CLSCI法学期刊2020年第5期要目汇编（一）

　　编者按：北大法律信息网（北大法宝）陆续推出2020年法学专刊、高校学报（法学文章）及社科类综合刊（法学文章）月度目录盘点。核心范围参考CLSCI、CSSCI（含扩展版）及北大中文核心评价标准。因篇幅所限，分期推送，本期推送已出刊的8家期刊2020年第5期要目，顺序与CLSCI一致。

　　《 法学 研究》2020年第5期要目

　　（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）

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　　【专论】

　　1.法学研究新范式：计算法学的内涵、范畴与方法

　　作者：申卫星；刘云（清华大学法学院）

　　内容提要：信息技术的本质是计算。计算的内涵已经超越传统的数学运算，扩展到逻辑推理乃至成为观察世界的一种方法论。计算法学是传统法学面对“计算无处不在”的时代现象和“计算主义”认识论所形成的一种新范式。计算法学是基于计算的对象、方法以及能力等方面的差异而产生不同的法律问题以及与法律相关的技术问题，从而融入计算思维研究法律问题，利用计算方法开展法律大数据分析，以及结合计算技术研究法律科技的一门学科。法学的“计算范式”转变有利于去除“法律+信息技术”的碎片化问题，同时促进计算空间的治理结构从过去的权威法治规范向多元治理转变，促进法学研究方法从规范分析向数据分析拓展，并有利于形成计算化社会所需要的法律与技术融合治理模式。计算法学的发展需要构建跨学科融合的学术共同体，以提升我国普适计算时代的法律科学研究水平和现代化的法治能力。

　　关键词：计算法学；交叉学科；法学范式；信息社会

　　2.论权利之功能

　　作者：张恒山（天津大学法学院）

　　内容提要：权利本体、权利载体和权利之功能是权利概念的三个基本要素。权利本体是权利性行为的正当性，标示的是社会群体成员普遍对该行为表示的赞同性意见或态度。权利载体是正当性所指向的行为，包括自为行为、对物行为、对人行为、令他行为。权利之功能是社会群体的赞同性评判态度对于主体行为的功能，是在权利概念系统内权利本体对权利载体的作用。权利之功能具体包括认可、示善、示选、排他、禁侵、示助六种，六种功能相互关联，缺少其一就不足以构成权利概念。权利之功能的重点在于，向社会其他主体表达权利性行为的“不受侵犯性”和“可获帮助性”。在权利本体概念的基础上阐释权利之功能，有助于澄清有关权利概念的诸种误解，型构当代中国法学关于权利阐释的理论话语。

　　关键词：权利本体；权利载体；权利之功能；权利理论

　　3.全球金融治理的合法性困局及其应对

　　作者：廖凡（中国社会科学院国际合作局，最高人民法院“一带一路”司法研究基地）

　　内容提要：全球金融治理的合法性困局在全球金融危机中充分暴露并引起广泛关注。全球金融治理存在三个突出特点，即危机驱动、内在失衡和非正式性。全球金融治理的合法性困局与这三个特点紧密相联，表现为“民主赤字”问题、正当程序问题和规则效力问题。后危机时代，在二十国集团的主导和推动下，国际社会和有关机构从增加主体代表性、强化程序规范性、提升规则权威性等方面尝试“破局”并有所收获，但并未解决全部问题。晚近以来，美国日益突显的霸权主义、单边主义和“逆全球化”倾向，使得全球金融治理的合法性面临新的挑战。未来应当坚定遵循多边主义原则，改革完善既有多边金融治理体系，建立健全新兴国家主导的治理机构和机制，强化相关议题设置能力，并在反思国际规则“软”“硬”之别的基础上，平衡全球金融治理的合法性与实效性。

　　关键词：全球金融治理；二十国集团；软法；全球金融法；多边主义

　　4.中国第一代马克思主义法学家的理论开创

　　作者：程梦婧（重庆大学法学院）

　　内容提要：在中国近现代的法学史上，产生和形成了马克思主义法学。这是中国第一代马克思主义法学家开创的最重要的理论成果。这些法学家接受和信奉马克思主义，肩负着批判旧国家及其政治法律制度、探究新型国家及其政治法律制度和建立“新法学”的理论使命。他们基于中国的法律史与近现代民主法治（法制）建设实践，在法学学科特别是法理学、宪法学上提出和阐明了马克思主义的一系列理论观点与学科建构的理论雏形，形成了创造性地运用马克思主义、以实践为导向、以探研“问题”为中心的实践性品格。他们的理论开创，对于当下中国特色法学学科体系、学术体系和话语体系的建设，具有奠基性意义。

　　关键词：马克思主义法学；中国特色法学；法学学科体系；法学学术体系

　　5.成片开发与土地征收

　　作者：黄忠（西南政法大学）

　　内容提要：新修订的土地管理法未采狭义公共利益的观点，仍将成片开发纳入了征收范围。将成片开发纳入征收有助于公共产品供应与规划落实，化解土地利用的负外部性，也有利于地利共享目标的实现，是我国工业化、城市化的必要基础。基于公共利益本身的发展性，将成片开发纳入征收亦不必然违背公共利益的内涵，反而符合发展中国家的现实国情。但相较土地管理法第45条第1款前四项，成片开发中的公共利益强度较弱，且有被滥用之风险。预防成片开发下的征收风险，既需规划和审批的事前内部控制，又应强化民主参与和司法审查等外部监督，更要围绕公共产品、地利共享的目标制定实体规范，即要求政府在成片开发中提供优质公共产品，为人的市民化提供物质基础，并设置议价购买的前置程序，引入留地安置的补偿方式，改革出让金的收支制度，以为城乡融合、地利共享提供制度保障。

　　关键词：成片开发；公共利益；征收；公共产品；地利共享

　　6.合宪性视角下的成片开发征收及其标准认定

　　作者：程雪阳（苏州大学王健法学院）

　　内容提要：2019年修正的土地管理法建立了公益项目征收和成片开发征收两种土地征收制度。成片开发征收制度虽然饱受争议，其基本制度框架却可以通过现行宪法为征收制度设定的“内容规定性规范”和“边界控制性规范”的检验。要确保成片开发征收的制度内容具备合宪性，相关解释性立法必须将其实体标准严格限定为属于“特别重大的公共利益”需要的建设项目。结合交易成本理论，省级以上的经济开发区建设、特定的城中村改造、以公益性建设为主的综合开发等特定建设项目类型，符合“特别重大的公共利益”标准，可以适用成片开发征收制度。但上述类型中的具体建设项目能否适用成片开发征收，还需通过定量分析、举证、说明理由等途径加以论证。

　　关键词：成片开发征收；公共利益；交易成本；合宪性；实体标准

　　7.基本权利保护范围的界定

　　作者：王锴（北京航空航天大学法学院）

　　内容提要：明确基本权利的保护范围，是对国家干预基本权利的行为进行合宪性审查的前提。要准确界定基本权利的保护范围，需对法律上形成的保护范围和事实上形成的保护范围作出区分。前者主要由立法界定，后者主要通过解释确定。国家通过立法界定基本权利的保护范围，先要确定基本权利的核心，并围绕基本权利的核心形成保护范围，同时还要考虑国家履行基本权利保障义务的可能性；针对事实上形成的保护范围，宜采狭窄的界定思路，并对保护范围的事实领域和保障领域分别进行解释。基本权利的内在限制是基本权利保护范围的固有边界。在界定基本权利的保护范围时，内在限制不可逾越，否则将导致立法违宪或解释违宪的后果。

　　关键词：合宪性审查；基本权利保护范围；基本权利干预；基本权利教义学

　　8.我国行政诉讼中的预防性保护

　　作者：罗智敏（中国政法大学法学院）

　　内容提要：行政诉讼中的预防性保护措施旨在为行政相对人提供富有实效性的司法保护。我国行政诉讼法及其司法解释中规定的行政行为停止执行、先予执行、财产保全、行为保全四种制度措施具有预防性保护功能。不过，相关规定着眼于维护公共利益与保障行政相对人权益的双重目的，集监督行政机关依法行政、保障行政行为的目的顺利实现、防止行政相对人权益遭受不可弥补的损害三重功能于一身，且立法没有针对上述不同功能配给不同规则，各项措施的申请程序不完善、裁量要件不完整，导致预防性保护功能在司法实践中未能得到充分发挥。建议在未来修法时，对具有预防性保护功能的制度措施加以整合，进一步明确相关裁量要件与审查模式，细化审查程序、增加上诉程序，以更好地满足行政相对人获得预防性保护的需求。

