假释适用的司法观点

　　270.假释时间效力法律适用问题

　　关键词

　　假释时间效力

　　最高人民法院答复

　　安徽省高级人民法院

　　你院(2011]皖刑他字第10号《关于假释时间效力法律适用问题的请

　　示》收悉。经研究,答复如下

　　一、根据刑法第十二条的规定,应当以行为实施时,而不是审判时,作

　　为新旧法选择适用的判断基础。故(最高人民法院关于适用刑法时间效力规

　　定若干问题的解释》第八条规定的“1997年9月30日以前犯罪,1997年

　　10月1日以后仍在服刑的累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力

　　性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子”,包括1997年9月

　　30日以前犯罪,已被羁押尚未判决的犯罪分子。

　　二、经《中华人民共和国刑法修正案(八)》修正前刑法第八十一条第二

　　款规定的“暴力性犯罪”,不仅包括杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架五种,也

　　包括故意伤害等其他暴力性犯罪。

　　271.适用假释的最低执行期限要求

　　关键词

　　假释 最低实际执行刑期

　　最高人民法院司法解释

　　第二十三条被判处有期徒刑的罪犯假释时,执行原判刑期二分之一的

　　时间,应当从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折

　　抵刑期一日。

　　被判处无期徒刑的罪犯假释时,刑法中关于实际执行刑期不得少于十三

　　年的时间,应当从判决生效之日起计算。判决生效以前先行羁押的时间不子

　　折抵。

　　被判处死刑缓期执行的罪犯减为无期徒刑或者有期徒刑后,实际执行十

　　五年以上,方可假释,该实际执行时间应当从死刑缓期执行期满之日起计算。

　　死刑缓期执行期间不包括在内,判决确定以前先行羁押的时间不予折抵。

　　第二十八条 罪犯减刑后又假释的,间隔时间不得少于一年:对一次减

　　去一年以上有期徒刑后,决定假释的,间隔时间不得少于一年六个月。

　　罪犯减刑后佘刑不足二年,决定假释的,可以适当缩短间隔时间。

　　附录:答记者问

　　这次出台的司法解释和2012年的司法解释相比,更加科学完备,呈现出

　　三个突出的特点:

　　第一,充分贯彻了宽严相济的刑事政策,对依法该宽的,我们在减刑、

　　假释相关规定上充分体现,对于罪行严重的,我们设计相应条款予以从严,

　　我在回答前面记者朋友的问题时已经讲了,不再重复。这是司法解释一个非

　　常突出的特点,就是充分贯彻宽严相济的刑事政策,这里面有很多条款都可

　　以体现出这个特点。

　　第二,制度设计更加科学合理,体现在三个方面:一是对减刑条件做了

　　科学的调整,包括减刑的起始时间、减刑的间隔时间、减刑的幅度等方面。

　　对实践中存在的问题,我们整理之后逐个认真研究,对减刑基本要件、基本

　　结构,通过科学测算作出相应调整,保证刑罚功能得到更好地实现。通过调

　　整,解决过去实践中存在的减刑过快、实际执行时间偏短这些突出的问题。

　　二是内容更加全面,这次新增了20多个条文,主要是从实体上对减刑、假释

　　进行规范,对过去不规范的、需要规范的、社会普遍关注的热点问题,以及

　　过去实践中标准不统一的问题,各地呼声很高、需要我们来解决的问题,都

　　予以明确。解决裁判尺度和执法标准不统一的问题,不仅法院有了明确的裁

　　判尺度、刑罚执行机关向法院报请减刑、假释也有了明确的尺度,检察院对

　　刑法执行机关,对法院进行监督也有了一个明确的标准。三是删除了过去司

　　法解释中一些程序性的条文。2014年我们已经专门出台了减刑、假释程序性

　　的规定,该司法解释从程序上解决减刑、假释公开透明等程序问题,今天发

　　市的司法解释是从实体上来解决减刑、假释进一步规范的问题,这是一个单

　　纯的实体性规范。程序跟实体相分离后,通过两个司法解释共同保障减刑、

　　假释制度得到更好地、更科学地、更规范地落实。

　　第三,操作性更强。为推进减刑、假释庭审实质化打下了坚实的基础,

　　这也是一个非常突出的特点。各位可能注意到了,减刑、假释案件的审理程

　　序跟其他普通的刑事案件有很大的不同,普通刑事案件有公诉方,有辩护人,

　　大家在法庭上可以举证、质证,可以答辩、可以辩论,但是减刑、假释案件

　　的审理不一样,是由刑罚执行机关来报请的,是一审终结的程序。基于这些

　　特点,过去这类案件审理曾经有一些流于形式的现象,现在不一样了,我们

　　这个实体性的司法解释,把减刑、假释的条件做实了,把要件做实了,比如,

　　罪犯重大立功中的发明创造怎么认定?现在要求必须是以罪犯为主,或者独

　　立完成的,成果必须有国家主管部门确认。开庭审理有什么证据来证实这些

　　内容?拿出证据来,这样庭审就有东西可审了。再比如,财产性判项,就是

　　判决里面财产刑,赃款赃物追缴,包括附带赔偿义务这些内容怎么和减刑、

　　假释挂钩?现在我们规定,如果有能力履行这些财产性判项而不履行,或者

　　不全部履行的,不但要从严,而且还可以不减刑,不假释。在减刑假释的时

　　候,如何认定罪犯到底有没有财产性判项,执行情况怎么样,到底执行了没

　　有,在什么阶段执行的,都需要有一些实际操作的办法,这次我们在司法解

　　释中也做了明确具体的规定。所以,新的司法解释操作性更强,改变过去流

　　于形式的审理方式,为今后审理减刑、假释案件法庭庭审实质化打下了客观

　　的基础。这样一来在减刑假释案件办理中作弊就不可能了,暗箱操作就失去

　　空间了,司法腐败也不可能进行了,新的司法解释将从总体上推进减刑、假

　　释案件的办理更加规范、更加公正、更加公信,使这项工作更好地落实。

　　272.假释考验期满后发现犯罪分子在假释期间有违法犯罪行为

　　的处理

　　关键词

　　假释考验期

　　附录:《刑事审判参考》编辑部答疑

　　我们认为,《刑法》第81条对假释制度规定了严格的适用条件,即罪犯

　　认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,假释后不致再危害社会。《刑

　　法》第86条规定的应当撤销假释的三种情形,实质上是不具备假释适用条件

　　的具体表现。只要发现被假释的犯罪分子具备《刑法》第86条规定的应当撤

　　销假释的三种情形之一的,就应当撤销假释。但在具体处理方式上应有区别:

　　在假释考验期满后发现犯罪分子在假释考验期限内犯新罪,或者在判决

　　宣告以前还有其他罪没有判决,如果新罪或者漏罪没有超过追诉期限,应当

　　撤销假释,实行数罪并罚;如果新罪或者漏罪已过追诉期限,应当撤销假释,

　　收监执行未执行完毕的刑罚。

　　在假释考验期满后发现犯罪分子在假释考验期限内有违反法律、行政法

　　规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为,尚未构成犯罪的,

　　应当撤销假释,收监执行未执行完毕的刑罚。

　　273.在假释考验期限内或者缓刑考验期内犯罪的罪犯是否可以

　　假释

　　关键词

　　假释考验期限 缓刑考验期 假释

　　最高人民法院司法解释

　　第二十九条 罪犯在假释考验期内违反法律、行政法规或者国务院有关

　　部门关于假释的监督管理规定的,作出假释裁定的人民法院,应当在收到报

　　请机关或者检察机关撤销假释建议书后及时审查,作出是否撤销假释的裁定,

　　并送达报请机关,同时抄送人民检察院、公安机关和原刑罚执行机关。

　　罪犯在逃的,撤销假释裁定书可以作为对罪犯进行追捕的依据。

　　附录:最高人民法院主流观点

　　假释是附条件的释放,如果在假释考验期限内没有出现法定的应当撤销

　　假释的情形,假释考验期满,就认为原判刑罚已执行完毕。因此,假释期间

　　相当于服刑期间,对于假释考验期限内犯罪和缓刑考验期限内犯罪,如何处

　　理法律有明文规定。是否可以再次提请假释,虽然法律没有禁止假释,但应

　　当从严掌握,严格条件,力求准确适当。

　　274.在办理减刑、假释案件中如何审查处理罪犯财产刑执行

　　情况

　　关键词

　　减刑、假释案件 财产刑

　　最高人民法院司法解释

　　第三十八条 人民法院作出的刑事判决、裁定发生法律效力后,在依照

　　刑事诉讼法第二百五十三条、第二百五十四条的规定将罪犯交付执行刑罚时,

　　如果生效裁判中有财产性判项,人民法院应当将反映财产性判项执行、履行

　　情况的有关材料一并随案移送刑罚执行机关。罪犯在服刑期间本人履行或者

　　其亲属代为履行生效裁判中财产性判项的,应当及时向刑罚执行机关报告。

　　刑罚执行机关报请减刑时应随案移送以上材料。

　　人民法院办理减刑、假释案件时,可以向原一审人民法院核实罪犯履行

　　财产性判项的情况。原一审人民法院应当出具相关证明。

　　刑罚执行期间,负责办理减刑、假释案件的人民法院可以协助原一审人

　　民法院执行生效裁判中的财产性判项。

　　第四十一条 本规定所称“财产性判项”是指判决罪犯承担的附带民事

　　赔偿义务判项,以及追缴、责令退赔、罚金、没收财产等判项。

　　附录:最高人民法院主流观点

　　对于在办理减刑、假释案件中如何审查处理罪犯财产刑执行情况,主要

　　应注意以下两个方面:

　　1.将罪犯财产刑执行情况明确作为减刑、假释案件的审查范围。对于被

　　判处财产刑的罪犯,刑罚执行机关应告知其财产刑履行情况将影响到对其认

　　罪悔罪态度的认定。对于如何正确审查认定罪犯是否具备财产刑的执行能力,

　　法律没有规定,也没有具体的司法解释。在办理减刑、假释案件中,可以通

　　过生效判决认定的罪犯获利情况、赃款有无被追缴、罚金有无主动履行等事

　　实,利用听证、个别谈话、向监狱机关调查了解罪犯的消费情况等方式,确

　　定罪犯有无财产刑执行能力。在审查中应综合考虑各方面的情况,不能仅凭

　　监狱证明或者罪犯原户籍所在地派出所、村(居)委会等单位证明对罪犯的

　　财产刑执行能力作简单认定,而是要对能反映罪犯财产刑执行能力的所有情

　　况进行全面审查,即对罪犯财产刑执行能力进行实质审查。全面审查的主要

　　对象包括:有关单位对罪犯家庭经济情况的证明;罪犯对赃款赃物去向的说

　　明;侦查机关侦查情况;罪犯亲属会见时花费情况、汇款情况以及罪犯在监

　　每月平均消费水平;监狱证明;罪犯入监填写的家庭经济状况;罪犯暂缓执

　　行财产刑申请报告;附带民事诉讼原告证明;罪犯提供的其他能够证明其财

　　产刑执行能力的相关材料。

　　2.对于罪犯确无财产刑执行能力而未履行财产刑判决的,不应以其未履

　　行财产刑判决而影响对其减刑、假释。罪犯在监狱服刑期间的表现是罪犯能

　　否减刑、假释的主要考量因素,财产刑的执行只是一个方面。罪犯不执行财

　　产刑的原因很多,既有能力执行而拒不执行,也有确无执行能力而未执行。

　　不能简单采取“一刀切”的办法,不能对未执行财产刑的罪犯一味不予减刑、

　　假释,否则就会让那些确无能力执行的罪犯产生抗拒改造的心理。实践中,

　　办理减刑、假释案件,应坚持贯彻宽严相济的刑事政策,坚持审慎原则和区

　　分原则:对积极执行财产刑的罪犯,在减刑、假释时适度从宽掌握;对明显

　　有执行能力而没有执行的,从严掌握;对确有证据证明具有执行能力而拒不

　　执行的,不予减刑、假释。对拟不予减刑、假释的罪犯,均进行听证;对确

　　无执行能力的罪犯,不影响减刑、假释。

　　275.财产刑执行情况与减刑、假释的关系

　　关键词

　　减刑 假释 财产刑执行情况

　　最高人民法院司法解释

　　第二条 对于罪犯符合刑法第七十八条第一款规定“可以减刑”条件的

　　案件,在办理时应当综合考察罪犯犯罪的性质和具体情节、社会危害程度、

　　原判刑罚及生效裁判中财产性判项的履行情况、交付执行后的一贯表现等

　　因素。

　　第二十七条 对于生效裁判中有财产性判项,罪犯确有履行能力而不履

　　行或者不全部履行的,不予假释。

　　最高人民法院司法政策精神

　　办理减刑、假释案件,应否考虑原判财产刑的执行情况,对此各地法院

　　看法不尽一致,也希望最高人民法院有一个明确态度。

　　“确有悔改表现”是法律规定的适用减刑、假释都应当具备的要件。根

　　据2012年版《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第

　　1条,认定“确有悔改表现”应同时具备以下四个方面的情形,即:“认罪服

　　法;认真遵守监规,接受教育改造;积极参加政治、文化、技术学习;积极

　　参加生产劳动,完成生产任务”。其中,“认罪服法”中的“认罪”是一种思

　　想状态,表明罪犯真正认识到了自己所犯罪行的社会危害性;而“服法”则

　　是一种行动状态,反映出罪犯服从法律制裁,切实履行刑罚执行活动所附加

　　的法律义务。我们认为“服法”应当既包括自由刑的执行,也包括财产刑的

　　执行。因此,适用减刑、假释时充分考虑财产刑的执行情况是符合法律规定

　　的。在司法实践中,经审查,服刑人员确有财产刑执行能力而拒不执行的,

　　就可以认定其不符合“确有悔改表现”的要件。对于财产刑执行好以及附带

　　民事赔偿好的服刑人员,在减刑、假释时,可以适度从宽;对于明显有执行

　　能力而没有执行的,应当认真、严格掌握;确有证据证明具有执行能力而拒

　　不执行的,则不予减刑、假释。

　　但是也应当看到,财产刑执行困难带有一定的普遍性。其原因是多方面

　　的,其中,有的是服刑人员客观上确实没有执行能力的问题。在这种情况下,

　　如果一味强调财产刑没有执行,就不能减刑、假释,实践中就有可能产生

　　“交得起钱的可以减刑、假释:交不起钱的得不到减刑、假释”的现象。因

　　此,我们强调的是,服刑人确有财产刑的执行能力而拒不执行的,则不予减

　　刑、假释。问题的关键是如何审查服刑人员是否确实具有财产刑的实际执行

　　能力。有些法院总结出了一些做法,主要从以下几个方面来分析判断:一是

　　审查原判认定的犯罪,看是否属于涉及大量财产的犯罪,犯罪是否获利、获

　　利数量及追缴情况;二是审查服刑人员原来的经济条件和状况;三是审查服

　　刑人员在服刑期间的开支情况。上述做法可供大家在实践中,结合本地实际

　　参考、借鉴。

　　276.无期徒刑罪犯减为有期徒刑后被发现漏罪的处理

　　关键词

　　无期徒刑 漏罪 数罪并罚 减刑

　　最高人民法院司法解释

　　第三十七条 被判处无期徒刑的罪犯在减为有期徒刑后因发现漏罪,依

　　据刑法第七十条规定数罪并罚,决定执行无期徒刑的,前罪无期徒刑生效之

　　日起至新判决生效之日止已经实际执行的刑期,应当在新判决的无期徒刑减

　　为有期徒刑时,在减刑裁定决定执行的刑期内扣减。

　　无期徒刑罪犯减为有期徒刑后因发现漏罪判处三年有期徒刑以下刑罚,

　　数罪并罚决定执行无期徒刑的,在新判决生效后执行一年以上,符合减刑条

　　件的,可以减为有期徒刑,减刑幅度依照本规定第八条、第九条的规定执行。

　　原减刑裁定减去的刑期依照本规定第三十四条处理。

　　277.无期徒刑减为有期徒刑后再减刑的注意事项

　　关键词

　　无期徒刑 再次减刑

　　最高人民法院司法解释

　　第六条 被判处有期徒刑的罪犯减刑起始时间为:不满五年有期徒刑的,

　　应当执行一年以上方可减刑;五年以上不满十年有期徒刑的,应当执行一年

