前沿 ｜ 罗翔：犯罪附随性制裁制度的废除

　　以下文章来源于政法论坛 ，作者罗翔

　　政法论坛.

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　　罗翔

　　中国政法大学刑事司法学院教授

　　文章来源：《政法论坛》2023年第5期，原载于“政法论坛”微信公众号。本文为“蓟门决策”精编节选版。如体验完整版，请点击文末“阅读原文”。

　　近日，关于是否应该废除对罪犯子女考公的限制引发热议。有政协委员认为：一人犯罪受到刑事处罚，就影响其子女、亲属参军、考公、进入重要岗位的规定，应予以彻底摒弃。但有很多网友对此表示反对，他们认为这种制度可以实现威慑功能，避免犯罪。对于某些犯罪分子的子女，他们从父母身上获得了恩惠，既然可以连惠，自然可以连坐。有学者指出：通过限制罪犯子女考公等政策，将可能被家庭关系裹挟而存在犯罪风险的人员提前排除出公务员队伍，对于预防公职人员腐败、以权谋私等犯罪行为有着积极意义。鉴于此话题存在一定的争议，在理论上实有申论之必要。

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　　犯罪附随性制裁制度的历史与现状

　　连坐制度历史古远。据沈家本考证，《周礼》说：“令五家为比，使之相保”“相保相受，刑罚相共”。商鞅变法将连坐制度化。秦始皇时期，连坐达到了极致。中华法系的集大成者《唐律》规定：“诸谋反及大逆者，皆斩。父子年十六以上，皆绞。十五以下及母女、妻妾、祖孙、兄弟、姐妹、若部曲、资财、田宅，并没官......伯叔、兄弟之子，并流三千里，不限籍之同异。”唐律的规定基本为后世所效仿，罪人谋反，只诛杀父子，其他连坐亲属只受非死之刑。1905年清朝正式废除连坐制。当前，作为一种正式的刑罚制度，连坐已不复存在。但是，作为一种隐性的惩罚措施，它仍以犯罪附随后果的形式广泛存在。

　　犯罪附随后果是对有犯罪前科者及其家庭成员或亲属适用的，对特定权利和资质的限制、禁止或者剥夺。犯罪附随后果包括涉己和涉他两类，前者针对犯罪人本人，后者针对犯罪人家庭成员或其亲属。犯罪附随后果涉及职业禁止（如禁止担任网格员）、利益剥夺（如取消低保待遇）、资格受限（如不予签发护照）等诸多方面。涉他性犯罪附随后果是对犯罪人以外的他人施加的惩罚，主要是对就业、入学和参军等资格的限制，其中最常见的就是政审考察。政审一般会考察被政审人的家庭成员及亲属等，如果有犯罪前科，则可能限制或剥夺被政审人的入学、就业、入伍、入党等权利或资格。中组部2021年《公务员录用考察办法（试行）》规定：“对于报考机要、国家安全等涉密职位的人员，一般应当考察家庭成员和主要社会关系的有关情况。”

　　除了上述部门规章，有些行政规范性文件也会做出类似规定。家庭成员的犯罪前科可能会影响政法类机关的招考，甚至也可能影响普通机关公务员的录用。虽然大部分公务员一般岗位的录用并未明确规定家庭成员的犯罪前科会导致政审不合格，但是在政审环节考生需填写《考生情况登记表》，其中就可能包括家庭成员犯罪前科的相关信息。家庭成员的犯罪前科一旦被知晓，很可能影响考生的录用。民间所谓政审查三代的传言并非空穴来风。

　　有过犯罪记录的人数量颇大，其家庭成员则更是一个庞大的群体。对如此巨大的群体权利进行限制或剥夺，其合理合法性都必须引起全社会的高度关注。可以肯定的是，有相当多不满25岁的青少年在入狱时还没有结婚生育，如果服刑结束，他们生儿育女，孩子从一出生开始就贴上犯罪人家属的标签，不仅会受世人的白眼，也会受到来自国家的歧视。

