[检察日报]汤维建：聚焦我国民事诉讼法学所面对的基本课题和基本任务，理解与研究民

　　

　　诉权和审判权的关系、检察监督权与审判权的关系、社会参与权与审判权的关系、调解权与审判权的关系、执行权与审判权的关系，这五大关系模式，是我国民事诉讼法学所面对的基本课题和基本任务，这一课题和任务的聚焦点就是对审判权的精准调控和时代定位，其基本的表达方式就是对民事诉讼程序中的权力/权利配置模式进行重新描述和刻画。

　　当法理学界于20世纪90年代开始热议“中国法学向何处去”这一世纪性话题时，作为研究民诉法学的学者，我自然也开始对应地思考“中国民事诉讼法学向何处去”的问题。思考的初步成果是我写成了一篇文章——《市场经济与民事诉讼法学的展望》，在该文中，我探讨了“摆正实体法与程序法的关系”“以诉讼权利为本位，重塑民事诉讼法的理论体系”“研究民事诉讼制度的目的”“研究民事诉讼程序的价值”等十大问题。在这篇文章中，我使用了“目的论”“价值论”和“模式论”等更具哲学意味的范畴，意在于从法哲学层面构筑中国特色的民诉法学理论话语体系。2012年民事诉讼法修改前夕，我发表了一篇文章《论〈民事诉讼法〉全面修改的主要议题》。在该文中，我提出要围绕法院的审判权形成五对关系范畴进行修法研究，这就是诉权和审判权的关系、检察监督权与审判权的关系、社会参与权与审判权的关系、调解权与审判权的关系、执行权与审判权的关系。到了这个阶段，我对中国特色社会主义民事诉讼法学理论体系的认知已经趋于明晰和稳定，此后我所有的研究都没有超出也没有改变由此所形成的基本框架。

　　我国民事诉讼法学的基本课题和基本任务

　　基于以上分析，笔者认为，以下五大关系模式，是我国民事诉讼法学所面对的基本课题和基本任务，其聚焦点就是对审判权的精准调控和时代定位，其基本的表达方式就是对民事诉讼程序中的权力/权利配置模式进行重新描述和刻画。

　　一是诉权和审判权的关系模式。笔者认为，在诉权和审判权的关系模式之设置和构建中，以折中精神为旨归的中庸思想具有方法论上的用武之地。但与此同时，在剔除两大诉讼模式不足时，要审慎地筛选出其各自所具有的“真理的颗粒”，从而实现优势对接，形成具有综合优势的第三道路，这就是在“否定之否定”后螺旋式上升而形成的协同主义模式。

　　二是检察监督权与审判权的关系模式。检察机关是宪法所规定的法律监督机关，其司法权能的具体表现乃是检察监督权。我国的民事检察监督制度如今在民事诉讼法上得到了全面体现，一个涵盖诉前监督、诉中监督、诉后监督以及执行监督的制度体系彰显着中国特色和本土元素。有很多迹象表明，我国的民事检察监督制度在一定程度上具有世界性的引领价值。如何将检察监督元素融入传统民事诉讼法学的教科书之中，是我们共同面临的一大研究课题。

　　三是社会参与权与审判权的关系模式。司法的民主化是司法改革的主旋律之一。如何实现司法的民主化呢？最为核心、最为直接的司法民主化方法便是人民对司法的参与，即司法的“公众参与”。在司法的公众参与下，司法的政策形成机能得以显现出来，司法造法的正当化机制由此孕育而成。也正是在司法的公众参与下，司法的公信力得以提升，司法的结果获得了更加普遍的尊重和尊崇，司法的权威得到了强化。民事诉讼中的社会参与权范围较为广泛，我国立法所规定的支持起诉原则，以及在我国司法改革中出现的检察机关的听证制度、人民监督员制度等制度，均属此范围。但在种种社会参与权中，最为重要的也是诉讼体制内的社会参与权，就是人民的陪审权。