　　六个月以上方可减刑;十年以上有期徒刑的,应当执行二年以上方可减刑。

　　有期徒刑减刑的起始时间自判决执行之日起计算。

　　确有悔改表现或者有立功表现的,一次减刑不超过九个月有期徒刑;确

　　有悔改表现并有立功表现的,一次减刑不超过一年有期徒刑;有重大立功表

　　现的,一次减刑不超过一年六个月有期徒刑;确有悔改表现并有重大立功表

　　现的,一次减刑不超过二年有期徒刑。

　　被判处不满十年有期徒刑的罪犯,两次减刑间隔时间不得少于一年;被

　　判处十年以上有期徒刑的罪犯,两次减刑间隔时间不得少于一年六个月。减

　　刑间隔时间不得低于上次减刑减去的刑期。

　　罪犯有重大立功表现的,可以不受上述减刑起始时间和间隔时间的限制。

　　第八条 被判处无期徒刑的罪犯在刑罚执行期间,符合减刑条件的,执

　　行二年以上,可以减刑。减刑幅度为:确有悔改表现或者有立功表现的,可

　　以减为二十二年有期徒刑;确有悔改表现并有立功表现的,可以减为二十-

　　年以上二十二年以下有期徒刑;有重大立功表现的,可以减为二十年以上二

　　十一年以下有期徒刑;确有悔改表现并有重大立功表现的,可以减为十九年

　　以上二十年以下有期徒刑。无期徒刑罪犯减为有期徒刑后再减刑时,减刑幅

　　度依照本规定第六条的规定执行。两次减刑间隔时间不得少于二年。

　　罪犯有重大立功表现的,可以不受上述减刑起始时间和间隔时间的限制。

　　附录:最高人民法院主流观点

　　无期徒刑罪犯经减刑减为有期徒刑之后,需要再次减刑的,应当接照有

　　期徒刑罪犯减刑的有关规定办理。无期徒刑的减刑相比较有期徒刑而言,有

　　期徒刑的减刑是一般规定,无期徒刑的减刑是特殊规定。无期徒刑减为有期

　　徒刑后,按照有期徒刑的规定进行减刑时,应当注意以下几点:

　　(一)无期徒刑罪犯减为有期徒刑后的最低实际执行刑期的问题

　　根据《刑法》第七十八条第二款的规定,有期徒刑罪犯减刑以后实际执

　　行的刑期不能少于原判刑期的二分之一。那么,无期徒刑罪犯在减为有期徒

　　刑后,其实际执行的刑期是否也应当遵循有期徒刑的相关规定?答案是否定

　　的。对于无期徒刑罪犯减为有期徒刑的,其实际执行的刑期仍然应当遵循无

　　期徒刑罪犯最低执行刑期的规定,即《刑法》第七十八条第二款规定的不能

　　少于十三年。例如,被判处无期徒刑的罪犯,执行二年以后被减为二十年有

　　期徒刑,若按照有期徒刑罪犯实际执行的刑期不能少于原判刑期二分之一的

　　规定,该罪犯还需最低执行十年有期徒刑;而若按照无期徒刑罪犯实际执行

　　刑期不能少于十三年的规定,该罪犯还需执行十一年有期徒刑(十三年减去

　　已经执行的二年)。

　　(二)无期徒刑罪犯减为有期徒刑后再次减刑的起始时间问题

　　根据2012版《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干

　　问题的规定》(以下简称《2012年规定》)第六条关于有期徒刑罪犯减刑起始

　　时间和间隔时间的规定,“有期徒刑罪犯的减刑起始时间和间隔时间为:被判

　　处五年以上有期徒刑的罪犯,一般在执行一年六个月以上方可减刑,两次减

　　刑之间一般应当间隔一年以上。”①

　　那么,无期徒刑罪犯减为有期徒刑后,若按照有期徒刑的起始时间,需

　　一年六个月以后才能再次减刑;而若按照有期徒刑的间隔时间,则一年以后

　　就可以再次减刑。对罪犯规定明确的减刑起始时间,是充分考察其人身危险

　　性的需要。一般而言,罪犯减刑的起始时间会相对较长一点。无期徒刑罪犯

　　减刑需要执行二年以后才能减刑,在减为有期徒刑以后,其再次减刑应当根

　　据有期徒刑减刑的间隔时间而非起始时间来确定再次减刑的时间。也就是说,

　　无期徒刑罪犯减为有期徒刑后,一般需再执行一年以上即可以获得减刑。

　　(三)无期徒刑罪犯减为有期徒刑后的附加剥夺政治权利酌减问题

　　根据《刑法》第五十七条的规定,“在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无

　　期徒刑减为有期徒刑的时候,应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上

　　十年以下。”有意见提出,无期徒刑罪犯减为有期徒刑、剥夺政治权利期限改

　　为三年以上十年以下后,剥夺政治权利期限是否还可以酌减?如果可以酌减,

　　是否可以改为一年以上三年以下?一般认为,根据《2012年规定》第十二条

　　的规定,“有期徒刑罪犯减刑时,对附加剥夺政治权利的期限可以酌减。酌减

　　后剥夺政治权利的期限,不能少于一年。”无期徒刑罪犯在减为有期徒刑、剥

　　夺政治权利期限改为三年以上十年以下后,罪犯在有期徒刑执行期间有重大

　　立功表现等情形的,在对其有期徒刑刑期减刑时,附加剥夺政治权利的期限

　　也可以酌减。但是,酌减后的剥夺政治权利期限一般不宜低于三年。刑法规

　　定的无期徒刑罪犯减为有期徒刑后剥夺政治权利期限应当改为三年以上十年

　　以下,实际上是对无期徒刑罪犯剥夺政治权利期限的限制。虽然无期徒刑罪

　　犯在减为有期徒刑之后,剥夺政治权利的期限可以随着有期徒刑的减刑而酌

　　减,但是,除了确实需要通过酌减剥夺政治权利期限才能对罪犯体现公平公

　　正的特殊情况,无期徒刑罪犯减为有期徒刑后,剥夺政治权利期限的酌减应

　　当受到不能少于三年的限制。

　　① 2016年《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第六条规定:“被判处有期徒刑的罪犯减刑起始时间为:不满五年有期徒刑的,应当执行一年以上方可减刑;五年以上不满十年有期徒刑的,应当执行一年六个月以上方可减刑;十年以上有期徒刑的,应当执行二年以上方可减刑。有期徒刑减刑的起始时间自判决执行之日起计算。

　　“确有悔改表现或者有立功表现的,一次减刑不超过九个月有期徒刑;确有悔改表现并有立功表现的,一次减刑不超过一年有期徒刑;有重大立功表现的,一次减刑不超过一年六个月有期徒刑;确有悔改表现并有重大立功表现的,一次减刑不超过二年有期徒刑。

