论坛实录｜陈永生：二审纠错机能为何不足

　　原创 陈永生 蓟门决策Forum

　　编者按

　　2023年10月8日晚，蓟门决策论坛第127期“二审纠错难——问题与对策”，在中国政法大学学院路校区举行，知名学者就完善刑事二审制度建言献策。现推送陈永生教授主题发言，全文共7100余字，阅读约需10分钟。

　　

　　陈永生：非常高兴有今天晚上这样一个机会，回到法大和老师、同学们做这样一个交流。我硕士和博士都是在法大念的，在这一块小小的土地上待了6年，所以和法大有很深的感情。我相信前面的易教授应该和我有相同的感受，应该也非常高兴回法大作讲座，因为他在法大待的时间比我还长，他待了10年，他的本科、硕士和博士都是在政法大学上的。我和易教授还有特殊的关系，我们两人是硕士和博士6年的同学，非常熟悉。前面，易教授对中国刑事二审，尤其是二审的纠错机能进行了很全面的介绍和分析。易教授近年还作为辩护律师办理案件，他结合自己亲自办理的一些案件来分析二审的有关问题，非常切中要害，我相信给大家留下了深刻的印象。前面易教授讲的观点我都赞成，下面我根据我自己对二次的观察，谈一下我对二审纠错难问题的看法。

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　　二审纠错机能不足

　　我认为我国刑事二审的纠错机能是不足的。易教授刚才提到，他通过分析近年《中国法律年鉴》公布的数据，发现二审的发回以及改判率曾经有20%多，近年有所降低也有10%点多，其中降低部分主要是二审改判率，二审发回率大致保持平衡，看起来似乎二审的纠错机能不算太差。但是，易教授从他自己办案的经历来看，他觉得好像与他收集的数据存在差别，也就是从律师个人办案经验来看，改判率好像没有那么高。而且，我觉得易教授办理的刑事案件的改判率应该比其他的律师，或者说比大多数刑辩案件二审改判的平均水平应该会高一些。一个原因是易教授是我国最好的两所大学之一的研究刑诉法的教授，很专业。其次就是易教授很较真，他办理每一个案件，都针锋相对地和侦查人员、检察人员，甚至和法官进行较真，寸步不让地指出案件存在的问题。虽然他的意见不是在每个案件中都能得到采纳，但我相信他的意见被采纳的比率要比其他律师的意见被采纳的平均率要高。易教授办理个案的体会与统计数据之间存在差距，那么其他律师办理个案的体会与统计数据之间的差距可能更大。另外我觉得还有一点应当考虑：二审和一审是不同的，二审是在一审的基础上，被告人以及检察院经过再次遴选以后，认为存在错误，才会提起上诉、抗诉，启动二审。如果检察院、被告人都觉得一审裁判大致公平的话，那么他不会提起上诉、抗诉；只有当他觉得一审裁判有问题，甚至问题比较大，才会提起上诉、抗诉。刚才易教授介绍上诉率大概在12%左右，也就是大概有88%的案件，检察官和被告人都没有上诉、抗诉，只有12%的案件被上诉或者抗诉了，这也表明二审是经过遴选以后的。在这种情况下，去年的改判率是8.8%，应该说存在严重不足。

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　　纠错机能不足的原因

　　那么为什么二审改判率不高，或者说二审的纠错机能不足呢？我本人认为可能有以下五个方面的原因：

　　一、上下级法院的请示汇报

　　也就是前面易教授提到的，上级法院的法官和下级法院的法官存在不正当的勾连。实践中，很多案件一审法院在作出判决以前都会向上级法院请示，然后按照上级法院的意见作出裁判。这在中国其实是一种普遍性的做法。虽然从法律的角度来说应该是一个潜规则，因为迄今为止没有一个正式的法律文件肯定上下级法院事前请示汇报的做法，但在实践中这是一个很常见的做法，而且近年来实践中越来越严重。

　　从1998、1999年开始，下级法院在作出裁判以前向上级法院请示汇报的作法开始变得严重起来。为什么从98、99年开始变得严重起来？因为98、99年左右中国建立了错案追究制度，也就是如果一个案件被发现处理错误的话，那么是要追究有关人员的办案责任的。而且按照当时最高法、最高检的规定，错案追责的范围还相当的广泛。首先，不仅故意办错案件要追责，而且过失办错案件也要追责。当然，法院、检察院对过失办错案件追责的规定存在一定的差别：检察院没有什么限制，法院有点限制，必须过失办错案件造成严重后果的才追责；如果没有造成严重后果不需要追责。其次，追责的范围非常广泛：第一，办案人员要追责；第二，主管部门的领导要追责；第三，院长、检察长如果审批了案件，也要追责；第四，如果经过了审委会和检委会讨论，那么审委会、检委会的委员也要追责；第五，如果向上级法院、检察院请示了的话，上级法院、检察院也要追责。而要想避免出现错案的话，就一审法官来说最好的办法是什么？向上级请示。因为一审的案子到底是对还是错，取决于上级是不是推翻，上级推翻了就错了，上级不推翻就没有错，所以要避免承担错案责任，最好的办法就是向上级法院请示，你怎么说我怎么判，将来上诉到你那儿，你好意思推翻吗？