　　关键词：预防性保护；停止执行；先予执行；保全措施；实质性化解行政争议

　　9.证明责任制度本质重述

　　作者：胡学军（华东政法大学法律学院）

　　内容提要：证明责任概念本质所指为客观证明责任，主观抽象证明责任为客观证明责任之表象，而具体举证责任实为证明责任之假象。在“规范说”的方法论下，证明责任既非事实问题，也非纯粹的法律问题，而属将事实与法律连结的“法律适用”问题。证明责任规范应直接来自实体法规范，其本质是一个实体法规范要件的补充规范。现代证明责任是一种作为案件事实真伪不明情形下的一般性克服方法的形式理性制度，其最深层的本质就是以法律价值权衡化解事实认知模糊状态，化消极无解之事实判断为积极的法律价值引导，其性质属于“实质司法权”。

　　关键词：证明责任；客观证明责任；主观抽象证明责任；证明责任规范

　　10.认罪认罚案件量刑建议研究

　　作者：陈卫东（中国人民大学刑事法律科学研究中心）

　　内容提要：作为实现从宽预期的主要机制，检察机关的量刑建议是构建认罪认罚从宽制度的关键。量刑建议仅具取效性质，无任何直接的实体效力。虽然2018年刑事诉讼法第201条第1款的“一般应当”只能解释为“应当”，但将该条第2款的“量刑建议明显不当”与第1款的“其他可能影响公正审判的情形”相关联，仍可维持审判机关在量刑中的决定地位。量刑建议的形成需注重辩方意见，辩护的有效性与量刑建议的公正性关系密切。量刑建议以“确定刑为原则，幅度刑为例外”的命题无法得到整全论证，在缺乏精细化量刑指南的当下，仅宜对简单、轻微案件提出确定刑量刑建议。量刑建议的调整存在四种情形，量刑建议是否“明显不当”取决于审判机关的认识，审判机关也无通知检察机关事先调整量刑建议的法定义务。

　　关键词：认罪认罚；量刑建议；量刑权

　　11.被追诉人认罪认罚的撤回

　　作者：汪海燕（中国政法大学刑事司法学院，“2011计划”司法文明协同创新中心）

　　内容提要：认罪认罚从宽具结内含协商与合意的因素，但其权利品性不应被忽视。允许被追诉人撤回认罪认罚是保障认罪认罚自愿性的内在要求，符合无罪推定之精神，契合诉讼运行规律，也是有效防范相关制度风险的需要。撤回认罪认罚的对象，可以分为撤回认事、认罪、认罪名和认罚等不同层次；撤回理由包括有因撤回和无因撤回。被追诉人行使认罪认罚撤回权之后，具结书的认罪内容不应再作为被追诉人有罪供述的证据使用，也不能因撤回认罪认罚而作出对被追诉人不利的推定；撤回的效果是“恢复原状”，但撤回认罪认罚对强制措施的适用、不起诉决定、审理程序和量刑等均可能产生影响。当前语境下，不应剥夺认罪认罚案件被告人的上诉权，也不应以各种方式限制“上诉不加刑”原则的适用。

　　关键词：认罪认罚；撤回；上诉不加刑

　　12.近代中国刑事上诉制度的生成及展开

　　作者：胡震（中国农业大学人文与发展学院）

　　内容提要：清末民初法制改革中，中国古代上控制度被来自西方的近代上诉制度所取代。上控和上诉的首要制度目的均是平反冤狱、保证司法公正。二者在制度内容、功能和理念上的相似性，为清末法律移植提供了便利条件，使上诉制度在近代中国得以顺利生成。但上控和上诉是分别镶嵌在传统和现代的两种异质型制度，上控的重心在行政控制,上诉则围绕案件事实及规则适用展开。立法上，上控所承载的社会控制、治理信息传递、督察官员等功能被剥离，新的上诉制度则被赋予了统一法律适用、终结裁判、保护被告人权利等现代司法功能。在司法实践中，围绕是否应赋予被害人上诉权、判决确定性、禁止不利益变更原则、上诉期限等问题，民初产生了一系列纷争。采用比较历史法律方法研究这些在当前司法中仍时有显现的问题，有助于认识和推动当前司法改革。

　　关键词：上控；上诉；法制转型；司法改革

　　《中外法学 》2020年第5期要目

　　（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）

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　　【专题：国家治理与司法体制改革】

　　1.专题絮语

　　作者：《中外法学》编辑部

　　自2014年新一轮司法体制改革启动以来，我国开始在刑事诉讼中探索认罪认罚从宽制度的改革。经过四年多的改革试点，在2018年修改的《刑事诉讼法》中，正式确立了认罪认罚从宽制度。2019年10月，“两高三部”联合出台《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，进一步实现认罪认罚从宽制度的精准适用。

　　认罪认罚从宽制度改革在引导实践创新的同时，也带来理论上的挑战。在改革试点时期，相关学术研究多围绕激励机制、从宽幅度与量刑建议等宏观问题，意在对实践经验加以总结与提炼，呈现出一种探索性态势；认罪认罚从宽制度进入立法之后，相关理论研究逐渐迈向纵深化和精细化，不仅关注认罪认罚从宽制度的本体，讨论值班律师、检察官与法官的实质参与问题，也立足于具体规范，聚焦量刑建议的性质和法律效力等问题。

　　随着2020年初若干争议性案例的出现，认罪认罚案件中的量刑问题被推至“风口浪尖”，引发学术界新一波的广泛讨论。此类案件的集中出现，反映出在该制度实践的关键问题上仍缺乏共识，特别是检察官与法官的量刑主导权、量刑协商的性质与效力、认罪认罚具结书与量刑建议的作用、从宽情节的评价等问题，因此，对这些问题的反思和探讨正当其时。

　　认罪认罚从宽制度是具有中国特色的量刑协商制度，是我国司法体制改革系统工程中的一个重要组成部分，也是国家治理体系和治理能力现代化在刑事司法领域的具体探索，对落实刑事正义和促进刑事诉讼程序公平与效率之平衡具有重要意义。

　　为此，本刊邀请陈瑞华教授组织了多位刑事诉讼法专家，分别从量刑协商的性质和效力、量刑建议的形成和调整机制、认罪认罚从宽制度的本土化以及重罪案件适用认罪认罚从宽程序等问题切入，回应认罪认罚从宽制度当前在程序层面存在的诸多理论争议问题；邀请周光权教授从实体法的层面切入，探讨检察机关精准量刑建议及其采纳率的可行性，以及如何理解法官的裁量空间，为处理认罪认罚案件的量刑问题引入实体法思维；刊用吴雨豪博士的实证研究，其以对三万余份醉酒型危险驾驶罪判决书的分析为基础，探讨了“从宽”的两种裁量模式在实践中的适用情形。本刊编辑部通过组织六篇不同理论视角和研究方法的论文，形成本期“认罪认罚从宽制度研究”专题，以期为认罪认罪从宽制度的理论优化和实践展开提供有益借鉴。

　　2.论量刑协商的性质和效力

　　作者：陈瑞华（北京大学法学院）

　　内容提要：通过确立认罪认罚从宽制度，我国刑事诉讼法引入了一种颇具特色的量刑协商机制。根据律师参与这一程序的方式，量刑协商可分为消极的量刑协商模式和积极的量刑协商模式，前者属于一种最低限度的量刑协商，后者则属于可产生积极效果的协商模式，有待于通过必要的制度保障而加以激活。嫌疑人签署的认罪认罚具结书属于控辩双方量刑协商的结果，具有量刑协议书的属性，对于检察官和被告人都具有法律约束力，但对于法官的裁判则不具有必然的法律效力。目前我国法律确立了法官形式审查为主、实质审查为辅的司法审查方式，未来有必要通过对不同程序的分流和幅度型量刑建议的推行，逐步完善法院的司法审查方式。对于法院采纳量刑建议的裁决，被告人提出上诉的，要根据控辩双方量刑协议的内容来确定是否构成程序反悔。律师当庭作无罪辩护的，不影响控辩双方量刑协议的效力。

　　关键词：量刑协商；认罪认罚具结书；形式审查；实质审查；程序反悔

　　3.量刑的实践及其未来走向

　　作者：周光权（清华大学法学院）

　　内容提要：以责任和预防为核心的量刑理论试图竖起一块量刑“天花板”，以防止重刑主义。而量刑实务立场以及最高司法机关的改革逻辑对于责任刑从根本上制约量刑这一点却认识不足，从而形成对罪犯一旦从重处罚情节较多时，其刑期就可以一直向上累加的不当认识。揭示量刑理论和实践的关键差异对于推进认罪认罚从宽制度下的量刑科学化有积极意义。未来有必要对量刑理论进行适度改造，以满足量刑实践的“简洁化”要求，注重区分“犯罪的过程性情节”和“犯罪人的个别性情节”，并将前者作为决定刑罚上限的原则性因素看待，将后者作为例外性微调责任刑的情节进行评价，从而确立量刑的阶层性思维。由于责任刑是有幅度的，所以追求量刑建议确定化的可行性存疑。刑诉法学界单纯从程序快速推进的角度思考量刑建议问题，存在明显不足；以公诉人和被告人之间存在某种“合意”法官就不得有任何改变，来论证量刑建议的效力，属于似是而非的说法。律师提出量刑异议且言之成理的情形下，法官有权对量刑建议进行改变。判断量刑活动准确与否的唯一标尺是责任主义，量刑建议的精准性、采纳率如何，显然都不是关键。