　　“被判处不满十年有期徒刑的罪犯,两次减刑间隔时间不得少于一年;被判处十年以上有期徒刑的罪犯,两次减刑间隔时间不得少于一年六个月。减刑间隔时间不得低于上次减刑减去的刑期。”

　　278.犯罪人员犯罪记录制度和末成年人犯罪记录封存制度

　　关键词

　　犯罪记录 封存制度

　　最高人民法院司法政策精神

　　二、犯罪人员犯罪记录制度的主要内容

　　(一)建立犯罪人员信息库

　　为加强对犯罪人员信息的有效管理,依托政法机关现有网络和资源,由

　　公安机关、国家安全机关、人民检察院、司法行政机关分别建立有关记录信

　　息库,并实现互联互通,待条件成熟后建立全国统一的犯罪信息库。

　　犯罪人员信息登记机关录入的信息应当包括以下内容:犯罪人员的基本

　　情况、检察机关(自诉人)和审判机关的名称、判决书编号、判决确定日期、

　　罪名、所判处刑罚以及刑罚执行情况等。

　　(二)建立犯罪人员信息通报机制

　　人民法院应当及时将生效的刑事裁判文书以及其他有关信息通报犯罪人

　　员信息登记机关。

　　监狱、看守所应当及时将《刑满释放人员通知书》寄送被释放人员户籍

　　所在地犯罪人员信息登记机关。

　　县级司法行政机关应当及时将《社区服刑人员矫正期满通知书》寄送被

　　解除矫正人员户籍所在地犯罪人员信息登记机关。

　　国家机关基于办案需要,向犯罪人员信息登记机关查询有关犯罪信息,

　　有关机关应当予以配合。

　　(三)规范犯罪人员信息查询机制

　　公安机关、国家安全机关、人民检察院和司法行政机关分别负责受理、

　　审核和处理有关犯罪记录的查询申请。

　　上述机关在向社会提供犯罪信息查询服务时,应当严格依照法律法规关

　　于升学、入伍、就业等资格、条件的规定进行。

　　辩护律师为依法履行辩护职责,要求查询本案犯罪嫌疑人、被告人的犯

　　罪记录的,应当允许,涉及未成年人的犯罪记录被执法机关依法封存的除外。

　　(四)建立未成年人犯罪记录封存制度

　　为深入贯彻落实党和国家对违法犯罪未成年人的“教育、感化、挽救”