　　近年，上下级法院请示汇报的问题变得更加严重，尤其是在涉黑案件中非常严重，严重到像刚才易教授提到的这种情况：一审的时候，二审法院派法官、派庭长直接到一审法院当庭进行监督。当然，像易教授刚才介绍的如此明目张胆的情况还是比较罕见的。大多数情况下，二审法院的法官、庭长、院长是不会出现在法庭上，而是在一审法院的一个会议室或者是办公室里面，通过闭路电视系统来观看庭审情况，一般不会出现在法庭上，出现在庭审现场上太明显了。易教授举的这个案子跌破了我们所能想象的底线。实践中，还有很多地方涉黑案件在检察院起诉到一审法院的时候，一审法院组成合议庭，二审法院同步组成合议庭，一审法院几乎所有重要的决定都要向上级法院请示。除涉黑案件外，监察委办的职务犯罪案件也经常需要向上级法院请示。此外，近年还出现了一个更严重的问题，以前上下级请示一般只向上请示一级，现在有些案件是要上请两级，上报到省高院的。比如基层法院审判司法工作人员的渎职案件，是要上报到高院的。基层法院审理案件一直要内请到高院，大家可以想上请的案件二审被推翻的可能性几乎是没有的。

　　上述做法严重地违反了中国宪法和刑诉法，以及人大常委会制定的其他法律文件，因为迄今为止，宪法、刑诉法以及人大常委会制定的法律文件都明确规定，法院上下级之间是监督关系，与检察院和行政机关是不同的，检察院和行政机关上下级是领导关系。监督关系意味着只能是在事后进行监督，不能在事前进行请示汇报。2015年最高院发布了一个在我看来存在严重问题的司法解释，也就是《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》。该《意见》提出的司法责任制改革的口号是“让审理者裁判、由裁判者负责”，但是这个法律文件把以前实践中一直盛行、但一直拿不到台面的做法给合法化了，即明确规定院长、庭长有对审判进行管理和监督的权力，有权要求合议庭、独任法官对4类重要的案件审理的过程和结果向院、庭长进行汇报，实际上是把实践中摆不上台面的做法给合法化了，所以导致在本轮司改后，院、庭长对合议庭的控制权不是被削弱的，实际上是被加强了。在我看来如此糟糕的一个法律文件，也没有对上下级请示汇报的做法作出规定，到现在为止，没有一个正式的法律文件肯定这个做法，但这个做法实践中非常普遍，这是造成二审难以纠错的一个非常重要的原因。

　　二、二审法院普遍不开庭审理

　　二审法院要查清真相，需要双方充分地阐述对本方有利的观点，其中一些错误的观点就能够被对方进行深度的批驳，使法官能够认识到控制双方哪些观点是正确的，哪些观点是错误的，从而去伪存真，作出正确的裁判。如果二审不开庭，二审的这种纠错机能就会受到严重的抑制。二审不开庭不仅会影响法官审查、认定案件事实的能力，而且会严重损害被告方的程序利益。刑诉程序，尤其是审判程序，不仅仅表现为对查清案件事实的保障能力，还体现在对当事人尤其是对被告人的诉讼权利的保障能力。中国刑事诉讼实行两审终审制，案件二审以后，裁判马上生效。而在中国，判处刑罚是很严重的事情，不仅意味着被告人会受到刑罚的惩罚，而且必须承受很严重的附随后果。并且，犯罪的附随后果经常比刑罚本身更严重，如国家机关、国有公司、企业、事业单位的人会被开除公职、开除党籍；甚至殃及家人，譬如被告人的子女、兄弟姐妹当兵、考公务员都会受到影响。如此重要的处罚决定，应当给予被告人充分的权利保障。

　　二审普遍不开庭一直被法学理论界以及律师界所抨击，中国几次修正刑诉法也都试图解决这个问题。79年刑诉法对二审的审理方式是没有规定的，导致实践中很少开庭，受到强烈的批评。96年修改刑法，对二审的审理方式作出了明确的规定，基本思路是要求以开庭为原则，以不开庭为例外。96年刑诉法第187条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理”，这表明二审开庭审理是基本原则。该条同时规定：合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对于人民检察院的抗诉案件，二审法院应当开庭。由此可见，从96年《刑事诉讼法》的文本规定来看，以开庭为原则、以不开庭为例外的原则是很清楚的。尽管这一原则在后来实践中没有得到贯彻，但立法的取向很清楚。

