从马克思主义国际法的批判视角反思习惯国际法｜理论

　　文/邓华习惯国际法作为国际法最古老的渊源，被《国际法院规约》第38条第1款（丑）项定义为“作为通例之证明而经接受为法律者”。据此，认定一项习惯国际法的存在和内容，必须同时考察国家实践（State practice）和法律确信（opinio juris）这两要素。“两要素说”始终是联合国国际法院和国际法委员会公开主张的立场和方法。究其根本，“国家实践+法律确信=习惯国际法”这一等式，其背后折射出严格的实在法学派观点，强调国际法的效力根据源自国家的共同同意，即体现了国家共同同意的国家实践和法律确信是习惯国际法的正当性来源。然而，长久以来，围绕着习惯国际法的理论和实践争议却从未停歇。对此，从马克思主义国际法的批判视角进行考察，通过结合国际政治经济学与历史社会学系统地解释国际法规则演变的基础，考察不断变化的社会结构、力量对比和阶级构成等因素，或有助于我们跳出实在法学的局限来反思习惯国际法的正当性问题，另一方面或可拓宽学术想象的边界以思考如何发挥习惯国际法尚未实现的潜在功能。习惯国际法的“欧洲中心主义”？从马克思主义国际法的批判视角切入，透过现象，阐明不同历史时期（习惯）国际法的特点，明确作为倡导者和受益者的群体、阶级和国家。回望历史，1648年《威斯特伐利亚和约》在终结欧洲30年战争的同时亦拉开了近代国际法的序幕。自诞生之日起，近代国际法便携带着“欧洲中心主义”的烙印。伴随着欧洲列强的殖民扩张，“文明标准”学说诞生了。据此，尽管近代国际法在理论上建于民族国家主权平等的基础之上，但只有少数被欧洲列强认可为“文明”的国家，才能在现实中享有与欧洲列强“平起平坐”的资格，而“文明国家”主要指欧洲列强自身，广大的殖民地或半殖民地皆被视为“非文明国家”。即近代国际法主要被适用于这些“文明国家”圈子之内，对它们而言，其与“非文明国家”之间并不需要适用国际法（或仅是有选择地适用那些对自身有利的国际法规则），广大的“非文明国家”被排斥在国际法的适用范围之外。进一步而言，只有欧洲列强的国家实践才是“文明国家”的实践，也只有这一部分国家实践才“够资格”促进习惯国际法的形成和发展，相应地，这一部分习惯国际法真正反映和维护的自然也是欧洲列强的国家意志和利益。正如马克思和恩格斯在著作中多次强调的，近代国际法反映的是欧洲列强之间“势力均衡”的国际关系，实质上体现的是欧洲统治阶级的意志，它们主导建立的是排斥所谓“非文明国家”的狭隘、片面、非正当的国际秩序。这种“欧洲中心主义”笼罩之下的“文明标准”散落于人类历史进程的众多角落。如《国际法院规约》第38条第1款在对条约和习惯国际法作出规定之后，紧接着（寅）项对一般法律原则的定义是“为文明各国所承认者”。照此逻辑，既然有“文明各国”，自然也有“非文明国家”，而对一般法律原则的认定仅考虑“文明国家”的承认，即体现了“文明国家”的意志。《国际法院规约》第38条的文本继承了《常设国际法院规约》，它们诞生的时间较早，处于20世纪初期的历史背景和世界格局当中，因此也具有历史局限性。时至今日，当我们谈论一般法律原则时，已有意识地不作“文明”和“非文明”之区分，如国际法委员会在2022年一读通过的关于一般法律原则的结论草案中，即把一般法律原则表述作“为各国承认”，而非“为文明各国所承认”。经回溯和批判基于“欧洲中心主义”的“文明标准”，进而反思习惯国际法的历史正当性，追根溯源，我们因此也就可以在一定程度上理解，为什么在20世纪中叶即有批判指出，传统的习惯国际法跟不上当时国际关系的步伐。随着时代的发展，现代国际法确实也越来越多地涵盖了欧美国家之外的国家实践，但尽管如此，基于批判的视角对每项习惯国际法规则进行单独分析，考察蕴含其中的国家实践和法律确信，警惕其中可能隐含的“欧洲中心主义”及其支撑之下的霸权主义和强权政治，仍然是必要的。国家实践是否且能否具备“足够的广泛性、代表性和一贯性”？从马克思主义国际法的批判视角切入，关注第三世界国际法方法对“国家实践”的考察和反思。构成习惯国际法的国家实践必须具备一般性（general），具体而言，即国际法委员会在2018年二读通过的“识别习惯国际法”专题第8条结论所指“足够的广泛性、代表性和一贯性”（sufficiently widespread, representative and consistent）。习惯国际法是不成文法，因此，在适用它之前必然有一个认定的过程。