　　方针和“教育为主、惩罚为辅”原则,切实帮助失足青少年回归社会,根据

　　刑事诉讼法的有关规定,结合我国未成年人保护工作的实际,建立未成年人

　　轻罪犯罪记录封存制度,对于犯罪时不满十八周岁,被判处五年有期徒刑以

　　下刑罚的未成年人的犯罪记录,应当予以封存。犯罪记录被封存后,不得向

　　任何单位和个人提供,但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进

　　行查询的除外。依法进行查询的单位,应当对被封存的犯罪记录的情况予以

　　保密。

　　执法机关对未成年人的犯罪记录可以作为工作记录予以保存。

　　(五)明确违反规定处理犯罪人员信息的责任

　　负责提供犯罪人员信息的部门及其工作人员应当及时、准确地向犯罪人

　　员信息登记机关提供有关信息。不按规定提供信息,或者故意提供虚假、伪

　　造信息,情节严重或者造成严重后果的,应当依法追究相关人员的责任。

　　负责登记和管理犯罪人员信息的部门及其工作人员应当认真登记、妥善

　　管理犯罪人员信息。不按规定登记犯罪人员信息、提供查询服务,或者违反

　　规定泄露犯罪人员信息,情节严重或者造成严重后果的,应当依法追究相关

　　人员的责任。

　　使用犯罪人员信息的单位和个人应当按照查询目的使用有关信息并对犯

　　罪人员信息予以保密。不按规定使用犯罪人员信息,情节严重或者造成严重

　　后果的,应当依法追究相关人员的责任。

　　279.未成年人犯罪记录封存制度

　　关键词

　　犯罪记录封存 未成年人

　　最高人民法院司法政策精神

　　第一条 为了贯彻对违法犯罪未成年人教育、感化、挽救的方针,加强

　　对未成年人的特殊、优先保护,坚持最有利于未成年人原则,根据刑法、刑

　　事诉讼法、未成年人保护法、预防未成年人犯罪法等有关法律规定,结合司

　　法工作实际,制定本办法。

　　第二条 本办法所称未成年人犯罪记录,是指国家专门机关对未成年犯

　　罪人员情况的客观记载。应当封存的未成年人犯罪记录,包括侦查、起诉、

　　审判及刑事执行过程中形成的有关未成年人犯罪或者涉嫌犯罪的全部案卷材

　　料与电子档案信息。

　　第三条 不予刑事处罚、不追究刑事责任、不起诉、采取刑事强制措施

　　的记录,以及对涉罪未成年人进行社会调查、帮教考察、心理疏导、司法救

　　助等工作的记录,按照本办法规定的内容和程序进行封存。

　　第四条 犯罪的时候不满十八周岁,被判处五年有期徒刑以下刑罚以及

　　免予刑事处罚的未成年人犯罪记录,应当依法予以封存。

　　对在年满十八周岁前后实施数个行为,构成一罪或者一并处理的数罪,

　　主要犯罪行为是在年满十八岁周岁前实施的,被判处或者决定执行五年有期

　　徒刑以下刑罚以及免予刑事处罚的未成年人犯罪记录,应当对全案依法予以

　　封存。

　　第五条 对于分案办理的未成年人与成年人共同犯罪案件,在封存未成

　　年人案卷材料和信息的同时,应当在未封存的成年人卷宗封面标注“含犯罪

　　记录封存信息”等明显标识,并对相关信息采取必要保密措施。对于未分案

　　办理的未成年人与成年人共同犯罪案件,应当在全案卷宗封面标注“含犯罪

　　记录封存信息”等明显标识,并对相关信息采取必要保密措施。

　　第六条 其他刑事、民事、行政及公益诉讼案件,因办案需要使用了被

　　封存的未成年人犯罪记录信息的,应当在相关卷宗封面标明“含犯罪记录封

　　存信息”,并对相关信息采取必要保密措施。

　　第七条 未成年人因事实不清、证据不足被宣告无罪的案件,应当对涉

　　罪记录予以封存;但未成年被告人及其法定代理人申请不予封存或者解除封

　　存的,经人民法院同意,可以不予封存或者解除封存。

　　第八条 犯罪记录封存决定机关在作出案件处理决定时,应当同时向案

　　件被告人或犯罪嫌疑人及其法定代理人或近亲属释明未成年人犯罪记录封存

　　制度,并告知其相关权利义务。

　　第九条 未成年人犯罪记录封存应当贯彻及时、有效的原则。对于犯罪

　　记录被封存的未成年人,在入伍、就业时免除犯罪记录的报告义务。

　　被封存犯罪记录的未成年人因涉嫌再次犯罪接受司法机关调查时,应当

　　主动、如实地供述其犯罪记录情况,不得回避、隐瞒。

　　第十条 对于需要封存的未成年人犯罪记录,应当遵循《中华人民共和

　　国个人信息保护法》不予公开,并建立专门的未成年人犯罪档案库,执行严

　　格的保管制度。

　　对于电子信息系统中需要封存的未成年人犯罪记录数据,应当加设封存

　　标记,未经法定查询程序,不得进行信息查询、共享及复用。

　　封存的未成年人犯罪记录数据不得向外部平台提供或对接。

　　第十一条 人民法院依法对犯罪时不满十八周岁的被告人判处五年有期

　　徒刑以下刑罚以及免予刑事处罚的,判决生效后,应当将刑事裁判文书、《犯

　　罪记录封存通知书》及时送达被告人,并同时送达同级人民检察院、公安机

　　关,同级人民检察院、公安机关在收到上述文书后应当在三日内统筹相关各

　　级检察机关、公安机关将涉案未成年人的犯罪记录整体封存。

　　第十二条 人民检察院依法对犯罪时不满十八周岁的犯罪嫌疑人决定不

　　起诉后,应当将《不起诉决定书)、《犯罪记录封存通知书》及时送达被不起

　　诉人,并同时送达同级公安机关,同级公安机关收到上述文书后应当在三日

　　内将涉案未成年人的犯罪记录封存。

　　第十三条 对于被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的未成

　　年罪犯,依法实行社区矫正,执行地社区矫正机构应当在刑事执行完毕后三

　　日内将涉案未成年人的犯罪记录封存。

　　第十四条 公安机关、人民检察院、人民法院和司法行政机关分别负责

　　受理、审核和处理各自职权范围内有关犯罪记录的封存、查询工作。

　　第十五条 被封存犯罪记录的未成年人本人或者其法定代理人申请为其

　　出具无犯罪记录证明的,受理单位应当在三个工作日内出具无犯罪记录的

　　证明。

　　第十六条 司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定查询犯罪记

　　录的,应当向封存犯罪记录的司法机关提出书面申请,列明查询理由、依据

　　和使用范围等,查询人员应当出示单位公函和身份证明等材料。

　　经审核符合查询条件的,受理单位应当在三个工作日内开具有/无犯罪

　　记录证明。许可查询的,查询后,档案管理部门应当登记相关查询情况,并

　　按照档案管理规定将有关申请、审批材料、保密承诺书等一同存入卷宗归档

　　保存。依法不许可查询的,应当在三个工作日内向查询单位出具不许可查询

　　决定书,并说明理由。

　　对司法机关为办理案件、开展重新犯罪预防工作需要申请查询的,封存

　　机关可以依法允许其查阅、摘抄、复制相关案卷材料和电子信息。对司法机

　　关以外的单位根据国家规定申请查询的,可以根据查询的用途、目的与实际

　　需要告知被查询对象是否受过刑事处罚、被判处的罪名、刑期等信息,必要

　　时,可以提供相关法律文书复印件。

　　第十七条 对于许可查询被封存的未成年人犯罪记录的,应当告知查询

　　犯罪记录的单位及相关人员严格按照查询目的和使用范围使用有关信息,严

　　格遵守保密义务,并要求其签署保密承诺书。不按规定使用所查询的犯罪记

　　录或者违反规定泄露相关信息,情节严重或者造成严重后果的,应当依法追

　　究相关人员的责任。

　　因工作原囚获知未成年人封存信息的司法机关、教育行政部门、未成年

　　人所在学校、社区等单位组织及其工作人员、诉讼参与人、社会调查员、合

　　适成年人等,应当做好保密工作,不得泄露被封存的犯罪记录,不得向外界

　　披露该未成年人的姓名、住所、照片,以及可能推断出该未成年人身份的其

　　他资料。违反法律规定披露被封存信息的单位或个人,应当依法追究其法律

　　责任。

　　第十八条 对被封存犯罪记录的未成年人,符合下列条件之一的,封存

　　机关应当对其犯罪记录解除封存:

　　(一)在未成年时实施新的犯罪,且新罪与封存记录之罪数罪并罚后被决

　　定执行刑罚超过五年有期徒刑的

　　(二)发现未成年时实施的漏罪,且漏罪与封存记录之罪数罪并罚后被决

　　定执行刑罚超过五年有期徒刑的;

　　(三)经审判监督程序改判五年有期徒刑以上刑罚的;