　　后来2012年修改刑诉法的时候，又试图解决二审不开庭的问题，对二审开庭的范围进行了修改。我们一起看一下是怎么修改的，修改是进步了还是退步了。修改后的第234条是这样表述的：第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。大家觉得这个规定相对于96年刑诉法的规定是进步了还是退步了？我认为是退步了。为什么说是退步了呢？该条把96年刑诉法规定的以开庭为原则、不开庭为例外，变成了以不开庭为原则、开庭为例外了，对吧？因为12年刑诉法第234条首先规定，只有4类案件必须开庭审理，其他都可以不开庭审理。这和当年法律条文的设计要解决的问题是背法而驰的，可以想见在12年刑诉法实施以后是何种状况。这一条还存在一个问题：如被告人、自诉人及法定代理人对一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件，才开庭审理；否则不开庭审理。这里的“可能影响定罪量刑”，是一个有弹性的规定，而且弹性非常大。那么，这一弹性规定由谁来判断呢？从逻辑上而言，有两种情况：一种做法是由法官来判断是否可能影响定罪量刑；另一种做法是由控辩双方来判断是否可能影响定罪量刑。我认为合理的做法应该是由控辩双方来判断，如果控辩双方对证据、事实问题有不同意见，就应当开庭；不能由法官来判断，如果法由法官判断的话，那么就算控辩双方对事实、证据有异议，但法官认为事实、证据清楚，就可以不开庭。还有一个更深层次的问题，在中国，法官和检察官、警察很大程度上都承担着打击犯罪、维护社会稳定的职责，因而中国的法官也是追求有罪的，是倾向于维持有罪的判决的，在这样的情况下，如果由法官对第234条的弹性规定做解释的话，极有可能会解释成一审判决没有问题。其实，实践就是这样的。所以我觉得本次修正《刑事诉讼法》，如果真要解决二审开庭问题，必须把这后面的弹性条款删除，只要控辩双方对事实、证据问题有异议，就应当开庭审理。

　　三、地方政法委的不当干预

　　中国刑事诉讼的程序设计看起来和域外国家大致相同：由警察、检察官和法院分别负责侦查、起诉、审判。但是，我国刑事诉讼实际上有明暗两条线，《刑事诉讼法》规定的是一条明线，其实还有一条暗线。中国公、检、法三机关后面还有一个对应的党组织的政法委，政法委有权领导这三大机关。而且以往长时间都是由政法委书记兼任公安局长，这样一来就导致一旦某一案件公安机关认为是有罪的，检察院很难作无罪不起诉，法院也很难判决无罪。因为在政法委里面，检察长、法院院长的地位是低于公安局长的，公安局长是政法委书记，而且是同级党委常委，而法院院长、检察院检察长不是。当然，在理论界的长期呼吁下，近年是有所改变的，公安局长不再兼任政法委书记，但是公安局长通常都兼任同级政府的副职，兼任副省长、副市长、副县长，其在党内的排名是在法院院长和检察院检察长前面的，所以公安机关的地位高于检察机关、法院的地位的问题相对于以前来说有所缓解，但没有彻底解决。可能有同学会说，现在我们讨论二审问题，地方政法委可以管同级公、检、法三机关，那么会影响上级法院对案件的二审吗？会的，为什么会？因为政法委上下级联系非常紧密，当下级法院作有罪裁判的时候，尤其是疑难复杂的案件，有重大影响的案件，地方政法委会做上一级政法委的工作，促使上一级政法委要求同级法院对下级法院被上诉的案件维持原判。这里我给大家举一个例子：赵作海案件。赵作海案件非常复杂，我只讲和今天的主题有关的。

　　这个案子在检察院审查起诉的时候，检察官认为本案指控的是故意杀人罪，无名尸的身份没有确认，没有达到起诉的条件。无名尸的身份为什么没有确认？因为侦查人员从无名尸上提取了检材，同时又将所谓的被害人赵振晌死亡多年的母亲的坟掘开，在其前腿上取了一段前腿骨，然后将这两份检材送检，结果是无名尸上的样本能够出DNA鉴定图谱，但前腿骨一直出不了DNA鉴定图谱，因为当时的DNA鉴定技术没有现在发达，这种死亡多年的前腿骨做不了鉴定。前后一共做过5次DNA鉴定，都是这种结果。无名尸的身份没有确定，检察院认为案件达不到起诉的标准，两次退回公安机关补充侦查，而且第二次退回的时候，检察官明确表示，如果无名尸的身份没有查清楚的话，就不要移送检察院。但是后来这个案子在最高检清理超期羁押的时候被清到了，赵作海关押的时间太长，检察机关要求尽快处理。于是，柘城县公安机关就请柘城县政法委出面协调。柘城县政法委请求商丘市政法委协调，商丘市政法委召集商丘市检察机关、法院召开协调会。在第一次协调时，政法委接受了检察机关的意见，认为无名尸的身份没有确认，达不到起诉的条件，要求公安机关要继续查无名尸的身份。于是，公安机关又送检一次，还是无法确定。后来最高检清理超期羁押又查到这个案件，于是，柘城县政法委又请商丘市政法委出面，商丘市政法委又组织检察机关、法院两家开协调会。两家发表意见以后，政法委书记说差不多了，快诉快判。公诉处的处长遵照政法委的指令，要求提起公诉，办案检察官说不符合起诉条件。公诉处处长说既然政法委要求起诉就起诉吧，咱们在内卷里写清楚是政法委要求我们起诉的。后来检察机关就提起了公诉，法院作出了有罪判决。不仅如此，后来这个案子判了死缓，在移送河南高院复核时，商丘市政法委又请求河南省政法委进行协调，河南省政法委给河南高院打招呼，要求维持原判，法院果然维持了原判。