　　关键词：量刑上限；犯罪过程性情节；犯罪人个别性情节；量刑建议；法官裁量权

　　4.认罪认罚从宽制度中的量刑建议

　　作者：熊秋红（中国政法大学诉讼法学研究院）

　　内容提要：在传统的"刑事诉讼第三范式"之下，量刑很大程度上属于法官的职权范围，在一些国家，检察机关提出量刑建议是司法实践的产物；关于量刑建议的理论争议，其根本点在于是否应当赋予检察机关量刑建议权。在"刑事诉讼第四范式"之下，量刑建议主要存在于协商性司法当中，并且量刑建议的实质从检察机关的求刑权转化为控辩双方之间的合意，但是保留了法官对量刑协议进行司法审查的权力。量刑建议制度的正当性基础应当从量刑公正、均衡、合理、效率等几个维度加以审视。围绕认罪认罚从宽制度中的量刑建议，我国理论界和实务界在量刑建议的性质、形成机制、提出方式、调整机制、效力等方面存在争议，这与刑罚制度的多元化价值目标有关，也涉及检察权与审判权之间的制衡机制。认罪认罚案件中量刑建议制度的具体建构，应当避免僵化的量刑规范、不充分的量刑信息来源、低标准的证据规则以及形式化的量刑建议审查机制所带来的结构性风险，应当保持量刑建议机制必要的开放性和量刑结果的可预测性，并且严守量刑公正的底线，尽量减少不必要的量刑偏差。

　　关键词：认罪认罚从宽；量刑建议；量刑协商；量刑公正

　　5.重罪案件适用认罪认罚从宽程序问题研究

　　作者：汪海燕（中国政法大学刑事司法学院）

　　内容提要：认罪认罚从宽制度适用范围呈扩展趋势，重罪案件所占比例逐步提升。然而，认罪认罚从宽制度的程序设计具有同质化的特征，未能有效识别重罪案件适用的特殊性。重罪与轻罪案件适用认罪认罚从宽程序的价值取向应有所区别，前者着眼于落实宽严相济的刑事政策，鼓励引导被追诉人自愿如实供述等，但其节约司法资源、提升诉讼效率的价值受限。在律师参与、证据制度、量刑建议和庭审程序等方面，重罪案件认罪认罚从宽程序应呈现一定的独特性或有其侧重关注点，具体内容上应趋向于人权保障和错案风险防范。当前，重罪案件认罪认罚从宽制度适用范围扩大与制度供给明显不足之间的矛盾日益凸显，这也意味着需要在案件类型化基础上对认罪认罚从宽程序进行改革。

　　关键词：重罪案件；认罪认罚；价值；律师参与；证据

　　6.冲突与融合：认罪认罚从宽制度的本土化

　　作者：魏晓娜（中国人民大学刑事法律研究中心）

　　内容提要：2019年底北京市两级法院判决的“余金平交通肇事案”揭示出认罪认罚从宽制度全面施行后法院、检察院之间的冲突。从表象上，这种冲突实质上是检、法两家对认罪认罚案件量刑主导权的争夺。其根源在于立法态度暧昧不明，没有明确区分两种不同的“从宽”逻辑。立法者之所以不肯明确承认量刑协商，是因为看到了“协商”背后隐藏的系统性风险。在以调查模式和层级模式为建构原则的中国刑事诉讼框架下，“协商”承载的是与之不相容的纠纷模式和同位模式的基本逻辑。因此，认罪认罚从宽制度存在进一步本土化的问题。对此有两种处理方案，一是管控冲突的烈度，重新定位认罪认罚从宽制度的性质与功能，使之实现从“案件处理机制”到“案件查明机制”的转型；二是管控冲突的范围，为“协商”施加适用范围上的限制。

　　关键词：认罪认罚从宽；量刑建议；量刑协商；诉讼模式

　　7.认罪认罚“从宽”裁量模式实证研究

　　——基于部分城市醉酒型危险驾驶罪的定量研究

　　作者：吴雨豪（宾夕法尼亚大学）

　　内容提要：由于认罪认罚与其它量刑情节之间存在重合，一种观点认为，认罪认罚的“从宽”适用需要依附于自首、坦白、积极赔偿等实体性的从宽情形。另一种观点认为，认罪认罚的“从宽”适用具有独立性和专属性，应当在其它量刑情节之外适用额外的从宽。通过采集自2016年认罪认罚从宽试点以来六个城市法院裁判的30129份醉酒型危险驾驶罪的判决书进行实证研究发现：首先，司法中对认罪认罚从宽的适用部分依附于被告人的犯罪情节、自首、坦白以及对被害人的“积极赔偿”行为，但是相较于前两个影响因素，“积极赔偿”这一情节对于从宽适用的影响较弱。其次，在运用倾向得分匹配方法控制了相关情节之后，认罪认罚的被告人仅在自由刑的裁量上受到了较低幅度的从轻处罚，在罚金刑和非强制措施的适用上均没有获得显著和普遍意义的从宽。最后，各个城市在从宽的范围、模式和幅度上均具有悬殊的差距。

　　关键词：认罪认罚从宽；依附性；量刑情节；被害人保护

　　8.中国死刑民意：测量、解构与沟通

　　作者：梁根林；陈尔彦（北京大学法学院）

　　内容提要：死刑存废是一个以公众认同为正当性与合法性基础的公共政策选择问题，死刑政策决策与死刑制度设计必须认真对待民意。基于三万余个样本所做的实证分析显示，虽然多数受访者仍然支持保留死刑，报应和威慑是民众主张保留死刑的两大观念支柱，但是，中国主流民意对死刑的认同已经发生了明显松动，不再绝对认同死刑，绝大多数中国民众已经无条件地支持或有条件地接受废除死刑。一旦提供了恰当的死刑替代措施，近八成一般性地支持保留死刑的民众转而同意废除死刑。死刑民意具有复杂的生成机理，自我实现、传媒依赖、社会不公遭遇、安全感、法治意识和社会问题评价与死刑存废态度显著相关。应当运用沟通商谈模式对死刑民意进行理性引导，促进人的全面发展与社会的文明和谐，发挥政治精英的关键少数作用，科学设计死刑替代措施，普及死刑知识，借助大众传媒平台，与民众进行沟通商谈，为循序渐进地推进我国死刑改革奠定坚实的社会心理基础。

　　关键词：死刑民意；外部测量；内部解构；民意引导；沟通商谈

　　【论文】

　　9.商标使用行为法律构造的实质主义

　　——基于涉外贴牌加工商标侵权案的展开

　　作者：孔祥俊（上海交通大学）

　　内容提要：商标使用行为由形式要素与实质要素所构造，可以从形式与实质、价值与功能及主观与客观等多个维度进行界定，但商标立法的实质主义是其底色。商标使用行为的构成应以商标标识的识别性和商业使用的公开性为必要，以商标法效力范围为默示前提，并区分商标使用与商标标识使用。涉外贴牌加工商标侵权判断应当以构成商标使用为坐标，以商标法效力范围内的市场活动为事实依据，据此以不构成商标使用和商标侵权为原则和常规，构成商标使用和商标侵权为例外和补充，形成原则与例外并存互补和相互协调的定性格局，恰当地实现相关利益平衡。不构成商标使用和商标侵权的例外情形应当回归属人管辖和效果原则之法律轨道，并根据事实与价值，实现法律标准的明晰化和行为种类的类型化。

　　关键词：商标的使用；涉外贴牌加工；商标法的地域性；属人原则；效果原则

　　10.论组织性法律保留

　　作者：王锴（北京航空航天大学法学院）

　　内容提要：与宪法采取了多层级的组织性法律保留不同，《立法法》第8条第2项对各级人大、政府、法院、检察院的产生、组织和职权统统实行了法律保留。《立法法》与宪法的不一致说明，组织性法律保留需要与宪法保留、行政保留、司法保留等进行协调，从而来合理界定组织性法律保留的范围。对于产生，最高国家机关的产生应当实行宪法保留。对于职权，现行宪法对全国人大及其常委会、国务院的职权实行了宪法保留，检察机关基于其法律监督机关的定位，其职权同时实行宪法保留和法律保留。对于组织，我国立法上的组织倾向于对内组织，但对内组织属于各个国家机关的组织权的范畴，除了立法机关外，其他国家机关的对内组织实行法律保留是不现实的。

