼共同原告人的做法是否正确？为什么？

　　（1）戴小新有权提起附带民事诉讼。

　　根据《刑诉法》101条，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。

　　本案中，戴小新是被害人大喵的弟弟，属于近亲属，故有权提起附带民事诉讼。

　　（2）大汪有权放弃提起附带民事诉讼。

　　根据《刑诉解释》178条，有权提起附带民事诉讼的人放弃诉讼权利的，应当准许，并记录在案。

　　本案中，大汪被打成轻伤，有权提起附带民事诉讼。大汪放弃诉讼权利，应当准许，并记录在案。

　　（3）法院直接将大汪列为附带民事诉讼共同原告做法错误。

　　大汪没有提起附带民事诉讼，法院不可主动将大汪列为附带民事诉讼共同原告人。

　　2.法院直接将左小宁和马小胖列为共同被告人的做法是否正确？为什么？

　　不正确。

　　根据《刑诉解释》181条，被害人或其法定代理人、近亲属仅对部分共同侵害人提起附带民事诉讼的，人民法院应当告知其可以对其他共同侵害人，包括没有被追究刑事责任的共同侵害人，一并提起附带民事诉讼，但共同犯罪案件中同案犯在逃的除外。被害人或者其他法定代理人、近亲属放弃对其他共同侵害人的诉讼权利的，人民法院应当告知其相应法律后果，并在裁判文书中说明其放弃诉讼请求的情况。

　　本案中，戴小新只对李小佳提起附带民事诉讼，法院应当告知其可以对左小宁和马小胖一并提起附带民事诉讼。戴小新放弃诉讼权利的，法院应当告知其相应法律后果，不能直接将左小宁和马小胖列为共同被告人。

　　3.法院查封、扣押李小佳部分财产的做法是否正确？为什么？

　　正确。

　　根据《刑诉法》102条，人民法院在必要的时候，可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取保全措施。

　　本案中，人民法院有权查封、扣押李小佳的部分财产。

　　4.李小佳在庭审阶段申请重新鉴定，法院的处理是否正确？

　　不正确。

　　根据《刑诉法》204条，在法庭审判过程中，需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的，影响审判进行的，法院可以延期审理。

　　本案中，李小佳申请重新鉴定，法院可以决定延期审理，不能裁定中止审理。

　　5.若李小佳聘请了辩护律师大俊，大俊未能在开庭前10日收到起诉书副本，大俊是否有权拒绝出庭辩护？

　　大俊无权拒绝出庭辩护。

　　（无法条）在我国，辩护律师有权拒绝辩护，但无权拒绝出庭。辩护律师若没有按时收到文书，可以与法庭沟通变更开庭时间或者申请延期审理。

　　6.若李小佳在侦查阶段和起诉阶段拒不认罪，在审判阶段表示认罪认罚，法院应该如何处理？

　　法院应当做如下处理：（认罪认罚指导意见）

　　七、模拟题案例7

　　1.大汪的父亲是否有权提起上诉？能否以上诉人的身份参加庭审？为什么？

　　（1）大汪的父亲有权提起上诉。

　　根据《刑诉法》227条，被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。

　　本案中，大汪的父亲经过大汪同意后，可以提起上诉。

　　（2）大汪父亲不能以上诉人身份参加庭审。

　　根据《刑诉解释》379条，被告人的辩护人、近亲属经被告人同意提出上诉的，还应当写明其与被告人的关系，并以被告人作为上诉人。

　　本案中，大汪父亲经大汪同意提起上诉，出庭时不能以上诉人身份参加，上诉人依然是大汪。

　　2.法庭拒绝被告人大喵参加二审是否合法？为什么？

　　不合法。

　　根据《刑诉解释》399条，同案审理的案件，未提出上诉、人民检察院也未对其判决提出抗诉的被告人要求出庭的，应当准许。出庭的被告人可以参加法庭调查和辩论。

　　本案中，大喵虽然没有提起上诉，但仍可以要求出庭参加二审，法院应当准许。

　　3.检察机关提出抗诉和撤回抗诉的行为是否合法有效？

　　（1）某市检察院的抗诉行为无效。

　　根据《刑诉解释》380条，上诉、抗诉必须在法定期限内提出。不服判决的上诉、抗诉的期限是10日；不服裁定的上诉、抗诉期限为5日。《刑诉解释》384条，地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过第一审人民法院提交抗诉书。