　　我后来在河南高院讲课的时候，他们相关的领导私下跟我说，这个案子河南高院法官找到了9个方面的问题，认为不能够维持，但是政法委要求维持，于是就维持了。后来这个案件被发现是冤案以后，公安人员被追究了责任，法院审判人员也被追究了责任，但是政法委没有被追究责任。另外，检察官也没有被追究责任，为什么没有被追究呢？因为他在内卷里面写清楚了是政法委要求起诉的，并且在赵作海案改判时，办案的检察官已经离开检察院做律师了。

　　四、不合理的绩效考核制度

　　中国的公检法三机关都有一套非常严格的考核制度。我觉得有一定的考核机制是必要的，因为人都有惰性，如果没有一定的考核机制，公安司法人员可能怠于履行职责。但是，如果考核制度设计不合理，就会产生非常严重的问题，而现行考核体系就存在严重问题。其中第一个问题，就是没有对公检法三机关以及公检法三机关内部不同部门的职能进行有效的区分。公安机关承担追诉有罪的职责；法院不承担追诉有罪的职责；检察院的侦查监督部门现在已经没有了，被捕诉合一了，在捕诉合一之前，侦查监督部门、批捕部门是不能追究有罪的。但在我国，公检法三机关，包括三机关内部不同部门的考核指标基本相同，基本上都是以追求有罪、罪重为目标；有罪、罪重的指标都是加分指标，而无罪、罪轻的指标基本上都是扣分指标。这导致公检法三机关携手同心，共同推动有罪、重罪裁判的生成。此外，法院把二审上诉率、发回率和改判率作为一审法官的扣分指标：二审上诉率、发回率、改判率约高，一审法官的绩效考核就越差；反之，二审上诉率、发回率、改判率越低，一审法官的绩效考核就越好。这导致一审法院一旦做出有罪的裁判，一审法院以及一审法官就和检察官成为利益共同体，因为一旦二审改判，一审的法官、一审法院就会被扣分。这导致一审案件一旦被上诉，不仅检察院要做二审法院的工作，争取维持原判；一审法官也要做二审法院和法官的工作，争取维持原判。而一审法院、法官与二审法院、法官联系非常紧密，一审法院、法官阻止二审法院、法官改判将对二审法院、法官改判产生巨大的阻力。

　　五、整个刑事司法体制的缺陷

　　二审纠错机能不足，其实是中国整个刑事诉讼纠错能力不足在二审阶段的一种体现。中国整个刑事诉讼纠错机能都非常低。本来，刑事诉讼从侦查到起诉到审判，从一审到二审到死刑复核到再审，应该是一个不断纠错的过程。审查起诉纠正侦查阶段的错误，审判纠正前两阶段的错误，二审纠正一审的错误。但是中国实践中，后一个阶段对前一个阶段都无法发挥预期的纠错功能，导致在审查起诉阶段，以事实不清、证据不足为由作出不起诉的比例很低。长期以来，我国不起诉的比率非常低，近年因为最高检强力推行认罪认罚从宽制度，不起诉的比率有所上升。此外，审判阶段无罪率判决率也非常低，长期以来，审判阶段的无罪判决率只有千分之0.6至千分之0.9的左右，不到千分之1，“千年都等不到一回”。在2017、2018年前后，因为中央强力推行以审判为中心的诉讼制度改革，所以无罪率有所上升，到了千分之0.9，但是这两年中央的注意力改变了，司法改革问题不太受关注，所以无罪率又跌至新低。此前最低的是千分之0.6，前年2021年跌到了百分千分之0.5。由于中国二审法官和一审法官所处在司法环境是一样的，一审法院的无罪率那么低，二审的无罪率也不可能高，纠错率也就不可能高。

　　好了，今天就谈到这，谢谢大家。

　　原标题：《论坛实录｜陈永生：二审纠错机能为何不足》