　　总之，虽然当前连坐已经不再是一种正式的刑罚，但是涉他性犯罪附随后果其实和连坐没有本质区别。克罗齐说：“一切真历史都是当代史”，人们的历史观念受制于当下的生活，既往的历史也会对当下的观念有重要影响。

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　　附随性制裁制度的性质归属与合法性困境

　　子曰：“名不正则言不顺，言不顺则事不成。”对于具有连坐性质的犯罪附随制度，无论是保持、修正或者废除，首先是要对其性质与归属有清晰定位。

　　犯罪附随后果是一种保安处分制度，它应该作为司法措施受制于罪刑法定原则，而当前的犯罪附随性制裁制度存在严重的合法性问题。立法法第11条规定：对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。根据刑法第54条规定，政治权利包括担任国家机关职务的权利。犯罪附随性制裁制度对于公务员录用资格的剥夺与限制恰是对这一政治权利的剥夺。然而，没有任何法律对此事项有过规定。各类部门规章、地方性法规、地方性行政规范性文件对于担任国家机关职务这种政治权利的剥夺缺乏法律根据。

　　法律一直在缓慢地变化。2019年江苏省组织部发布的《2020年江苏省考试录用公务员报考指南》规定报考人员有下列情形的，即视为考察（政审）不合格——“有配偶、直系亲属被判处死刑、无期徒刑或有期徒刑（非缓刑期）且正在服刑，对本人有重大影响的旁系亲属被判处死刑、无期徒刑或十年以上徒刑且正在服刑，配偶、直系亲属或对本人有重大影响的旁系亲属被判处危害国家安全罪等情形，报考政法机关的；有配偶、直系亲属或对本人有重大影响的旁系亲属正被立案审查，有对本人有重大影响的旁系亲属被判处有期徒刑以上刑罚（非缓刑期）且正在服刑等情形，报考相关政法机关的。”但是2021年的报考指南则取消了该规定。对于犯罪附随性制裁制度，有关机关的态度也在逐渐发生变化。

　　有人认为，多数意见认为应该保留犯罪附随性制裁制度，法律应该听从民意。姑且不论是否存在这种多数意见，但至少在政治哲学领域，多数并不代表着正确。如果一味地强调多数的正确性，那么就不可避免地导致“多数的暴政”。有人可能会以功利主义和社会契约论为多数即正确进行辩护。但是这种功利主义被后来的穆勒所修正，穆勒认为只有尊重个人的自由才会有最大的功利。无独有偶，社会契约论也经历了类似的修正。罗尔斯以无知之幕假说对社会契约论进行了修正，每个人在区分“公意”和“众意”时，都应把自己带入弱者的地位来想问题，不要动辄带入强人立场。

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　　犯罪附随性制裁制度的理论根据与合理性危机

　　犯罪附随性制裁制度的主要理论根据可能有三点：其一，基于一般预防的威慑犯罪，行为人在实施犯罪之前因为顾及连累家人而放弃犯罪；其二，基于人身危险性的特殊预防，犯罪人的家庭成员具有一定的人身危险性，如果进入关键部门，可能有实施贪腐渎职犯罪的危险；其三，维护特定职业的尊严，公务员代表着国家的形象，必须择优录取，家人有过犯罪前科可能玷污公职的纯洁性，不利于政府公信力的构建。上述三点理由是否合理，实有讨论的必要。