　　被封存犯罪记录的未成年人,成年后又故意犯罪的,人民法院应当在裁

　　判文书中载明其之前的犯罪记录。

　　第十九条 符合解除封存条件的案件,自解除封存条件成立之日起,不

　　再受未成年人犯罪记录封存相关规定的限制。

　　第二十条 承担犯罪记录封存以及保护未成年人隐私、信息工作的公职

　　人员,不当泄漏未成年人犯罪记录或者隐私、信息的,应当予以处分;造成

　　严重后果,给国家、个人造成重大损失或者恶劣影响的,依法追究刑事责任。

　　第二十一条 涉案未成年人应当封存的信息被不当公开,造成未成年人

　　在就学、就业、生活保障等方面未受到同等待遇的,未成年人及其法定代理

　　人可以向相关机关、单位提出封存申请,或者向人民检察院申请监督。

　　第二十二条 人民检察院对犯罪记录封存工作进行法律监督。对犯罪记

　　录应当封存而未封存,或者封存不当,或者未成年人及其法定代理人提出异

　　议的,人民检察院应当进行审查,对确实存在错误的,应当及时通知有关单

　　位予以纠正。

　　有关单位应当自收到人民检察院的纠正意见后及时审查处理。经审查无

　　误的,应当向人民检察院说明理由;经审查确实有误的,应当及时纠正,并

　　将纠正措施与结果告知人民检察院。

　　第二十三条 对于2012年12月31日以前办结的案件符合犯罪记录封

　　条件的,应当按照本办法的规定予以封存。

　　第二十四条 本办法所称“五年有期徒刑以下”含本数。

　　第二十五条 本办法由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法

　　部共同负责解释。

　　第二十六条 本办法自2022年5月30日起施行。

　　280.上一级人民法院同意在法定刑以下判处刑罚的法律文书

　　制作

　　关键词

　　受贿罪 裁判文书

　　《刑事审判参考》指导案例

　　周标受贿案(《刑事审判参考》指导案例第1017号)

　　裁判要点:上一级人民法院同意在法定刑以下判处刑罚的,可

　　以不制作裁定文书,但应当制作书面报告层报最高人民法院核准。

　　(二)上一级人民法院同意在法定刑以下判处刑罚的,可以不制作裁定文

　　书,但应当制作书面报告层报最高人民法院核准

　　对于上一级人民法院同意原判的,应当以何种形式逐级报请最高人民法

　　院核准,实践中意见分歧较大,主要存在以裁定和以书面报告两种形式的

　　意见。

　　我们认为,上一级人民法院同意原判的,不必作出裁定,但应当制作书

　　面报告层报最高人民法院核准。主要理由如下:首先,根据刑法第六十三条

　　第二款的规定,只有最高人民法院有权核准在法定刑以下判处刑罚的判决、

　　其他上一级人民法院没有实质意义上的核准权,只是在层报过程中起到“把

　　关”作用,没有制作同意原判裁定的法理依据。其次,如上一级人民法院都

　　可以作出同意原判的裁定,那么最高人民法院是核准原审判决还是其上一级

　　人民法院的裁定,容易引起混乱。最后,2013年施行的《最高人民法院关于

　　适用(中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》(以下简称《解释》)第三百三

　　十六条规定,上一级人民法院复核下级法院未上(抗)诉法定刑以下判处刑

　　罚的案件,同意原判的,应当书面层报最高人民法院核准;不同意的,应当

　　裁定发回重新审判。该规定对上一级人民法院何种情况下适用裁定进行了明

　　确的限定,同意原判的应当以书面报告形式层报最高人民法院核准。《解释》

　　出台后,有必要依照《解释》的规定对此类问题进行统一和规范。

　　281.二审期间因刑法修改及司法解释出台导致罚金刑标准发生

　　变化的应如何处理

　　关键词

　　受贿罪 上诉不加刑

　　《刑事审判参考》指导案例

　　李明辉受贿案(《刑事审判参考》指导案例第1146号)