　　关键词：组织性法律保留；宪法保留；行政保留；司法保留；组织权

　　11.检察行政公益诉讼制度的效果检验与完善路径

　　——基于双重差分法的实证分析

　　作者：陈天昊；邵建树；王雪纯（清华大学公共管理学院）

　　内容提要：行政公益诉讼制度持续发挥治理实效的关键，应当是激活地方横向监督机制，而非消解制度发展的“国家化”。利用双重差分法的实证检验表明，基于“国家化”路径发展的检察行政公益诉讼制度，在试点期间显著降低了工业废水的排放，发挥了治理实效。未来行政公益诉讼制度的完善路径，不仅应注重以多样化方式扩大社会主体参与，更为关键的应是继续提升地方法院、地方检察院对地方政府的独立性和权威性。这要求将检察行政公益诉讼实践证明行之有效的工作策略上升为制度规范，加强地方横向及纵向权力监督机制的“国家化”，以对冲法检系统的“地方化”。

　　关键词：公益诉讼；人民检察院；国家化；污染治理；社会参与

　　12.法院的类型、创设权归属及其司法权配置

　　作者：佀化强（华东师范大学法学院）

　　内容提要：法院创设权分概括创设权和具体创设权，其归属和司法权配置受制于法院法定、管辖权法定的宪法原则。该原则源于17世纪英国，18世纪被法国采纳，其原旨乃反对肢解刑事司法权、禁止指定审判法官或设立刑事特别法院（庭）。宪法成文化运动致使其扩张至行民领域，但在司法科学化冲击下其重归原点，并成为法治国的内在要求。形式要件为法院创设权依重要性分别保留于宪法与法律，实质要件为刑事司法权绝对保留、行民司法权相对保留。司法权的外部扩张与内部分裂催生了多层次的法院类型。我国确立了该原则，但法院分类不科学，创设权下沉、司法权配置（如三审合一）等背离法治要求。2018年宪法和法院组织法修订不仅没有解决问题，反倒引发重大隐患，应予完善。

　　关键词：法院法定管辖权法定；司法权配置；专门法院；特别法院；三审合一

　　【视野】

　　13.地下空间物权类型的再体系化

　　——“卡-梅框架”视野下的建设用地使用权、地役权与相邻关系

　　作者：汪洋（清华大学法学院）

　　内容提要：土地空间根据建筑结构、设施用途与开发利用深度等标准有不同分类方式。土地空间开发利用的权利类型，依据有偿或无偿、法定或约定、权利行使为独占或非独占三组影响因素，组合排列出有偿出让的空间建设用地使用权、无偿划拨的空间建设用地使用权、约定有偿的空间役权、法定有偿的公共役权以及法定无偿的空间相邻关系，体现了利用人对于土地空间的不同需求，各种权利类型之间只存在强弱程度的差别。在公共轨道交通、矿业用地、地下油气管网、电网工程以及城市地下综合管廊等土地空间的开发实践中，需综合运用上述各种私法工具。在“卡—梅框架”视角下，建设用地使用权、地役权与相邻关系的保护模式为财产规则，公共役权保护模式为责任规则，分别实现最优效率或集体分配决策等规范目的，体现了国家权力的不同介入程度。

　　关键词：地下空间；空间役权；公共役权；相邻关系；卡-梅框架

　　《法学家》2020年第5期要目

　　（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）

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　　【主题研讨一：民法典制度建构的学理研究】

　　1.论物质性人格权的性质与立法原则

　　作者：孟勤国；牛彬彬（武汉大学法学院）

　　内容提要：物质性人格权是否具有积极利用的属性是人格权理论的重大争议问题。肯定说认为物质性人格权也具有积极利用的属性，否定说依据康德的“人是目的不是手段”的目的公式予以否定，进而将物质性人格权限于防御性权利。但是，否定说误读了康德的目的公式，也没有注意黑格尔和马克思的观点。康德目的公式的本意是“人是目的与手段的统一”，黑格尔、马克思发展了康德的目的公式，并不排斥物质性人格权的积极利用。物质性人格权的积极利用属性源于人的生物性，随着科学技术的进步和市场经济的发展，其在现代社会具有重要的价值和作用，应为立法高度重视。物质性人格权兼具防御性和积极利用性，立法应在伦理优先，兼顾利益的原则下，充分肯定物质性人格权的积极利用，同时对物质性人格权的积极利用予以法定限制，确保物质性人格权的积极利用实现人的“目的”与“手段”的统一。中国民法典人格权编初步体现了这一原则，但如何合理把握物质性人格权积极利用的度，任重道远。

　　关键词：人格权；防御性；积极利用性；康德目的公式

　　2.等同论否定说：法律行为的可撤销与相对无效的关系辨析

　　——以《民法通则》到《民法典》的规范发展为基点

　　作者：常鹏翱（北京大学法学院）

　　内容提要：在我国大陆，有民法学理和司法实务把法律行为的可撤销与相对无效等同对待，这种等同论值得商榷。从根源上看，等同论扎根于无效等于法律行为效力瑕疵的观念，但从《民法通则》到《民法典》的规范发展来看，法律行为效力瑕疵形态已多元化，该认识的根基荡然无存。从内涵上看，等同论的容量不足，效力待定也应归入相对无效，但这种内涵扩张没有实益。从效用上看，等同论未顾及无效的全面形态，不仅无法与无效形成区隔，还占用稀缺的术语资源，产生不必要的概念混淆。

　　关键词：法律行为；效力瑕疵；可撤销；相对无效；绝对无效

　　3.民法典登记离婚冷静期条款的解释论

　　作者：夏沁（中国人民大学民商事法律科学研究中心，中国人民大学法学院）

　　内容提要：民法典设立登记离婚冷静期有历史和实证依据可循，符合降低登记离婚率、防止轻率的登记离婚、平衡登记离婚的自由理念与诉讼离婚的严格理念的立法意旨。从文本出发，《民法典》第1077条构成两条规则：第1款的登记离婚冷静期与可以撤回以及第2款的登记离婚冷静期与视为撤回，应当分别对其进行释义。当事人申请离婚且三十天撤回（第1款的冷静期），或在三十天内不申请发放离婚证（第2款的冷静期），都可达到冷静的效果。但受到伦理价值、离婚自由以及秩序价值的影响，当事人、家庭以及社会之间时有利益冲突和矛盾，尚需对离婚冷静期的适用进行价值判断和选择。根据具体适用情形中主导的价值理念的不同，冷静期条款可归为应当适用、区分适用和排除适用三种基本类型，以此对文本展开价值解释。

　　关键词：登记离婚冷静期；立法意旨；文本解释；价值解释

　　【主题研讨二：“套路贷”犯罪的司法应对】

　　4.“套路贷”的法教义学检视：以财产犯罪的认定为中心

　　作者：邓毅丞（华南师范大学法学院）

　　内容提要：“套路贷”以“虚假债权债务”为本质特征。在被害人明知有“套路”而继续借款的场合，还款金额已得到被害人同意，不宜视为真正的“套路贷”。虚假的债权债务不是刑法保护的财产，因此，骗签虚假贷款凭证的行为不具有直接的财产侵害性，不是诈骗罪的实行行为，但有可能构成诈骗罪的预备犯。在先以银行汇款的方式虚假借款，再骗回虚假给付财产的场合，除非借款是犯罪所得及其收益，否则不构成针对虚假给付财产的诈骗罪。为了巩固虚假债权而骗取担保物权的行为，对被害人的财产有直接的侵害性，可以构成诈骗罪。在处理“套路贷”的具体案件时，应注意以下衍生问题：在套路关联行为与不法索债行为发生竞合的场合，原则上以一罪论处；行为人支付的借款本金，应根据不法索债行为构成的具体犯罪判断是否从犯罪数额中扣除；“套路贷”的共同犯罪应从共同行为和共犯故意两个层面加以分析。

　　关键词：套路贷；财产犯罪；犯罪竞合；犯罪数额；共同犯罪

　　5.“套路贷”犯罪司法适用中的疑难问题研究

　　作者：彭文华（上海政法学院刑事司法学院）

　　内容提要：被害人因素是“套路贷”民刑界分依据之一。被害人具有自我保护的可期待性或者尽谨慎义务可防止被“套”，不成立“套路贷”犯罪。除去以民间借贷之名行骗取他人财物之实外，对“套路贷”不宜认定为诈骗罪。“套路贷”团伙一般不具备非法控制特征，不宜认定为黑社会性质组织。在“套路贷”犯罪中，先前诈骗行为与续后敲诈勒索行为可成立吸收犯，应以敲诈勒索罪论处。先前诈骗行为与续后虚假诉讼应成立诈骗罪，不宜数罪并罚。直接平账人与“套路贷”犯罪行为人的两个诈骗行为之间属于法规竞合关系，应根据重法优于轻法原则定罪处罚。“套路贷”犯罪数额存在“套路贷”犯罪之犯罪数额与“套路贷”之犯罪数额之别，两者在认定上有所不同。在计算非法放贷数额时，约定利息应作为实际年利率的计算依据。

