聚焦｜《囧妈》网播，是福是祸？

　　同时，《囧妈》制片方欢喜传媒集团有限公司（以下简称欢喜传媒）公告称，于2020年1月23日，公司全资附属公司欢欢喜喜与北京字节跳动网络技术有限公司订立合作协议，欢欢喜喜及字节跳动将于在线视频相关的多个领域展开合作，字节跳动将向欢欢喜喜最少支付人民币6.3亿元作为代价。

　　此消息一出，广大观众表示十分满意。足不出户就能免费观看最新院线电影，算是给在疫情阴霾下愤懑、恐慌却也百无聊赖的人们带来一丝欣喜，不仅赞叹字节跳动“大气”，也自觉“欠徐峥一张电影票”，二者顺势攒了一波口碑。片方欢欢喜喜收回成本不说，由于得到了观众的认可，欢喜传媒的股价直线拉升，当日涨幅超过43%；同时，头条系APP的下载量攀升，其带来的广告效益不容小觑。

　　

　　看似多方受益的危机应对措施，却动了院线行业的蛋糕。1月24日当天，浙江省电影行业发布了《关于电影<囧妈>网络首播的紧急声明》，直接指出“这次欢喜传媒出品的电影《囧妈》互联网首播的行为是一种破坏行业基本规则的行为”。

　　

　　随后，全国各地23家院线公司联名（现已增加至32家），提请国家电影局市场处紧急叫停《囧妈》互联网免费首播的行为、取缔电影院以外各类“零窗口期”的放映模式，并指出如欢喜传媒执意如此，院线公司后续将对欢喜传媒及徐峥出品的电影作品予以一定程度的抵制，并保留其针对欢喜传媒违反《影片分账发行放映合同》的追诉权利。

　　院线公司愤怒的原因很简单，无非是认为《囧妈》网播导致其前期宣发费用和电影票房分帐款打了水漂，同时也是害怕该行为一旦开了先河，将会有不少院线电影效仿，届时院线公司将面临更大的经济损失。

　　院线公司担心的事情很快就发生了。据悉，情人节档的院线电影同样由于疫情撤档，其中，由甄子丹主演的电影《肥龙过江》正式宣布改在2月1日于爱奇艺以付费超前点映的模式播出，腾讯视频联合播出。

　　那么，国家电影局能否如这些院线公司所愿叫停《囧妈》网播行为呢？院线公司因此遭受的损失应如何弥补？内参叔试作以下分析。

　　二、国家电影局能否改变局势

　　从院线公司向国家电影局市场处提交的《关于提请主管部门规范电影窗口期的紧急请示》（以下简称《请示》）中可以看出，院线公司提请国家电影局叫停《囧妈》网播的一大重要原因是认为该行为破坏了行业基本规则，其理由如下：“作为一部院线电影，《囧妈》绕开传统院线影院，临时改为网络在线首播并且免费，意味着现行的电影公映窗口期已被击碎，对于影院营收和行业多年来培养的付费模式相左，是对现行中国电影产业及发行机制的践踏和蓄意破坏，会起到破坏性的带头作用。”

　　《请示》中所提到的行业基本规则应是指保证电影发行窗口期。对于主流电影，行业一贯的发行方式是先在院线上映，电影在影院下线后，才能通过网络、电视等其他方式播出，而在院线上映的这段时间则被称为电影发行窗口期。窗口期的存在主要是为保证院线公司的收益。目前，电影片方和院线公司的收入主要来源于票房，《国家新闻出版广电总局电影局关于调整国产影片分账比例的指导性意见》指出，国产分账影片的分账比例，制片方原则上不低于43%、影院一般不超过50%。也就是说，一张电影票其中一半的收益将归入影院。若没有窗口期，电影直接通过网络播出，不论是否付费，均有产生盗版的风险，很多观众通过其他渠道观看电影后，将不再专门去电影院看电影，院线公司的收益就会大大减少。

　　从该角度上说，《囧妈》网播的行为的确违背了行业惯例。然而，在我国现行的法律、行政法规、地方性法规等法律文件中，并未对电影发行窗口期作出明文规定。国家电影局作为行政机关，其若叫停网络播出，相当于限制了制片方的电影发行权，而具体行政行为的作出须以法律、行政法规或地方性法规等为依据。在欢欢喜喜网络发行《囧妈》并未违反上述规定的情况下，国家电影局仅依据行业惯例，无权叫停《囧妈》网络播出。

　　三、欢喜传媒与院线公司的恩怨何解

　　电影《囧妈》从制作、发行到撤档，最终决定网播，与各方签订了诸多协议，以下内参叔将从几个重要协议出发进行讨论。

　　（一）欢欢喜喜与字节跳动签订的合作协议

　　先来认定欢欢喜喜与字节跳动签订的合作协议的效力。《合同法》第五十二条规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。院线公司作为合同第三人，其利益因此受损是显而易见的，但是，内参叔认为，欢欢喜喜与字节跳动的行为并不构成恶意串通。由于疫情何时结束不得而知，电影重新上映的时间也是难以预估，收益无法产生，在这期间，制片方还面临着电影资源被泄露导致全盘皆输的风险，因此，对于制片方来说，将影片“卖”给字节跳动，可以很好地回收成本、回笼资金。对于字节跳动来说，出资购买《囧妈》的播放权是扩大为头条系APP用户群的重要举措，同时也为字节跳动短视频平台的进一步建设奠定基础。基于此，合同双方在订立合同时，均是为自家减少损失或增加合法收益为出发点，并无证据显示其存在损害院线公司利益的恶意。该合作协议是合法有效的。