　　裁判要点:根据刑法及司法解释的适用原则以及其中蕴含的有

　　利于被告人的精神,修正后刑法及相关司法解释较旧法比较是轻法

　　时,应当整体适用新法。而并处罚金是贪污贿赂犯罪的法定刑构成

　　中不可拆分的一部分,不具有独立的溯及力。主刑、附加刑分别适

　　用新、旧法是对刑法条文完整性的侵害,同时也违背了罪刑法定

　　原则。

　　(一)二审期间应当整体适用刑法修正案(九)和最高人民法院、最高人

　　民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称

　　《解释》)进行量刑

　　关于刑法的溯及力,刑法第十二条明确规定了从旧兼从轻原则。而对于

　　司法解释的溯及力问题,学术界历来有争论。《最高人民法院、最高人民检察

　　院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》(以下简称《规定》)第二条

　　指出:“对于司法解释实施前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解

　　释施行后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定办理。”第三条

　　指出:“对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时已有相关司法解释,依

　　照行为时的司法解释办理,但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利

　　的,适用新的司法解释。”上述规定一方面明确了司法解释对施行前的行为是

　　适用的,有别于刑法原则上不测及既往的效力:另一方面也明确了司法解释

　　适用的从轻原则。

　　根据刑法及司法解释的适用原则以及其中殖含的有利于被告人的精神,

　　交灭引用新、旧刑法的不同法条在司法实践已经得到确认。例如,《最高人民

　　法院关于(中华人民共和国刑法修正案(八)》时间效力问题的解释》中规

　　定了关于普通累犯适用修正前刑法第六十五条的规定。关于坦白适用修正后

　　刑法第六十七条的规定,不难想象,如果一被告人同时具备上述两种情节时,

　　判决中必须分别适用新、旧刑法。但是交叉引用新、旧法应当以罪刑式法条

　　为最基本的单位,不能继续进行拆分。法条作为刑法条文最基础的单位,相

　　对独立并完整,作为条文内部的罪状、法定刑的概念、文字、数字并没有独

　　立的意义。在评价修正后刑法及(解释》是轻法的同时,已经包含了并处罚

　　金刑这一情形。因而,并处罚金是贪污贿赂犯罪的法定刑构成中不可拆分的

　　一部分,不具有独立的溯及力。主刑、附加刑分别适用新、旧法是对刑法条

　　文完整性的侵害,同时也违背了罪刑法定原则。

　　刑法条文的整体适用也是罪责刑相适应原则的要求。贪污贿赂犯罪属于

　　贪利型犯罪,基于“刑罚应当尽量与犯罪的性质相似”的原则,为了加大对

　　腐败犯罪的经济处罚力度,提高腐败犯罪的经济成本,刑法修正案(九)增

　　加了贪污贿赂犯罪的罚金刑规定。自由刑和财产刑的组合共同构成了贪污贿

　　赂犯罪的刑罚体系,共同承担刑罚的惩罚与预防功能。如果仅选择主刑而不

　　附加并处罚金,则会破坏犯罪与刑罚之间、主刑与附加刑之间的内在平衡关

　　系,也会造成对被告人不当的双重从轻处罚,影响刑罚效果。

　　讨论中还有观点认为,本案的附加刑可以适用修正后刑法,但是对于罚

　　金的幅度不必适用《解释》,即适用新法旧解释,根据《最高人民法院关于适

　　用财产刑若干问题的规定),综合考虑犯罪情节和被告人缴纳罚金的能力,在

　　财产刑部分改判“并处罚金人民币一万元”。

　　我们认为,在确定整体适用修正后刑法、对被告人并处罚金的基础上,

　　应当同时适用《解释》第十九条关于罚金幅度的规定。首先,《最高人民法院

　　关于适用财产刑若干问题的规定》第二条与《解释》第十九条并不是新、旧

　　解释的关系,而是一般性规定与特殊规定的关系。对贪污贿赂犯罪并处罚金

　　是刑法修正案(九)在量刑上作出的调整,之前并无相关司法解释,因而根

　　据《规定》第二条和《解释》第十九条具有溯及力;其次,司法解释是对司

　　法工作中具体应用法律问题的解释,具有依附于法律的溯及力。就本案而言,

　　《解释》第一条、第十九条共同构成对刑法第三百八十三条第一款第一项罪刑

　　关系的解释,既然刑法条文不可以割裂适用,《解释》这两条也不可以分开适

　　用。因而,对本案被告人应当在“十万元以上五十万元以下”的幅度内并处

　　罚金。

　　(二)二审提高财产刑并不违背上诉不加刑的原则

　　上诉不加刑作为刑事诉讼的一项特殊原则,被视为国家对于刑事被告人

　　上诉的司法承诺,旨在保障被告人依法享有上诉权,使其不至于因为害怕上

　　诉后有可能被加重刑罚而放弃上诉权,从而确保上诉审制度不致成为虚设,

　　因而被称为“保障被告人上诉权的基石”。对上诉不加刑原则,《最高人民法

　　院关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法)的解释》第三百二十五条①第一款

　　第七项作出了明确规定:“原判事实清楚,证据确实、充分,但判处的刑罚畸

　　轻、应当适用附加刑而没有适用的,不得直接加重刑罚、适用附加刑,也不

　　得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。”《最高人民法院

　　关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重附加刑的批复》（已废止）

　　也强调,“第一审人民法院没有判处附加刑的,第二审人民法院判决改变罪名

　　后,不得判处附加刑;第一审人民法院原判附加刑较轻的,第二审人民法院

　　不得改判较重的附加刑,也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法

　　院重新审理”。可见,上诉不加刑原则实质是国家为了保障刑事被告人的诉讼

　　权利而对刑罚权、审判权作出的一种让渡,因而上文所述的刑法条文整体适

　　用的实体正当性并不能当然地成为二审加重财产刑的理由,还应当从程序价

　　值上进行分析。

　　从上诉不加刑原则的设立本意和内在价值分析,其核心是“不得加重刑

　　罚”。上文中刑事诉讼法的解释和批复都强调了附加刑的加重同样也是加重刑

　　罚,因而问题的实质在于主刑和附加刑并存时刑罚轻重的比较。

　　刑法修正前后对同一罪名主刑和附加刑的规定可能存在以下几种变化情

　　形:第一种情形是主刑不变、附加刑变化或者附加刑不变、主刑变化;第二

　　种情形是主刑、附加刑发生同向变化,即同时变重或同时变轻。上述两种情

　　形下刑罚的轻重比较一目了然。第三种情形则是主刑、附加刑发生逆向变化,

　　即主刑变重,附加刑变轻或者附加刑变重,主刑变轻。在这种情形下,刑罚

　　轻重的比较原则上应当以主刑为比较对象。这是因为:首先,主刑包括生命

　　刑和自由刑,附加刑包括财产性和资格刑,主刑剥夺的是犯罪人更根本更重

　　要的权利。现代社会的基本价值观也决定了在刑罚体系中,生命刑重于自由

　　刑,自由刑重于财产刑、资格刑;其次,主刑是刑罚体系的主干,是国家惩

　　治犯罪的主要措施。主刑的轻重是区分轻罪与重罪的主要标准,体现了国家

　　对犯罪否定性评价的尺度和等级。因此,一般情况下,应当以主刑是否加重

　　来判断刑罚是否加重。结合本案情形,二审将主刑从一审判决的有期徒刑十

　　年减为二年六个月,将附加刑从一审的没收财产1万元增加为罚金10万元,

　　是不违背上诉不加刑原则的。

　　本案中,二审法院根据《解释》的规定,在大幅度减轻被告人主刑的情

　　况下,结合被告人受贿数额及犯罪情节,对被告人并处罚金人民币10万元是

　　正确的。

　　①本条现为《最高人民法院关于适用(中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》(法释(2021)1

　　号)第四百零一条。

　　（袁长伦，安徽金亚太律师事务所律师，财产犯罪辩护部主任，西北政法大学刑法硕士，退休法官，15212781535）