　　关键词：“套路贷”犯罪；被害人因素；诈骗罪；黑社会性质组织犯罪；一罪与数罪

　　【专论】

　　6.论我国合宪性审查机制中不同主体的职能定位

　　作者：胡锦光（中国人民大学法学院）

　　内容提要：合宪性审查主体是合宪性审查制度的核心问题，更是推进我国合宪性审查工作必须解决的首要问题。要积极稳妥推进我国合宪性审查工作，必须依据现行宪法关于不同主体的性质、地位、职权及与其他国家机关的关系，确定各自在合宪性审查机制中的职能定位，理顺它们在合宪性审查机制中的相互关系：全国人大是独立的、最高的、拥有完全合宪性审查权的主体；全国人大常委会是独立的、日常性的合宪性审查主体；全国人大宪法和法律委员会是协助全国人大和全国人大常委会进行合宪性审查的机构，应当拥有一定的独立的合宪性审查权；全国人大常委会法工委负责合宪性审查的“过滤”工作，接收法律文件的备案、审查“要求”、审查“建议”及进行合法性审查、适当性审查，在穷尽合法性审查后移送宪法和法律委员会进行合宪性审查；其他接收规范性文件备案的主体，应将需要进行合宪性审查的规范性文件移送宪法和法律委员会。

　　关键词：合宪性审查；备案审查；合宪性审查主体；宪法和法律委员会；全国人大常委会法工委

　　7.中美实力变迁与国际经济立法模式的走向：“规则—契约”谱系下的制度选择

　　作者：徐崇利（厦门大学法学院）

　　内容提要：美中分别作为守成大国和新兴大国，其就国际经济立法模式作出的选择，将对未来国际经济治理法律体系的演变产生重大影响。聚焦中美实力变迁，因循理性主义及认知主义国际关系理论分析方法，以国际经济法律制度的“规则—契约”谱系为分析工具，可以揭示中美对国际经济立法模式选择的脉络及成因，美国选择的国际经济立法模式对中国形成的压制状况，以及中美在国际经济立法模式选择上产生的竞争关系。

　　关键词：中美权力变迁；国际经济立法；制度；规则；契约

　　8.恐怖主义的刑法规范识别

　　作者：简琨益（云南财经大学法学院）

　　内容提要：数据和历史使人们产生了对恐怖主义现存、直接的经验。这一感性认知驱动着刑法，加剧对恐怖活动犯罪的制裁，因此产生了法律工具主义的风险。要遏制这种风险就需要在理性层面揭示出恐怖主义的概念。恐怖主义本质上是一种思维，形成于本国的历史文化环境，在中国表现出分裂主义与宗教极端主义相结合的思维系统，于是在意志的实践层面体现出一种表演性暴力的现实。这种现实是揭示恐怖主义思维的关键，因此需要在犯罪构成要件的意义上进行表达。因为目的是思维的定在，所以构成要件将目的予以揭示才能将犯罪思维表征出来。唯有通过短缩二行为犯的立法模式，针对恐怖主义的理性识别方法才能贯彻到司法实践中去。

　　关键词：恐怖主义；恐怖主义本质；恐怖主义目的；短缩的二行为犯

　　【视点·建设中国特色法治体系研究】

　　9.法院向人民代表大会报告工作制度的形成及发展：以最高人民法院年度报告为例

　　作者：侯欣一（天津财经大学法学院）

　　内容提要：法院向人民代表大会报告工作的做法是一项富有中国特色的政法制度。长期以来，法学界大都只是从人民代表大会制度或者法院制度本身审视该制度的形成缘由及其影响。若要深刻理解法院向人民代表大会报告工作这一制度，必须注意到该制度的形成与发展乃是执政党、全国人大和最高人民法院共同作用的结果，三者缺一不可。法院向人民代表大会报告工作制度，是在党的领导之下，发挥人民代表大会制度的引领作用，通过人大代表整合社会大众对司法工作的意见，促使法院系统自觉地将自身的工作与党和国家的工作重心紧密结合的特色制度。为适应时代的发展变化，应在坚持该制度的前提下，尊重司法活动的规律，通过不断对其加以完善，以使其能够更有效地发挥整合社会的重要作用。

　　关键词：法院向人民代表大会报告工作制度；中国共产党；人民代表大会；法院；中国政法制度

　　10.辩护冲突中的意见独立原则：以认罪认罚案件为中心

　　作者：闫召华（西南政法大学刑事检察研究中心）

　　内容提要：我国辩护制度本身已暗含有疏解不同辩护主体意见冲突的基本思路——意见独立原则，即辩护人在经过充分沟通仍与被追诉人无法达成共识时，只要被追诉人不选择退出机制，就可坚持不同的辩护意见。意见独立原则同样适用于认罪认罚案件辩护。辩护人在认罪认罚等问题上提出不同意见，不仅不会侵犯被追诉人自主认罪认罚的权利，还更加有利于实现认罪认罚案件的有效辩护。对于认罪、认罚、程序选择等不同议题，意见独立原则有不同的实施机制和法律效果。当前，意见独立原则的践行尚面临认罪认罚劝说失当、辩护人及值班律师立场异化、辩护效果失控等几种潜在风险，需要进一步明确底线，完善防控机制。

　　关键词：辩护冲突；意见独立原则；认罪认罚；独立辩护；有效辩护

　　11.检察主导抑或审判中心：认罪认罚从宽制度中的权力冲突与交融

　　作者：闵丰锦（西南政法大学法学院，重庆市南岸区人民检察院）

　　内容提要：以量刑建议“一般应当采纳”的新刑诉法规定为标志，认罪认罚从宽制度中的控审权力产生了一定的结构性冲突，直接体现在量刑建议采纳率的“断崖式”下降。检察院抗诉法院未采纳认罪认罚量刑建议的有关数据显示，控审双方对认罪认罚案件量刑建议的程序及内容存在分歧。为了充分尊重控辩双方“合作”后达成的协商合意，认罪认罚从宽制度运行中的法检权力此消彼长，产生了“求刑权与量刑权”“实体性权力与程序性权力”“检察主导作用与以审判为中心”的三维冲突。控审双方应当在彼此尊重的基础之上，加强认罪认罚案件定罪量刑的双向沟通，以达到检察主导与审判中心的交融调和。

　　关键词：检察主导；审判中心；权力冲突；量刑建议；认罪认罚从宽

　　12.保险人恶意不当理赔的责任建构

　　作者：黄丽娟（西南财经大学法学院）

　　内容提要：在理赔难这一保险行业顽疾日益凸显的背景下，针对保险人在理赔中的恶意违约行为设置相应的责任规制，应当成为首要之策。多数保险消费者购买保险的目的是经由保险赔付获得经济保障以及内心安宁，保险人所承担的不只是简单赔付的结果性义务，而是一个兼具主观善意和客观诚信之理赔的过程性义务。保险人恶意责任构成的核心——恶意不当理赔——也应分别从主观恶意与客观不当两个方面予以界定。在主观方面应将保险人的机会主义倾向及其归责性与我国现行的主观过错形态进行匹配；在客观方面需要结合我国保险人不当理赔的实际类型来对理赔的不当性予以界定。既有的违约责任难以达成充分补偿和有效惩罚的目标。为此，有必要将保险人的恶意不当理赔责任放置于违约责任与侵权责任交叉的中间地带，采取以规制效果为核心的责任统合进路，保证索赔人就其履行利益和固有利益获得全面赔偿，确保惩罚性赔偿发挥惩罚和威慑的功能。

　　关键词：理赔难；诚信理赔义务；恶意不当理赔；责任竞合；责任统合

　　【评注】

　　13.《民法典》第160条（附期限法律行为）评注

　　作者：翟远见（中国政法大学比较法学研究院）

　　内容提要：《民法典》第160条承认当事人享有对法律行为附加期限的自由。期限具有未来性和必至性。生效期限和终止期限是我国实证法规定的期限类型。以期限事实是否于确定的时点发生为标准，期限还可以分为确定期限和不确定期限。抵销权、撤销权、解除权等形成权的行使行为、指定继承人的遗嘱、亲属法上的非财产性法律行为等，依其性质不得附期限。当事人在期限到来之前享有期待权。附生效期限的法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的法律行为，自期限届满时失效。当事人不得依其意思赋予期限到来以溯及力。