　　本案中， 某市检察院通过电话通知某市中级法院提出抗诉的做法是错误的，应当制作抗诉书，通过某市中级法院提交。并且，第12日才签发抗诉书已经过了法定期限。故某市检察院的抗诉行为无效。

　　（2）某省检察院撤回抗诉的行为不合法。

　　根据《高检规则》589条，上一级人民检察院认为抗诉不当的，应当听取下级人民检察院的意见。听取意见后，仍然认为抗诉不当的，应当向同级人民法院撤回抗诉，并通知下级人民检察院。

　　本案中，某省检察院没有听取某市检察院的意见，直接向某省高级法院撤回抗诉的行为是错误的。

　　4.该案经再次审理，判决大汪无罪，大喵死刑缓期二年执行。这种处理是否合法？

　　法院加重大喵的刑罚不合法。

　　根据《刑诉解释》401条，审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判，同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚。《刑诉法》237条，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。

　　本案中，大汪上诉，大喵没有上诉。发回重审后，没有发现新的犯罪事实，故对大汪和大喵都应当适用“上诉不加刑”的原则，法院不得加重大喵的刑罚改判其死缓。

　　5.本案一审宣判后，大汪若对刑事部分提起上诉，对附带民事部分没有上诉。某省高级法院在二审中发现本案附带民事诉讼部分确有错误，应该如何处理？

　　省高级法院可以启动审判监督程序对附带民事部分进行再审。

　　根据《刑诉解释》407条，第二审人民法院审理对刑事部分提出上诉、抗诉，附带民事部分已经发生法律效力的案件，发现第一审判决、裁定中的附带民事部分确有错误的，应当依照审判监督程序对附带民事部分予以纠正。

　　本案中，大汪对刑事部分提起上诉，对附带民事部分没有上诉，省高院在二审中发现附带民事部分确有错误，应当依照审判监督程序对附带民事部分予以纠正。

　　6.某市中级法院判决大汪无罪，大喵死刑缓期二年执行，大汪、大喵服判，检察院也没有抗诉。判决生效后，若某市中级人民法院发现大喵裁判确有错误，可否启动审判监督程序进行再审？为什么？

　　不可以。

　　根据《刑诉法》254条，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。

　　又根据《刑诉法》248条，中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。

　　故能够启动再审的法院包括作出生效裁判的法院及其上级法院。本案中，大喵的死缓由省高级人民法院核准后生效，故应由省高级人民法院或最高人民法院启动再审，某市中级法院无权启动再审。

　　八、模拟题案例8

　　1.本案能否采用监听措施？为什么？采取监听措施的审批程序是什么？

　　（1）本案可以采用监听措施。

　　根据《公安部规定》第263条，公安机关在立案后，对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，可以采取技术侦查措施。

　　本案中，戴小新和李小佳涉嫌重大毒品犯罪，经过批准可以采取技术侦查措施。

　　（2）根据《公安部规定》第265条，需要采取技术侦查措施的，应当制作呈请采取技术侦查措施报告书，报设区的市一级公安机关负责人批准，制作采取技术侦查措施决定书。

　　本案中，东莞市公安局对戴小新采取监听措施，需要报东莞市公安局负责人批准并制作采取技术侦查措施决定书。

　　2.在重审过程中，戴小新的辩护人提出扣押物品清单缺少见证人签名，申请法院排除相关物证的请求能否得到支持？为什么？

　　法院需要视情况决定是否支持。

　　根据《关于办理死刑案审查判断证据若干问题的规定》第9条，收集调取物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不祥的，属于收集程序、方式存在瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释，可以采用。

　　本案中，扣押物品缺少见证人签名，侦查人员能做出补正或者合理解释的，可以采用。否则申请证据排除应得到支持。

　　3.针对戴小新对鉴定意见的疑问，鉴定人是否必须出庭做出说明？为什么？

　　鉴定人并非必须出庭。

　　根据《刑诉法》192条，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。

　　本案中，戴小新对鉴定意见有异议，若法院认为鉴定人有必要出庭的，裁定人才必须出庭。

　　4.除最高人民法院有权核准戴小新的死刑判决外，广东省高级法院是否也有权核准？为什么？

　　无权核准。

　　根据《刑诉法》247条，中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准。高级人民法院不同意判处死刑的，可以提审或者发回重新审判。高级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的，和判处死刑的第二审案件，都应当报请最高人民法院核准。

　　本案中，戴小新的死刑判决只有最高人民法院有权核准。

　　5.最高人民法院复核戴小新的死刑判决可否由审判员独任审理？是否可以采用开庭审理方式?