　　（一）一般预防与重刑主义

　　从表面上看，犯罪附随后果可以威慑犯罪，起到一般预防的作用。然而，重刑主义的威慑并不等同于一般预防。另外，一般预防理论本身也有冤枉无辜的可能。

　　中国的法家是重刑主义的代表，法家主张轻罪重罚。轻罪用重刑，人们不敢去实施轻罪，就更不敢实施重罪，适用刑罚的目的是没有刑罚。

　　然而，近代的一般预防理论并不赞同重刑主义。边沁的一般预防理论不赞同轻罪重刑，因为刑罚之恶不能超过犯罪之恶，多余的刑罚是多余的恶。重刑主义可能鼓励犯罪。

　　此外，如果忽略罪责自负的原理，一般预防会有冤枉无辜的风险，可能出现替罪羊现象。假定某地发生了一起恐怖主义袭击，导致多人丧生、受伤，办案机关面临强大的压力要找到行凶者，民众也希望罪犯被绳之于法。如果办案机关找一个替罪羊，并让民众相信这个替罪羊就是罪犯，对其进行惩罚，民众的复仇感也就可以得到满足。按照边沁功利主义的逻辑，民众幸福的增加（或痛苦的减少）将超过无辜者的痛苦，所以利大于弊。功利主义者对此指责倒也不好直接反驳，不过他们认为这类案件应该很少发生。而且最后如果公众知悉真相，从而失去对司法的信任，这比当初威慑公众的社会效果要糟糕得多。从这个角度来说，这种做法本身就不符合功利主义。只要过程足够保密，民众蒙在鼓里，这似乎符合功利主义。但这种想法本身就让人非常不安，谁能保证自己不会成为那个替罪羊呢？

　　需要说明的是，当代的一般预防理论，已经从以往的消极预防走向了积极预防，它不再将社会公众视为潜在的犯罪人，把他们纯粹作为恐吓的对象，而是将他们看成守法公民，通过对罪犯的惩罚来强化人们的守法意识。犯罪附随性制裁制度，这种缺乏道德合理性的法规范很难获得民众理性上真正的认同。

　　（二）特殊预防与责任主义

　　犯罪附随后果可以视为一种保安处分，它基于人身危险性，剥夺或限制行为人的相关权益，预防其犯罪。然而，人身危险理论不能彻底脱离责任主义，特殊预防也只是对犯罪人本人的预防，而不能连累家人。

　　新社会防卫理论开始重视责任主义，认为责任与危险性并无矛盾，它们都是犯罪人人格的社会表达。除了犯罪附随连带制度，我国刑法所规定的其他保安处分，如果没有实施客观的不法行为，是不能对行为人的权益进行剥夺或限制的。

　　在历史上，以人身危险性为根据的特殊预防理论因为脱离责任主义的约束曾导致极为可怖的后果。如果行为人没有实施任何行为，只是因为他的身份就可以对他的权益进行剥夺或限制。那么按照滑坡理论，因为某人的家人犯罪，政府也可对某人进行预防性的“治疗”或“教育”，避免其怀恨社会。特殊预防也有消极的特殊预防与积极的特殊预防之分，前者如永久性地剥夺犯罪人的再犯能力。后者则是让犯罪人积极改造，回归社会，自觉自愿地不再犯罪。然而犯罪附随后果的无节制适用严重影响了这种积极的特殊预防。如果说对于有过犯罪记录的人进行合理的职业限制在消极特殊预防方面还能找到依据，那么对于根本没有实施犯罪的人进行职业限制则无任何（消极或积极）特殊预防的必要。

　　（三）职业关联与比例原则

　　不少人认为公务员职位高人一等，因此必须优中选优，犯罪附随性制裁制度只是限制公民进入少数特殊行业，并没有对其职业自由构成根本性的剥夺。这种观点将特定职位视为特权岗位，这也就不可避免地会导致职业歧视。穆勒认为，如果一国之内所有的才俊都被吸纳进政府，政府本身的精神活力和进取之势迟早都会丧失。民众也会指望政府做好每一件事情，将一切临到自己头上的灾祸都视为国家的责任。这段话值得人们深思。

　　除了职业自由，犯罪附随性制裁制度对于职业的限制也缺乏对职业关联性的考虑，没有遵循比例原则。比例原则即过度禁止原则，它包括三个方面：其一，手段与目的的适当性，国家采用的限制手段必须与其所欲追求的目的之间相适宜，即该措施应当是可以达到目的的；其二，手段的最小侵害，限制方式和手段对于该目的的达成是可实现预期目的的手段中最温和、侵害最小的；其三，手段的必要性，手段相对于相关法益具有均衡性和合比例性，存在关联性。