那么，在认定习惯国际法时如何考察国家实践？这不仅关涉国家实践来源于哪些国家，还涉及能否以及如何获取国家实践的问题。国际法委员会在“识别习惯国际法”专题第5条结论的评注中指出，国家实践必须被其他国家知晓（无论公开与否），如此方能有助于习惯国际法规则的形成和识别。确实，如果国家实践处于保密状态，其他国家无从知晓，就很难理解这样的国家实践如何能够用来实现前述目标。亦即是说，作用于形成和识别习惯国际法的国家实践必须是能够被其他国家和国际社会知晓的；不为人知的国家实践对习惯国际法的形成和识别没有意义。然而，现实状况却是，目前世界上很多国家的国家实践都难以获取。以研究第三世界国际法方法著称的学者契姆尼（B. S. Chimni）经考察指出，“第三世界国家的国家实践总体上很难获取……问题主要在于，在很多情况下，第三世界国家的实践并没有得到系统的保存总结和出版”。国际法委员会在研究中也发现，只有相当少的国家会系统地归档和出版它们的国家实践，即使针对那些保存并出版了实践的国家而言，这些国家实践也是不易获取的。因为，从拥有不同法律传统的各个国家收集这些文件本身即具有难度，而且，这些文件的语言版本亦可能构成不同程度的阅读和考察障碍。当然，国际司法机构，特别是国际法院，其对习惯国际法的认定能作为识别习惯国际法的辅助手段。譬如，经国际法院认定的习惯国际法规则一般都会得到国家和国际社会的认同，进而又引导此后的国家实践。但问题在于，实证研究表明，国际法院在司法实践中鲜少有对特定的国家实践或法律确信展开全面充分的考察，即使在经典的“北海大陆架”案中，国际法院事实上也仅考察了15个国家实践，难以满足“足够的广泛性、代表性和一贯性”标准。在某种程度上，国家实践和法律确信成了国际法院案例文本中的一个抽象存在。前述关于很多国家特别是第三世界国家的国家实践难以获取这一困境，对包括国际法院在内的国际司法机构而言，也是同样存在的。基于此，即使我们已意识到“欧洲中心主义”的潜在风险，但如果在认定习惯国际法的实际操作中仍然无法获取包括第三世界国家在内的众多国家实践，那么，证成一项习惯国际法之存在和内容的国家实践，便有可能又沾染我们警惕的“欧洲中心主义”色彩。这种“殊途同归”的现实风险亦同样值得警惕并作进一步反思。“特别受影响国家”抑或“特别受影响大国”？从马克思主义国际法的批判视角切入，辩证地看待分析在习惯国际法理论中长期存在的“特别受影响国家”主张。“特别受影响国家”主张具体是指：特定领域内的习惯国际法规则在形成过程中，特别参与有关活动或最有可能关注该规则的“特别受影响国家”应比其他国家处于更加“优越的”地位，即“特别受影响国家”的国家实践和法律确信应得到特殊的考虑。譬如，当认定一项涉及海区航行的习惯国际法时，如果不考虑沿海国和主要航运国的国家实践，那显然不切实际；类似地，如果要认定一项关于外国投资的习惯国际法，不考虑资本输出国与投资所在国的国家实践，显然也不合理。但有研究表明，“特别受影响国家”这一主张的提出与大国在习惯国际法形成过程中的特权需求密不可分。契姆尼认为，习惯国际法的形成是一个复杂的过程，它的“渊源”密集地体现着大国的意志，事实上大家都公认有些国家在习惯国际法的形成中发挥了主要作用，在殖民时代和后殖民时代都存在这样一部分习惯国际法规则，它们违背了“底层国家”的利益。另一位国际法学者肖（Malcolm N.Shaw）也指出，特定领域的习惯国际法若要得到接受和承认，就必须争取该领域中大国的同意。与条约相比，习惯国际法的形成是一种更为灵活的国际造法方式，这种灵活性一般更容易符合大国的利益；而在此语境中，如果进一步凸显大国实践的优越地位，则有可能导致在习惯国际法的形成和认定中不合理地给予大国实践以更大的权重，这不仅会挑战习惯国际法“两要素说”和国家主权平等原则，而且经由具体的国际法议题和规则影响相关国家利益，存在进一步扩大“大国”与“非大国”之间现实鸿沟的风险。不管是“特别受影响国家”抑或“特别受影响大国”，这种主张最终会否演化成“欧洲中心主义”的变种？这恰是需要警惕的。作为国际社会中一个负责任的大国，中国需辩证地对待“特别受影响国家”这一主张，注重积极参与国际造法和提升国际话语权，同时推动形成公正合理的国际规则体系。（作者单位：中山大学马克思主义学院）注：本文系国家社会科学基金一般项目“国际法院对习惯国际法的认定及其对中国的启示研究”（21BFX148）的阶段性研究成果。来源 | 羊城晚报·羊城派责编 | 张齐 罗清峣举报/反馈