　　关键词：期限；法律行为；期待权

　　《法商研究》2020年第5期要目

　　（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）

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　　【法治热点问题·聚焦民法典】

　　1.民法典担保物权制度新规释评

　　作者：刘保玉（中国政法大学法律硕士学院）

　　内容提要：以为优化营商环境提供法治保障和制度供给为宗旨，借鉴功能主义的实质性担保物权立法模式，《中华人民共和国民法典》对担保物权制度作了重要修改：拓展了担保合同的范围、明确了非典型物的担保地位；改变了担保财产的描述方式、扩张了担保财产的范围；统一了担保物权登记制度、完善了担保物权顺位规则；改进了流担保效力规则的表述、统一了担保物权实现规则；并对抵押权制度进行了重大修改。关于共同担保中担保人之间的追偿权、流押和流质条款的效力、登记备案的不动产租赁权与抵押权的效力关系、抵押权和其他担保物权的行使期间、可以出资的财产权利范围的封闭式兜底条款、登记设立的权利质权的追及效力、商事留置权的适用条件等方面的问题，则有待进一步的司法解释或制度完善。

　　关键词：民法典；担保物权；非典型担保；担保合同

　　2.论我国留置权的规范适用与体系整合

　　——民法典时代的变与不变

　　作者：章程（浙江大学光华法学院）

　　内容提要：我国留置权体系自《中华人民共和国民法通则》以至《中华人民共和国合同法》一直存在规定特别留置权的传统，《中华人民共和国物权法》规定一般留置权后，即带来规范适用与体系整合的难题。这一难题在《中华人民共和国民法典》整并以上诸法之后愈加凸显。通过对特别留置权的分析可以发现，在先后给付关系中，我国留置权规范在合同之债中适用于先行给付增益物之价值的情形，照体系解释而言，就法定之债中的无因管理与支出型不当得利亦应有留置权适用之可能，而于侵权行为与侵害型不当得利则不应适用。与此相对，在合同解除及撤销后的返还关系中，则应首先考虑解除及撤销效果与物权变动的关系，进而结合实体法与程序法两个面向决定是否适用留置权。

　　关键词：一般留置权；特别留置权；留置抗辩权；物权变动模式；混合继受

　　【法学争鸣】

　　3.论片面对向犯

　　作者：刘明祥（中国人民大学刑事法律科学研究中心）

　　内容提要：在片面对向犯中，不处罚一方的参与行为，是立法者基于刑事政策的需要或立法技术的考量所做的一种选择。对法无明文规定予以处罚的一方参与行为，虽然在原则上不处罚，但是如果该参与行为超出立法者预想的定型性、通常性的范围，那么就有可能与相对方构成共同犯罪，应予处罚。在具体判断行为是否可罚时，应综合考虑多种因素。我国已有两项司法解释的有关规定与此相关，尽管受到较多的非议，但是与我们应采取的判断规则并不冲突。如果第三方参与实施片面对向犯的一个参与行为，那么可以视为对双方均给予了帮助或教唆，这与一行为触犯数罪名的想象竞合犯相似，可以根据从一重处断的原则按可罚的参与行为处罚。

　　关键词：片面对象犯；参与行为；可罚性；第三方参与行为

　　4.放火罪“危险犯说”之检讨

　　作者：张亚平（宁波大学法学院）

　　内容提要：我国刑法学界及司法实务界一致认为，1997年《刑法》第114条规定的放火罪是危险犯，但将该条规定的放火罪解释为危险犯，会导致对该罪犯罪既遂和犯罪中止的认定存在一系列理论困惑和实践偏差。该条规定的放火罪不应当解释为危险犯，该罪从其本质看也不是危险犯。立法者设立该罪不是为了对法益进行提前保护，而是为了对公共安全进行特别保护；“足以危害公共安全”等表述并非危险犯的标志；“危险犯说”混淆了危险犯与未遂犯的界限；该罪的法定刑设置也表明不能将其解释为危险犯。放火罪应当解释为实害犯，“尚未造成严重后果”指造成了较轻的实害结果，不包括未造成任何实害结果。将放火罪解释为实害犯，既有利于对该罪犯罪既遂和犯罪中止进行认定，也有利于对该罪进行合理的处罚。

　　关键词：放火罪；危险犯；实害犯；结果犯

　　5.我国地方税收优惠政策的检视与法律治理

　　——以竞争中立原则为指引

　　作者：曹胜亮（武汉工程大学马克思主义学院）

　　内容提要：依照竞争中立原则的要求，税收政策应符合“税收中立”的要求，即税收不应干扰和扭曲市场机制的正常运行，不对任一类市场经济参与主体施加不合理的税收负担或税收优待。当前我国存在高度碎片化的地方税收优惠政策，导致实际税负在各地区间极不平等，扭曲了市场竞争机制，与竞争中立原则的基本精神相违背。因此，应当依托于我国公平竞争审查制度的实施，实现对地方税收优惠政策的整合、清理、改进和修正，消除其中违背竞争中立原则的规范；尔后以税收优惠统一立法的形式，将税收优惠法律规范的制定权力收归中央，各地仅在中央统一立法授予的裁量幅度内享有税收优惠政策的制定和协调职权，以确保全国统一市场的税制体系均符合竞争中立原则的要求。

　　关键词：竞争中立原则；税收中立；税收优惠；公平竞争审查制度；税收法定主义

　　6.论统一的过错证明责任分配规则

　　作者：陈巍（北京航空航天大学法学院）

　　内容提要：过错作为侵权责任诉讼的主要事实以及证明对象，以间接证明方式为主。我国侵权责任法上并无独立的违法性要件，过错要件吸收了违法性要件，侵权法中阻却违法性的抗辩事由与过错构成同一事实的正反两面，不可并立。传统一般侵权责任中“受害人承担过错证明责任、侵权人承担抗辩事由证明责任”的证明责任分配规则存在不可调和的悖论。基于生活经验、理论学说以及司法实践等诸多理由，适宜将过错与抗辩事由一并定位于权利妨碍要件，证明责任统一归于侵权人承担。作为特殊侵权类型的违反法定义务侵权责任以及严格责任，也都可以一并适用过错及抗辩事由的证明责任统一归于侵权人承担的分配规则。

　　关键词：过错；抗辩事由；证明责任；法定义务；侵权责任法

　　【法学论坛】

　　7.论文化权利与表达自由的界分

　　作者：屠凯（清华大学法学院）

　　内容提要：文化权利与表达自由在观念上长期以来是一对耦合，前者被认为是后者的从属物，通过后者的行使而实现。在很多国家，表达自由一旦受到法律严格限制，文化权利同罹之。但是，这种舶来观念并不符合中国实际。文化权利与表达自由在理论话语、规范体系、治理机关等层面均可相对分开，各行其是。在我国社会功能系统依照现代化一般规律继续演进的前提下，根据党和国家机构改革的顶层设计，表达自由留于政治系统处理，文化权利交由法律系统实施，有助于为社会变迁和产业发展在法律上提供最佳保障。

　　关键词：基本权利；文化权利；表达自由；机构改革；文化体制

　　8.普通法系法官背离先例的经验及其启示

　　作者：孙海波（中国政法大学比较法学研究院）

　　内容提要：先例作为司法活动的直接产物，不仅直接承载着当前案件的判决结果，而且凝结着过去审判的经验和智慧。虽然从产生的时间接点来看，它更多地源自过去乃至现在的审判活动，但通过在个案中将抽象法律具体化而产生了一种指向未来的规范性约束力，要求未来类似案件如无特定理由不得任意背弃先例既已确定的法律适用方案。但是社会在不断发展，法律亦非绝对一成不变，在特定情形中只要满足了特定的理由法官可以正当地背离先例，这是法律保持灵活性与追求实质正义的共同要求。同时，无论采纳何种背离先例的形式，法官都负有对自己的决定提供理由加以论证的义务，这项论证负担构成了对判例适用者的一项普遍化要求。在我国，鉴于指导性案例所具有的独特地位，法官在司法实践中背离它们时也应遵循相应的论证规则。

　　关键词：区分先例；推翻先例；背离先例；论证义务；司法责任

　　9.新兴权利间接入法方式的类型化分析

　　作者：王庆廷（上海对外经贸大学法学院）

　　内容提要：就新兴权利的入法方式而言，既有直接入法，即在法律中直接赋予权利名号并表达相应权利内容，也有间接入法，即在法律中并不赋予权利名号但仍体现一定权利内容。相比于直接入法的简单化，新兴权利的间接入法呈现出复杂化样貌，大致可以分为三类：一是通过法律义务的反射间接入法，主要适用于自然体的新兴权利、个性自由类新兴权利、成长中的新兴权利、极易滥用且容易失衡的新兴权利等情形；二是通过国家职权的映射间接入法，主要适用于社会权类新兴权利、不宜提倡的个性自由类新兴权利等情形；三是通过一般条款的涵摄间接入法，主要适用于一些零散、琐碎的新兴权利。在新兴权利的立法进程中，依循温和的实用主义进路，优先选择适宜的间接入法方式，不失为一种更为理性的态度。