　　国家电影局管不了，欢欢喜喜与字节跳动签订的合作协议也有效，阻止《囧妈》网络播出是不太可能了。院线公司的损失到底如何弥补呢？

　　（二）欢欢喜喜与横店影业签订的《保底发行协议》

　　在众多院线公司中，比较特殊的是与欢欢喜喜签订了《保底发行协议》的横店影业。根据欢喜传媒的公告，双方于2019年11月《保底发行协议》中约定，欢喜传媒以总票房24亿元的价格将《囧妈》的保底发行权授权给横店影业，通过这笔交易，欢喜传媒将会提前获得不少于6亿元的保底收益。同时双方约定，横店影业将投入1.5亿元用于影片的宣发，暂定该电影于2020年1月在院线影院正式上映。关于支付时间，双方约定保底方于电影取得《电影公映许可证》前支付3亿元，取得《电影公映许可证》后7个工作日内支付1亿元。1月23日，欢喜传媒发布公告称，由于《囧妈》不能如《保底发行协议》约定于2020年大年初一首映，决定按《保底发行协议》之条款终止保底发行协议。

　　

　　由此可以看出，《囧妈》原定于2020年除夕上映，横店影业应已支付保底收益中的4亿元，同时其在影片宣发工作上也已投入大量资金。《保底发行协议》终止后，欢喜传媒是否已将4亿元退回并补偿了宣发费用，公告中并未说明。若双方在《保底发行协议》中约定了合同解除条款或在协商一致的基础上签订了终止协议，对横店影业的补偿依约定进行即可；但若双方并未就此达成一致，欢喜传媒即以其他方式发行电影，构成违约，横店影业可以追究《囧妈》制片方的违约责任。

　　（三）欢欢喜喜与其他院线公司签订的《影片分账发行合同》

　　对于其他院线公司来说，一般而言，电影上映前，制片方会与院线公司签订《影片分账发行合同》，对电影发行窗口期及票房分账比例等事由作出约定。然而受到疫情的影响，制片方纷纷选择撤档，待疫情结束后另择期上映，对此院线公司表示理解并接受，可以认为电影制片方与院线公司达成了变更合同的合意。

　　而欢欢喜喜在未与制片方达成合意的情况下，取消发行窗口期改为网络播出，该行为同样构成根本违约，院线公司可追究其违约责任。

　　但是，由于是受到疫情的影响，欢欢喜喜能否依不可抗力解除合同并免除责任，值得讨论。然而，新冠疫情被认定为不可抗力还是情势变更，学界并未给出明确定论。《民法总则》第一百八十条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。而《合同法》司法解释第二十六条规定的情势变更情形为：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。

　　在2003年“非典”疫情时期，北京市第二中级人民法院在《法律适用》发表的《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》一文中认为：“从法律上分析，我们认为，非典型肺炎作为一种突发性的异常事件，不仅当事人不能预见，而且具有广博医学知识的医学专家也无法预见；从其爆发至今，还没有有效的方法阻止其传播，甚至还没有确定确切的传染源；且到目前医学界还没有确定确切有效的治疗方法，因此，这种异常的事件，至少在目前，是人类无法预见、不可避免、不能克服的客观存在，其性质属于法律上规定的不可抗力事件，是一种自然灾害。”然而，在法院处理具体案件纠纷时，也有相当数量案件适用情势变更制度变更或解除合同。一般认为，“非典”疫情被认定为情势变更或是不可抗力，应当结合个案进行具体分析。同理，此次新冠疫情的发展情况与当年“非典”疫情相似，应同样围绕个案事实进行情势变更与不可抗力的认定及适用。

　　对此，内参叔认为，疫情对于合同产生的影响适用哪种情形，更有利于实现合同的公平正义、维护市场竞争秩序，才是我们更应该考虑的问题。根据《民法总则》、《合同法》及相关司法解释的规定，因不可抗力不能履行合同的，当事人可以解除合同，合同自通知到达对方时解除，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，即依形成权路径解除；而依情势变更制度，当事人应当请求人民法院变更或者解除合同，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除，即应形成诉权路径解除。韩世远教授认为，在不可抗力与情势变更的交叉场合，依形成诉权路径而非依形成权路径，实现合同解除目的，更利于确保裁判结果的公平妥当性，内参叔认同此种观点。因此，在疫情影响下，电影不能上映，影院不能开张，制片方和影院公司都会遭受损失，但是在后续电影可以重新上映、挽回损失的情况下，若制片方以不可抗力为由解除合同，对院线公司而言并不公平。因此，在双方不能形成合意的情况下，应当以情势变更为由，向法院提起诉讼，由法院裁判变更或者解除合同。

　　内参叔曰

　　此次徐峥将《囧妈》卖给字节跳动，可以说既保全了自己，也迎合了大众，唯独大大折损了院线公司的利益。尽管此次的损失可以通过法律手段进行弥补，但行业惯例被打破产生的连锁效应对院线的影响是不可预估的，而这才是引起院线公司愤怒的关键。缩短或取消电影窗口期，是推动电影发行放映方式变革的开创之举，还是置院线于不顾的背信弃义，内参叔也无法做出判断。不可否认的是，由于病毒的肆虐，电影放映线上和线下的博弈被迫开始，未来走向如何，还需进一步观察。

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