　　（1）不可由审判员独任审理

　　根据《刑诉法》249条，最高人民法院复核死刑案件，高级人民法院复核死刑缓期执行的案件，应当由审判员三人组成合议庭进行。

　　（2）不可以采用开庭审理方式。

　　在我国，复核死刑案件合议庭成员应当阅卷，采用调查加讯问的方式。

　　6.请问哪个法院有权核准李小佳的死刑缓期二年执行判决？有核准权的法院对该案复核后应当作出何种处理？

　　（1）广东省高级人民法院有权核准。

　　根据《刑诉法》248条，中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。

　　本案中，李小佳被判处死刑缓期二年执行，提出上诉，广东省高级人民法院驳回上诉，维持原判。广东省高级人民法院应当做出判决同时核准死刑缓期二年执行。（二审带复核）

　　（2）根据《刑诉解释》428条，……

　　7.最高人民法院裁定不核准戴小新的死刑判决，将该案发回重审。请问最高人民法院可以将案件发回哪个法院？若发回广东省高级法院重审，该院应当如何处理？

　　（1）可以发回东莞市中级人民法院或者广东省高级人民法院重审。

　　根据《刑诉解释》430条，最高人民法院裁定不予核准死刑的，根据案件情况，可以发回第二审人民法院或者第一审人民法院重新审判。

　　（2）广东省高级人民法院应该审理该案件。

　　根据《刑诉解释》430条，对最高人民法院发回第二审人民法院重新审判的案件，第二审人民法院一般不得发回第一审人民法院重新审判。

　　本案中，最高人民法院把案件发回第二审法院广东省高级人民法院重审，广东省高级人民法院原则上只能提审改判，不得再发回东莞市中级人民法院重审。

　　九、模拟题案例9

　　1.本案的审判监督程序由戴某发申诉引起，请问是否有申诉就可以启动审判监督程序？为什么？

　　申诉不一定能够启动审判监督程序。

　　根据《刑诉法》253条，当事人及其法定代理人、近亲属提起申诉，有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的，人民法院应当重新审判。

　　故申诉能否启动再审取决于人民法院或人民检察院的审查结果，并非有申诉就能启动审判监督程序。

　　2.请问戴小新之父是否可以成为本案审判监督程序的启动主体？本案有哪些主体有权启动审判监督程序？

　　（1）不可以。

　　根据《刑诉法》254条，审判监督程序的启动主体包括作出生效裁判的各级人民法院、最高人民法院和其他上级人民法院、最高人民检察院和其他上级人民检察院。（生效法、及以上，上对下，同级抗）

　　（2）本案中，案件在浙江省高级人民法院生效，故浙江省高级人民法院、最高人民法院，最高人民检察院可以作为启动审判监督程序的主体。

　　3.再审期间能否中止原判决、裁定的执行？为什么？

　　可以决定中止。

　　根据《刑诉法》257条，人民法院按照审判监督程序审判的案件，可以决定中止原判决、裁定的执行。《行诉解释》464条，再审期间不停止原判决、裁定的执行，但被告人可能经再审改判无罪，或者可能经再审减轻原判刑罚而致刑期届满的，可以决定中止原判决、裁定的执行，必要时，可以对被告人采取取保候审、监视居住措施。