　　关键词：新兴权利；法律义务；国家职权；一般条款；实用主义

　　10.船舶二重买卖中善意取得的逻辑构成与信赖基础

　　作者：胡绪雨（南开大学法学院）

　　内容提要：关于船舶所有权变动，域外大陆法系国家多采“意思主义＋登记对抗”模式，登记与占有均无公信力，不适用善意取得制度。《中华人民共和国民法典》确立了船舶“交付主义＋登记对抗”的独创模式，除非第一次买卖采取占有改定交付方式或交付后又进行回租，否则二重买卖是满足不了“交付”这一所有权变动生效要件的；然而在登记与占有均没有公信力的情况下，产生了二重买卖中是否或如何适用善意取得的问题。此种模式下，二重买卖买受人权利来源于善意取得，在适用上应结合船舶占有与登记进行综合信赖基础判断，且出卖人占有背后所拥有的所有权与实质权利证据同样是交易信赖要素，第二买受人应尽到善意标准注意和调查义务，对信赖合理性判断宜采取较为严格的标准，以在静态所有权安全与动态交易安全之间建立一种与船舶特殊性相适应的公正与合理的利益平衡机制。

　　关键词：登记对抗；意思主义；交付主义；善意取得；信赖利益

　　11.乡村振兴视阈下互联网金融法律制度的构建

　　作者：张双梅（华南师范大学新时代法治广东建设研究中心）

　　内容提要：金融振兴是乡村振兴的关键要素之一。互联网金融作为利用互联网技术从事金融运营的新兴金融模式，从根本上改变了乡村地带金融信息化的落后面貌，从而为乡村振兴长远发展提供强有力的支撑。从“政策引导”到“法律突围”的顶层设计，是乡村振兴视阈下互联网金融制度的发展趋势，应当构建以《互联网金融促进法》为主、《乡村振兴促进法》为辅、相关行政法规、部门规章相配套的法律制度体系。应在乡村振兴的背景下，充分发挥互联网金融的乡村普惠性、乡村倾斜性、乡村便利性三大制度特色，在“乡村”二字之上巧作制度文章，协同形成助力乡村振兴的制度合力。

　　关键词：互联网金融；乡村振兴；金融法；乡村普惠性；乡村倾斜性；乡村便利性

　　【法律适用】

　　12.特别减轻处罚制度多维探析

　　作者：程绍燕（《法学杂志》编辑部）

　　内容提要：特别减轻处罚制度能够弥补罪刑法定原则的不足，有利于实现个案正义，凸显情理法的融合。1997年《刑法》在对1979年《刑法》颁布后特别减轻处罚制度被滥用状况进行反思的基础上对其适用进行了严格限制，但是人们对于在何种情况下可以适用特别减轻处罚制度出现了不同的认识。目前该制度在司法实践中适用率不高，且各地的司法机关在适用纪录片该制度时极不均衡，只在罪刑极不相适应的情况下才适用该制度。这种状况表明该制度的价值远未得到发挥，究其原因在于适用该制度的实体条件模糊、程序条件严苛。应对适用该制度的实体条件进行明确，规定“案件涉及国家利益或者被告人主观恶性、人身危险性较小，判处法定最低刑还是难以实现罪刑相适应原则要求”的适用原则，并相应地进行典型情况列举；同时应放宽适用该制度的程序条件，将适用该制度的核准权下放至各高级人民法院，并可试行特别减轻处罚听证监督模式，以取代现行的层级监督模式。

　　关键词：特别减轻处罚制度；实体条件；程序条件；层级监督模式；听证监督模式

　　13.过期专利许可费条款的反垄断法规制

　　作者：周围（武汉大学法学院，武汉大学社会学院博士后流动站）

　　内容提要：专利权人在专利保护期限届满之后继续收取许可费会导致合同约定效力与法律强制效力产生冲突，不同法域的司法实践对此也有着截然不同的法律立场。若从反垄断法的角度进行分析，则能更恰当地发现过期专利许可费在提升经济效率上的优势，并明确该条款的实施并不必然损害竞争公平和公共利益。仅当专利权人滥用市场支配地位、严重妨碍市场竞争时，其收取过期专利许可费的行为才会引起反垄断法的关注。细致、完备的反垄断分析框架是妥善处理过期专利许可费问题的重要条件，同时还应注重与合同法之间的协调、不同竞争情势的商业考量、跨区域间的许可风险、竞争文化的培育以及公平竞争理念的引导等问题。

　　关键词：过期专利许可费；专利保护期限；许可对价；反垄断法；专利权滥用

　　【创新型国家与知识产权法】

　　14.我国涉外知识产权法律适用规则的检视与完善

　　作者：黄志慧（中南财经政法大学法学院）

　　内容提要：作为知识产权侵权法律适用的一般规则，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第50条规定的被请求保护地法，既遵循知识产权的地域性，也契合法律选择的基本目标，应予接受。但是，我国法院在实践中将“被请求保护地法”误解为“法院地法”“侵权行为地法”或“权利来源地法”的做法，应予改正。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第50条赋予当事人选法自由的做法，应予支持。但是，将当事人选法的时间限制在侵权行为发生后并无充分依据，而将当事人的选法范围限定在法院地法具有合理性。同时，法院应对当事人所选择的法院地法之适用范围进行限制，并落实弱者和第三人利益的特别保护。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第50条并不能妥善解决知识产权遍在侵权的法律适用问题。在以最密切联系地法作为知识产权遍在侵权法律适用的一般规则之同时，既应设置例外的属地性选法规则，亦应对遍在侵权规则及其指引准据法之适用范围予以限制。

　　关键词：知识产权侵权；被请求保护地法；意思自治；最密切联系原则

　　《法学》2020年第5期要目

　　（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）

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　　1.司法体制综合配套改革若干问题研究

　　作者：陈卫东（中国人民大学刑事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）

　　内容提要：深化司法体制综合配套改革是当前理论和实践中的一项重大课题。但对于什么是司法体制综合配套改革、向何对象配套、配套什么、怎么配套尚缺乏深入的研究论证。深化司法体制综合配套改革必须从广义上理解，改革所针对的对象既包括四项基础性改革，也包括其他体制性问题的改革，并不局限于四项基础性改革，更不局限于司法责任制改革。对此，应当从夯实和填空的角度全面梳理我国司法体制改革中的核心问题，在此基础上推进司法体制综合配套改革。当然，司法责任制综合配套改革在整个司法体制综合配套改革中居于核心地位。司法责任制改革意图塑造审判权和审判监督管理权平衡的机制，但这一结构的稳定性堪忧，改革应该从维护这一权力结构的稳定性角度出发。对于司法体制综合配套改革，还要注意科学的改革方法论，避免不当的改革认识或做法。

　　关键词：司法体制改革；司法体制综合配套改革；司法责任制

　　2.隐瞒接触史、症状进入公共场所定罪研究

　　作者：江溯（北京大学法学院）

　　内容提要：由于以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪之间存在竞合关系，而以危险方法危害公共安全罪存在“口袋罪”的嫌疑，新型冠状病毒性肺炎疫情下隐瞒接触史、症状进入公共场所的定罪变得尤为复杂。借助基于2010—2019年中级以上法院的以危险方法危害公共安全罪判决建构的定罪模型，可更具有操作性地预测隐瞒接触史、症状进入公共场所的定罪。经“危害公共安全”回归模型的预测可知，行为客观上危害了公共安全，不涉嫌适用“口袋罪”；经定罪模型预测，若存在危害公共安全的故意或过失，行为可认定为以危险方法危害公共安全罪或过失以危险方法危害公共安全罪。据此，隐瞒接触史、症状进入公共场所的定罪取决于如何界定罪过形式。隐瞒接触史、症状或拒不执行防控措施的故意不等于危害公共安全之故意，应根据客观方面类型化罪过形式。由于行为客观上危害了公共安全，应先判断有无危害公共安全故意或过失，进而考虑能否认定（过失）以危险方法危害公共安全罪，若无危害公共安全的罪过，再考虑评价为妨害传染病防治罪。由于交叉竞合的过失以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪的法定刑大体一致，使妨害传染病防治罪适用的可能性更大。

　　关键词：以危险方法危害公共安全罪；罪过形式；定罪预测；回归模型

　　3.疫情防治中的国家与社会互动模式

　　作者：彭涛（西北政法大学行政法学院）

　　内容提要：在以《传染病防治法》及《突发事件应对法》为核心所架构的疫情防治法律体系中，国家起到了绝对主导作用。但从疫情防治实施效果来看，当前“国家主导——社会服从”模式存在一些问题。基于协同治理（公共理性的核心因素）及第三领域的变化，社会在国家治理现代化体系中的作用不容忽视。为实现两者的良性互动，应当在疫情防治体系中提升社会的作用，形成“国家主导全局——社会主导局部”型的法治模式，才能更好地应对下一次疫情，从而提升中国的治理现代化水平。