　　四是调解权与审判权的关系模式。被誉为东方经验的调解制度在我国民事诉讼法的规范体系中占据着极为重要的地位。调解制度不仅为我国民事诉讼法发挥解纷功能立下了汗马功劳，同时也为世界范围内的司法ADR制度的繁盛局面之形成提供了文化学上的重要启迪。但现在有观点认为要推行强制调解前置主义的立法原则。笔者认为这样的提法需加斟酌。之所以会出现这样的观念和主张，一个极重要的原因便是，混淆了传统调解制度与现代调解制度的根本区别。应当说，这是机械形而上学观点的体现，没有体现出与时俱进的辩证唯物主义的哲学品格。可见，明确现代调解制度与传统调解制度的联系与区别，是构建调解制度体系的逻辑前提和基本出发点，也是构建现代型中国特色调解制度的指导方针和行动指南。在构建和谐社会和依法治国的背景下，我国目前所强调的调解，应当是回应型的调解，而非压制型的调解，甚至也非单纯的法制型调解。事实上，回应型的调解模式业已涵盖了法制型的调解模式，前者是对后者的某种超越。以尊重权利为基础、以程序正义为导向的现代调解制度更值得理论上的证成。

　　五是执行权与审判权的关系模式。执行与审判的关系模式并非静止不变的，相反，它们之间所形成的既对立又统一的关系，会随着司法实践的需要而发生变化。目前，执行权和审判权的关系模式已经进入了执行权与审判权并存型模式的发展阶段。在该阶段，执行权和审判权的制度精神已显然分道扬镳，二者所贯彻的程序原理已判然有别，这种差异性在权力运作主体和运作程序等诸多方面都客观地存在，强制执行法的单独制定不仅是执行权的独立性所需，也是审判权的自律性所需。在执行体制改革中，实践表明，内置式并行模式仍不畅通与彻底，需要改变为外挂式并行模式。在外挂式并行模式中，法院回归于宪法所确立的审判机关的本原，而执行权则从审判权领域退出，在广义的司法权范畴构架内，归属于司法行政权的作用领域。

　　对民事诉讼法的对接性研究

　　我研习程序法已经30余年。30多年来，我总结出一个理解和研究民事诉讼法的基本“经验”或体会，这就是要进行对接性研究，防止研究方法和研究视角的单一性局限。

　　一是注释法学和理论法学的对接。注释法学是我国民事诉讼法学起步的叩门之砖，为我国民事诉讼法学的后续发展奠定了扎实基础。但注释法学有原地踏步、缺乏批判精神的弊端，理论法学的研究有助于克服注释法学的局限性。如果说1982年试行民事诉讼法至1991年正式颁行民事诉讼法这段时间，主要以注释法学为我国民诉法学的研究方法，那么，从1991年民事诉讼法发端至今，便走上我国民事诉讼法学的理论法学研究之路。理论法学重在探索民事诉讼法发展的基本规律和发展方向，围绕民事诉讼的目的论、价值论、模式论这“新三论”，展开对民事诉权论、诉讼标的论、诉讼法律关系论等传统基石范畴的反思性研究，以期达到不断更新民事诉讼法学的目的。

　　二是实体法与程序法的对接。我国民事诉讼法颁行于1982年，而作为民法典胚胎的民法通则则是到了1986年才予以颁行，由此在实体法和程序法的关系上，我国形成了独具一格的“先程序法、后实体法”的格局。这不仅说明了程序法离开实体法也能够独立存在，同时也佐证了程序法对实体法的生成、发展和完善具有能动的推动作用。然而，无论程序法能动作用表现得如何淋漓尽致，一个无法回避的现实乃是，实体法为程序法不断提出新的课题、新的要求，这些新课题、新要求都需要程序法加以配合和配套。

　　三是传统法学和现代法学的对接。自传统的民事诉讼法发展到现代的民事诉讼法阶段，民事诉讼法学也在同时进行着传统法学和现代法学的更新换代。例如，传统的诉讼标的理论遭到了新诉讼标的理论的挑战，囿于实体法或诉讼法藩篱所形成的私法诉权说、公法诉权说、二元诉权说等传统诉权理论正逐渐被宪法诉权说这一现代性诉权理论所取代，奠基于实体法间架结构分析基础上所形成的证明责任分配规范说也显示出它的局限性，基于证据距离、举证能力、盖然性、弱者保护等价值考量的证明责任分配实质标准说脱颖而出，等等。无论从宏观、中观还是从微观上看，这种由现代民事诉讼法学“接管”和改造传统民事诉讼法学的趋势都可以很明显地看出来。