　　然而，在犯罪附随性制裁制度中，对于犯罪人家庭成员的职业限制与剥夺没有任何关联性，完全背离了比例原则。首先，附随性制裁所要追究的目的是特定公职的纯洁性，然而禁止没有实施任何有违公共利益的犯罪人家庭成员进入特定的公职本身就与职务的公共性有冲突。其次，犯罪附随连带制度导致犯罪人的家庭成员终身无法从事特定公共职业，对其权利的侵害是巨大的，而且没有任何的救济手段，明显不符合手段的最小侵害原则。再次，犯罪附随连带制度也缺乏手段的必要均衡性，与所保护的法益没有任何的关联，属于不当联结。退一步讲，如果可以禁止犯罪人的家庭成员进入特定公职领域，那么是否也应该在家庭成员犯罪时，勒令特定行业的人员退出该行业呢？这显然是荒谬的。

　　有人试图从连惠的角度寻找关联性，他们认为某些犯罪分子（如贪腐犯罪分子）的家人从犯罪分子身上获得了恩惠，自然也应该牵连。然而，这种观点忽略了刑法中的财产追缴和没收制度。另外，刑法还规定了罚金刑，对于犯罪人进行了严厉的经济制裁。另外需要说明的是，贪腐犯罪在犯罪总数中占比很少。大多数犯罪其实是由普通民众，甚至经济水平、文化水平偏低的人所实施的。

　　总之，无论是从一般预防、特殊预防还是职业关联与比例原则，犯罪附随性制裁制度都缺乏合理性。

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　　犯罪附随性制裁制度的处理对策

　　犯罪附随性制裁制度既无合法性，也无合理性，应当慎重考虑该制度的废除问题。然而，对于一种存在多年的制度，彻底废除并非一朝一夕之事，不能毕其功于一役。大致说来，对于该制度，可以进行多环节分步骤的清理。

　　（一）上游领域限缩犯罪

　　当前，犯罪圈不断扩大，1997年刑法出台至今，历经多次修正，每次修正鲜有删废罪名，大多是增设新罪。积极刑法观的支持者主张不断增设轻罪是为了降低重罪的适用，但是由于犯罪随附后果的存在，使得积极刑法观的设想事与愿违，也很难摆脱重刑主义的指责，因此有必要接受消极刑法观的节制，对犯罪圈进行必要限缩。

　　首先，在立法层面上，法定犯原则上初犯可不追究刑事责任。与自然犯相比，法定犯道义上的可谴责较小，其刑罚应远低于自然犯。理想的状况是将法定犯一律规定为轻罪，但是我国刑法对于法定犯的刑罚规定过重。为了限缩法定犯的重刑主义倾向，有必要在刑法总则中规定法定犯初犯可以不追究刑事责任。其次，在司法层面上可以基于能动司法的理念先行一步，对于法定犯中的法律认识错误，司法机关就可以初犯为由不予追究刑事责任。另外，还应当大力倡导司法人员积极作出对行为人有利的类推解释。

　　（二）中游领域压缩前科

　　前科制度属于犯罪附随后果的重要内容，因为前科制度的存在，也让犯罪附随性制裁制度有了存在的土壤。报告义务的存在让犯罪人回归社会困难重重，因此学界普遍认为应该建立轻罪前科消灭制度。取消犯罪附随性制裁制度，也就必须对前科制度进行必要的清理。

　　首先，需要处理好前科报告与犯罪记录的关系问题。鉴于前科制度属于犯罪附随后果的一种，它还是应该与刑法保持一致，对于仅有犯罪记录，但未“受过刑事处罚的人”，无需履行前科报告义务。公安机关所出具的“无犯罪记录证明”应该改为“未受刑事处罚证明”。