　　关键词：法治模式；国家与社会；现代化治理；公共理性

　　4.论信息型操纵证券市场犯罪的司法认定路径

　　——以2019年“两高”最新司法解释切入

　　作者：商浩文（北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院，G20反腐败追逃追赃研究中心）

　　内容提要：2019年“两高”最新司法解释对信息型操纵证券市场犯罪进行了规定，但是相关司法适用问题仍需明确。在刑法教义学上，“利用信息优势连续买卖”属于交易性操纵行为，“利用信息优势操纵”属于信息型操纵行为，二者对应的是《刑法》第182条规定的“连续交易操纵”之叙明条款以及“以其他方法操纵证券、期货市场的”兜底条款。司法适用时要考虑行为人究竟是利用信息优势通过连续买卖影响证券交易价量，还是以信息为手段影响行为人决策，来判定相关行为的刑法规范适用；信息型操纵证券市场中“信息优势”判断重点应在于对“利用”信息优势做出判断。实践中，行为人主要是通过虚假的热点题材等利好信息进行误导、对真实信息的发布节奏进行控制、对信息的发布内容进行控制这三种方式对信息优势进行不当利用；行为人操纵之主观故意可通过操纵行为、市场环境等客观证据进行刑事推定。

　　关键词：信息型操纵；信息优势；刑事推定；司法认定

　　5.远程劳动的制度发展及法律适用

　　作者：田思路（华东政法大学经济法学院）

　　内容提要：作为利用信息技术手段居家工作的一种灵活用工方式，远程劳动一般在解决通勤困难、促进残疾人等困难群体就业、平衡工作与家庭需求等情况下被使用。作为非典型劳动的一种重要形式，该制度自20世纪70年代开始在国外萌芽，发展至今已渐成规模。我国远程劳动起步较晚，受当下疫情影响才作为复工的应急措施被大规模推广使用。远程劳动具有一定的自主灵活性及较强的技术从属性，在适应劳动关系多元化发展的国际趋势中，我国有必要借鉴域外经验，结合本土实际，制定相应的法律政策，以规范此类工作形态。具体而言，远程劳动立法应坚持书面协议、同等待遇及合理监管等基本原则，明确远程劳动者劳动时间、休息休假、工资报酬、职业病与工伤认定、社会保险等的法律适用，尤其需要增强在发生重大公共卫生安全事件（如重大疫情等）情况下灵活应对劳动关系的能力，以最大限度地保护特殊时期劳资双方的合法权益。

　　关键词：公共卫生安全；远程劳动；劳动关系；制度发展；法律适用

　　6.“过劳死”之职业关联性疾病救济进路

　　作者：郑晓珊（暨南大学法学院）

　　内容提要：近年来，“过劳死”作为一种新型职业伤害已愈演愈烈，但其法律救济却迟迟难以到位，仅有“48小时条款”可在狭窄的空间里为其提供有限的补偿依据。因要件设定上的偏差，该条款对大量具有紧密工作关联却超出“48小时”限定的“过劳—发病”案型仍束手无策。此时，诚可以比较法经验结合我国职业病救济之本土实际来探寻合理出路。首先，可通过“视同”法绕过保守、封闭的目录体系，将其作为扩展型职业病（职业关联性疾病）纳入工伤保险；其次，在程序上，则可考虑绕过纯医学模式的职业病诊断和鉴定，将其置于侧重法律判断的工伤认定环节加以考察和评价。最终，其补偿仍取决于工作因果，需在导致发病的工作性因素与非工作性因素间做出谨慎权衡，以前者至少不弱于后者为前提，适用工伤补偿。

　　关键词：“过劳死”；职业病；工伤认定；工作原因；“48小时条款”

　　7.我国社会组织的能力培育及其制度完善

　　——以功能分析为视角

　　作者：祁春轶（中南财经政法大学法学院）

　　内容提要：作为一种实现社会整合、满足社会需求、解决社会问题的组织形态，我国社会组织已成为国家治理的重要支持力量。在政府职能转变中，多元化的社会组织在发展中接管和分担了政府转移的各种职能，补足了政府在公共事务中的功能欠缺，同时也形成了社会组织功能发挥的不同领域。将社会组织的能力培育置于政治参与和利益传递、进行行业联合和治理、提高公共服务质量和效率、化解社会冲突实现社会公正等功能领域进行观察，有助于辨析和肯定社会组织作用有效发挥的制度经验，识别社会组织能力不足的制度约束，进而从法律上提出有针对性的完善建议。

　　关键词：能力培育；利益传递；行业治理；公共服务；化解冲突

　　8.城市权利的法理意蕴

　　作者：胡杰（河海大学法学院）

　　内容提要：城市因人民而生，人民对美好生活的向往构成并确立城市存在的基础范畴，人民的城市权利则构成了城市存在的核心价值。建设改造自己和自己城市的自由是最宝贵的权利，也是迄今为止被我们忽视最多的一项权利。城市化进程中折射出的问题是公民与市民之间关于利益的多元性以及主体的多样性之间的平衡与断裂。城市权利的话语构造了城市理论以及人的尊严理论的关联耦合。法治建设的核心推动力及主战场是且只能是城市。只有在城市空间中，利益的表达、权利的聚合、自由的汇总以及社会的多元才有可能得到最大限度的彰显，权利的种类和内容才有可能渐次得到更新与发展，法治的理论与实践也才有可能真正实现从文本到行动、从理念到现实的有机协调。认真对待城市权利将成为我们构筑城乡区域均衡发展、实现人的自由的全面发展以及法治发展三位一体建设的重要战略支点。

　　关键词：城市化；法治化；城市权利；城市正义；法理意蕴；价值意义

　　9.知识产权损害赔偿惩罚体系的构建

　　作者：张广良（中国人民大学法学院、中国人民大学国际知识产权研究中心）

　　内容提要：由于适用条件的严苛性以及损害赔偿基础数额确定的复杂性，惩罚性赔偿在侵害知识产权案件中的适用效果并不理想。人民法院探索性地适用法定赔偿、参照知识产权许可使用费的倍数赔偿及约定赔偿等准惩罚性赔偿方式，实现惩罚故意侵权人的目的。准惩罚性赔偿的适用多出自法官的自觉，具有随意性及不确定性。我国应按照同样的逻辑，构建惩罚性赔偿与准惩罚性赔偿相结合，以故意侵权为适用要件，以案件情节为惩罚尺度，并依据过罚相当原则、比例原则对惩罚予以限制的知识产权损害赔偿惩罚体系，以发挥二者遏制侵权行为、充分赔偿权利人损失的功能，实现侵权人的侵权代价与其主观恶性和行为危害性相适应，依法合理平衡权利人利益、他人合法权益和社会公共利益。

　　关键词：惩罚性赔偿；准惩罚性赔偿；知识产权；侵权救济；损害赔偿

　　10.我国《反垄断法》的修订路径

　　作者：丁茂中（上海政法学院）

　　内容提要：2008年至今的反垄断实践已充分显示出我国现行《反垄断法》在调整范畴、行为规范、法律责任、实施体制等方面存在诸多立法问题，并深刻影响到市场竞争规制工作的进一步有序开展。《反垄断法》的修订已列入第十三届全国人大常委会的立法规划，市场监管总局起草的《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》也已向社会公开征求意见，表明我国《反垄断法》的修订工作正在稳步推进。修订任务要达到预期目标，必须要重点关注如下问题：立法机关应科学调整规制的垄断行为范畴，有效提高垄断行为基本规范的确定性，系统改进垄断行为法律责任的威慑力，全面优化反垄断执法机构的权力配置。在此基础上，立法机关还需要对《反垄断法》对竞争政策基础地位的法律确认、对竞争中立规则的法律反映、对公平竞争审查制度的法律升格等理性的社会呼声作出必要的增量回应。

　　关键词：反垄断法；立法问题；制度完善；修订路径

　　11.董事执行股东会决议可免责性研究

　　作者：丁勇（华东政法大学）

　　内容提要：董事能否或在多大程度上能以执行股东会决议免责是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第1条所引发的一个根本问题，其反映了董事在执行股东会决议与勤勉维护公司利益上所面临的义务冲突。对此，应以股东会决议合法有效作为协调义务冲突及董事免责的标准，明确董事在执行股东会决议时负有审查其效力的勤勉义务。股东会决议只有在满足要式性、事先性及拘束性的形式要求以及合法有效的实质要求时才能使董事免责。《公司法》第21条确立的是关联人在关联交易中不得获取超出市场正常交易之外的不当利益这一忠实义务，股东会批准非公允关联交易的决议因违反该强制性规定而无效，这既是违反忠实义务的关联董事无法以执行股东会决议作为抗辩的根本原因，也是非关联董事因违反审查决议效力的勤勉义务而承担责任的直接依据。由此可消除世界银行营商环境报告对我国现行法的误解。

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