　　四是中国法和域外法的对接。我国今天的民事诉讼法学能够繁荣至此，其中一个方法论上的成因就是借鉴域外法的立法经验和理论研究成果。然而，我国民事诉讼法学绝非照搬照抄的产物，我国民事诉讼法存在的固有优势彰显着中国特色和持久的生命价值。在笔者看来，我国民事诉讼法存在五大优势或五大特征：客观真实的价值观、职权主义的模式观、两便原则的诉讼观、调判结合的技术观和检察监督的控权观。这五大制度性优势恰恰是我国本土资源下的产物，与我国的传统诉讼文化、马锡五审判方式、枫桥经验的倡导、司法的人民性立场以及国家权力的宪法结构等因素密不可分。在现代民事诉讼法的发展格局中，中国民事诉讼法的这五大优势正在发挥着引领作用。

　　五是程序工具主义和程序本位主义的对接。在中国当下民事诉讼法学的研究中，既要摈弃传统程序工具主义的负面意涵，又要防止对程序本位主义做绝对化、单一性的理解与墨守。更加符合中国国情以及发展趋势的做法应当是将程序工具主义与程序本位主义有机结合起来。中国民事诉讼法学现代化转向的最为重要的指标性特征，便是树立程序哲学观的二元并存论，辩证地理解与坚持程序工具主义与程序本位主义的理论旨趣和功能依归。

　　六是诉讼法理与非讼法理的对接。民事诉讼程序与非讼程序的交错适用论，基本内容是打破传统的“诉讼程序”与“非讼程序”的“二分法”，以解决具体民事案件的实际需要为目的，充分发掘和重新配置两大类别程序结构的内在原理及其相互关系，使之产生适用于任何民事案件的尽可能多的审理方式。诉讼法理和非讼法理交错适用论给我们带来的启示是，第一，中国民事诉讼法中所残存的非讼成分，尤其是其中的行政属性的成分，应当尽可能进行诉讼化和司法化的改造。第二，诉讼程序和多元化纠纷解决机制应当置于统一的程序框架下加以统筹研究，而不宜割裂化研究。第三，诉讼法理和非讼法理有着不同的适用领域。诉讼法理主要适用于私益型纠纷，非讼法理主要适用于公益型纠纷的代表人诉讼或诸如家事诉讼的身份法诉讼等规模型诉讼、金融诉讼等经济法诉讼、劳动诉讼等社会法诉讼。

　　七是证据法与程序法的对接。如果套用传统的诉的分层理论范畴，可以认为，在现代意义的民事诉讼中，诉有三层含义，其中程序意义上的诉具有本位性和基础性，实体意义上的诉和事实（证据）意义上的诉都栖息于程序意义上的诉之上，程序意义上的诉乃是实体意义上的诉和事实（证据）意义上的诉的母体。民事诉讼法是规范程序意义上的诉的，民事实体法是实体意义上的诉的作用对象，而调整事实（证据）意义上的诉的法律规范应当是证据法。从这个意义上说，在现代民事诉讼的规范体系构架中，证据法确有独立存在的必要。在我国倡导单独建立民事证据法，其意义绝非仅仅限定于其篇幅的大小或者内容的繁简，而更在于它昭示着一个新型的法律体系构架的形成，标志着一个迥异于传统的诉讼构架的形成。

　　（作者汤维建，系中国人民大学法学院教授、博士生导师。本文为中国检察出版社2022年10月出版的《民事诉讼法学精论》一书自序，有删节，标题为编者所加。原文刊载于《检察日报》2022年12月20日第3版）

　　原文链接：[检察日报]汤维建：聚焦我国民事诉讼法学所面对的基本课题和基本任务，理解与研究民事诉讼法，需要—— 把握五大关系模式　开展对接性研究

　　（责任编辑：霍星宇）