　　其次，需要处理好不履行前科报告义务的法律后果。刑法规定的前科报告制度并无法律后果，它应该视为一种法律建议，而非强制性的义务。犯罪人的前科报告义务不能推导出相关单位可以查询犯罪人受过刑事处罚的记录，很多单位要求求职者提供《无犯罪记录证明》并无法律依据。

　　最后，对于免除前科报告义务的未成年人在就业、升学、入伍等方面不应该设置任何法律障碍，更不能连累未成年人现在和将来的家庭成员。各种部门规章、地方性法规和行政规范性文件都不能作为查询的依据。另外，对于免除前科报告义务的未成年人在行使劳动权、受教育权等方面，应当视为未受刑事处罚的人。

　　（三）下游领域禁止查询

　　对于犯罪附随性制裁制度，还应该按照个人信息保护法的规定严格限制对相关人员的犯罪记录进行查询。求职者家庭成员的犯罪记录自然是一种个人信息，很多单位对于相关人员犯罪记录信息的查询并不符合个人信息保护法的规定。

　　首先对于求职者家庭成员犯罪记录的查询缺乏合法性。对于犯罪记录这种个人信息，查询者都必须遵循个人信息保护法第13条规定，部门规章和地方性法规都不能作为查询个人信息的依据，更不用说地方政府规章或行政规范性文件。在没有法律法规授权的情况下，公权力机关不能超越职权行事，考生在相关登记表格上也没有法定的义务告知单位家人是否犯罪。即便考生没有如实填写，也没有任何法律后果。

　　其次是正当原则。正当原则既包括目的正当，也包括手段正当。对相关人员犯罪记录的查询往往以公共利益之名获得一种目的正当性。但是，公共利益范畴非常宽泛，并无清晰边界。如果不进行手段的限缩，那么公权力机关的任何个人信息处理行为都可以解释为具有正当性的目的。总之，在没有法律法规明确授权的情况下，对相关人员犯罪记录的查询本身在手段上就是不正当的。

　　最后是必要和诚信原则。必要原则是比例原则在个人信息保护法的体现，它包括必要性、适当性和最小损害原则。为了牵连无辜他人，查询家人的犯罪记录，这显然不符合必要性原则。至于诚信原则要求信息处理者不能欺诈、胁迫和误导，不少单位要求求职者如实填写家庭成员有无犯罪记录，大多言之凿凿只是作为参考，而往往又会因此淘汰求职人员，这显然也未遵循诚信原则。

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　　结语

　　在有关犯罪附随连带制度讨论中，功利主义的视角并不必然要忽视个人自由，而社会契约论的视角则要我们区分自己的意见到底是基于个人私利形成的“众意”，还是基于理性形成的“公意”。更为重要的是，在犯罪人数不断激增的背景下，如果落下无知之幕，你或你的孩子能否保证就不降生在一个有犯罪人的家庭呢？不少实施犯罪的人本来都是社会的弱势群体，如果还对他们家人进行牵连，这是否会雪上加霜呢？

　　世界充满着歧视，我们接受着他人歧视，但或多或少也对他人有所歧视。自然歧视无处不在，但法律不能纵容。法律既要听从民众的声音，又要超越民众的偏见。虽然法律不能强求民众放弃偏见，但是法律不能鼓励并助长歧视。法律的伟大之处在于它是超越个人情感的。法律的理性并非空中楼阁，虽然所有的理想都要接受现实的妥协，但如果没有可以对标的理想，苟且就是我们惟一的选择。人无法选择自己的父母，很多犯罪也与道德过错无关。更有甚者，子女有时还是父母犯罪的直接被害人。犯罪附随性制裁制度既无合法性，也无合理性。

　　刑罚不是越重越好，当然也不能越轻越好，必须平衡惩罚犯罪和保障人权这两个价值。连坐制度早已扫进历史的垃圾桶，不能再借尸还魂，卷土重来。作为刑法学者，我们必须戒除对重刑主义的成瘾性依赖。

　　“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动。”这一运动仍然方兴未艾。

　　原标题：《前沿 | 罗翔：犯罪附随性制裁制度的废除》

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