　　4.浙江省高级法院再审时应当适用何种程序进行再审？对审判组织有何特殊要求？

　　根据《刑诉法》256条，人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

　　又根据《刑诉法》183条，人民法院审判上诉和抗诉的案件，由审判员三人或者五人组成合议庭进行。

　　本案中，浙江省高级人民法院是二审法院，故应由3人或5人另行组成合议庭，依照第二审程序进行审判。

　　5.法院是否应当支持戴小新、戴小旧及其辩护人提出的排除非法证据的申请？为什么？

　　应当支持。

　　根据《刑诉法》56条，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。《刑诉法》58条，当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据时，应当提供相当线索或者材料。《刑诉法》59条，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。

　　本案中，戴小新、戴小旧及其辩护人在庭审中提出排除非法证据申请，并提供了刑讯逼供的相关线索。浙江省高级人民法院认为本案不能排除公安机关在侦查过程中存在非法取证行为，应当将相关证据依法排除，支持戴小新、戴小旧及其辩护人排除非法证据的申请。

　　6.再审改判戴小新、戴小旧无罪后，原审被告人可以在什么时限内向哪个机关申请国家赔偿？

　　戴小新、戴小旧在2年内可以向浙江省高级人民法院申请国家赔偿。

　　根据《国家赔偿法》17条，依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的，受害人有取得赔偿的权利。《国家赔偿法》21条，再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。《国家赔偿法》39条，赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算，但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。

　　十、模拟题案例10

　　1.张三是否符合适用被告人死亡案件违法所得没收程序的条件？

　　符合。

　　根据《刑诉法》298条，对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到岸，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。

　　本案中，张三在审理过程中死亡，符合适用被告人死亡案件违法所得没收程序。

　　2.某县检察院向某县法院提出没收张三违法所得的申请是否合法？为什么？

　　不合法。

　　根据《刑诉法》299条，没收违法所得的申请，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院组成合议庭审理。

　　本案中，县检察院向县法院提出没收违法所得的申请是不合法的，应当由市检察院向市中级人民法院提出没收违法所得申请。

　　3.某县法院将案件移送某市中级法院是否合法？为什么？

　　不合法。

　　根据《刑诉解释》613条，不属于没收违法所得申请受案范围或者本院管辖的，应当退回人民检察院。

　　本案中，某县法院经过审查，认为本案不属于本院管辖，应当将案件退回某县检察院，不能直接将案件移送市中级人民法院。

　　4.某市中级法院决定开庭审理本案是否合法？为什么？

　　不合法。

　　根据《行诉解释》614条，人民法院受理没收违法所得的申请后，应当在15日内发布公告，公告期为6个月。

　　本案中，市中级人民法院认为本案符合没收违法所得程序的要求，应当在15日内发布公告，不能直接开庭审理。

　　5.某市中级法院驳回张四出庭申请是否合法？为什么？

　　不合法。

　　根据《行诉解释》617条，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人申请参加诉讼的，应当在公告期间内提出。利害关系人在公告期满后申请参加诉讼，能够合理说明理由的，人民法院应当准许。

　　本案中，市中级人民法院未公告直接开庭审理，被告人哥哥张四在审理中申请参加诉讼，合理说明了理由，人民法院应当准许。

　　6.某市中级法院裁定没收张三抢劫所用汽车是否合法？为什么？

　　不合法。

　　根据《行诉解释》621条，申请没收的财产具有高度可能属于违法所得及其他涉案财产的，应当认定为属于违法所得及其他涉案财产。

　　本案中，汽车行驶证上的所有人不是张三，无法高度可能认定为汽车属于违法所得及其他涉案财产，不能裁定予以没收。

　　7.张四可否向某省高级法院提出上诉？为什么？

　　可以。

　　根据《行诉解释》622条，对没收违法所得或驳回申请的裁定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人或者人民检察院可以在5日内提出上诉，抗诉。

　　本案中，张四主张汽车是自己的合法财产，属于利害关系人，可以在5日内向省高级法院提出上诉。

　　8.某省高级法院将案件发回某市中级法院重审是否合法？为什么？

　　合法。

　　根据《行诉解释》623条，对不服第一审没收违法所得或者驳回申请裁定的上诉、抗诉案件，经第二审人民法院审理，第一审裁定认定事实不清的，可以在查清事实后改变原裁定，也可以撤销原裁定，发回原审人民法院重新审判。

　　本案中，某省高级法院认为汽车所有人的事实不清，可以撤销原裁定，发回某中级人民法院重审。